法律移植初探

1法律移植初探随着“依法治国，建设社会主义法治国家〞这一治国方略的提出，有一个较为完善的法律制度体系的需求更迫切了，因为首先要“有法可依〞;中国参加世界贸易组织，要实现与国际接轨需要一套与市场经济相符合的法制体系。为此，作为一个较快地建立法律制度的方法法律移植便受到更多的关注：但作为一条路径，是否走得通，能通行地话，如何走，还是值得思量的。这一思量，西方学术界分歧颇大，形成了法律移植否认论和法律移植肯定论两种针锋相对的见解生物学上的移植的艰难一定给人们留下了深刻的印象，“橘生淮南那么为橘，生于淮北那么为枳，叶徒相似，其实味不同〞这一古语至今仍在人们耳边回响。畏难作为一种情绪也具有感染性，移情于法律移植，就会疑心法律移植的可能性。早在18世纪中叶，著名启蒙思想家孟德斯鸠在?论法的精神?中就指出：“一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性;每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用个别的情况〞，所以，“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是十分凑巧的事。〞言语之中，犹疑之态毕现。美国学者罗伯特.塞德曼与其夫人安.塞德曼将这种观点推进一步，明确提出“法律不可移植规律〞，他们宣称“相同的法律规那么及其约束力，在不同的时间和地方、不同的物质和制度环境中，不会对不同的角色承当者引出相同的行为〞。即使这一观点的提出与器官移植的艰难毫不相关，我们也很容易由此产生类似于器官移植后排异反响的联想。移植，原意为将植株由甲地移往乙地，后被动物学、医学借用，指称器官在动物或人体之间转移接受。所谓法律移植，不过是一种形象化的比喻，用以说明一国(地区)对他国(地区)既有法律经验的采用，这一比喻并不十分确切，生物学和医学的移植对象是一个客观实体，具有唯一性，移往彼地，那么此地并不留存;法律上的移植，移植对象是一种知识、经验或观念，从理论上讲，可以被无限复制，移植之后，在原产地并无丝毫损毁。在这个意义上，法律移植还不如法律克隆来得形象。但移植一词还能说明移植对象(简称植体)和植入环境(简称受体)之间紧密的甚至是有机的联系，这一点又为克隆所不及。法律移植与生物移植一样，要求植体与受体的相容性，或者说要求受体与供体(原生环境)之间质的相似性。这使得法律移植几乎与生物移植同样地困难，但也同样地具有成功的可能。而且，来自生物移植的启示告诉我们，法律移植与生物移植之间的差异使得法律移植没有生物移植那么艰难，因而法律移植成功的可能性似乎要大一些。试解析如下：受体系统内部联系越紧密、越精致，对异物的排斥越剧烈，移植越困难。故生物移植难。法律移植的受体是人类社会，虽然有社会有机体一说，但这不过是一个蹩脚的譬喻：动物和人体作为高级有机体，体内联系异常繁复，牵一发而动全身，进行器官移植十分困难;社会内部的关系虽然也十分复杂，但其联系并没有有机体那么紧密，容存外来事物的空间相对较大。最后但并非最不重要的是，最坏的移植结果不同。法律移植最坏的结果大不了是付出一定代价，去除植体，恢复原貌，而生物器官移植的最坏后果那么可能是受体灭亡。也许这正是法律移植得以成行的最重要的原因之一。质疑法律移植可行性的一个重要理由与克利福德·吉尔兹的名言“法律是一种地方性知识〞有关。这是一个不容无视的论点。如果法律仅仅是一种地方性知识，那么法律移植既是不可能的，也是不必要的。但“地方〞这个词却有些“模糊不清〞，似乎并不仅仅指代空间或地域，也不仅仅指有特色的空间。单就有特色的空间来说，这个空间到底有多大?依笔者来看，它可大可小;至于大小究竟如何，端视不同特色而定。对此，吉尔兹本人有十分清醒的认识，他在自己的论著中没有详论“地方〞。一方面，在谈到“大地方〞如“西方世界〞、“马来亚世界〞时，一再强调它们“并非同质的实体〞，同时谨慎的表白自己在做“大胆的简单化处理〞。另一方面，秉承英美法学对法律概念的一种传统认识(这也是一种地方性知识?吉尔兹终于也难免以自己拥有的地方性知识来解说他人拥有的地方性知识)，强调个案裁判就是法律。并以为直觉和直接个案就是地方性知识，从而得出结论：法律本身就是地方性知识。这样一来，吉尔兹既引导读者把视线从哪个“地方〞转移过来，摆脱了读者对“地方〞的无谓纠缠;又通过个案极大程度地消解了“地方〞对其论著要旨可能造成的伤害。在其论著中，吉尔兹力图一种法律的阐释观，这种观点认为法律乃是一种赋予特定地方事务以特定意义的方式;重要的是(法律的)意义，而非功能。笔者认为，在“个案裁判即法律〞的意义上，吉尔兹的观点是有道理的，毕竟，个案的特殊性比规那么的特殊性要大，但却不能以之否认法律移植的可行性，主要理由有二：第一，法律移植中的法律不是指个案裁判，而是指普遍规那么。在进行法律移植是，不仅要考察法律的意义，更要考察法律的功能;第二，法律移植中涉及到的社会空间也并不等同于吉尔兹所说的“地方〞。如果要把一般意义上的法律都视为一种地方性知识，那么这种知识存在的范围(地方)既可能是一个国家之内的某一村落，也可能是超越国界的某一文化同源的地域。在这一地域内，其中一国的某一法律很可能就是对另一国相同法律的移植。责拨有一情种观登点认滑为，菜如果随把法锤律看赏作一银种地啊方性老知识问，就洁可以露把两驶种制搏度或长观点敬的差信别转规化为请两种槽知识绸的差忌别;纱而在剥知识陶上，味我们伶很难绑判断捧其优挣劣高抢低。降这样驾，顺竿理成架章的筒，法范律移厘植就赛没有丛必要上了。碎这里志有偷杰换概慕念之慎嫌。懂所谓蜘知识哑无优辜劣高慢低之繁别，剪是指弹真知呆(真沫理)烧或公云理，抗如“释北京催是中偿国的削首都欧〞、姿“长挣方形慎的面郑积是惹长乘饶宽的结积〞城至于附见识浅、观跃念、山意见啄，即蝶便再梢难判廉断，亦也是吸有优况劣高岂低之悲别的着，何睡况不范一定塑真的茄就很拨难判触断。斩躬综上尸所述故，笔哑者认磨为法蔑律移显植是皆可行强的，东法律抵移植贝否认意论者驾的理刊论仅堂为我揉们提院供了箭一种徒反面线的思斗考，汇使我弊们在尤实践里中警克惕一秩些法容律移慕植不饥利的科因素揭。博焦1法讲律移地植的验概念小及内误涵雾咬学术成上，隔“法摧律移躲植〞彻是用蜡来表沙征同请时代栽(共把时性少)的睡国家母间相傲互引仇进和做吸收模法律共这种姿实践涉的术热语。栋在对虑“法佣律移窑植〞殿概念旨表述红方面棚，学稻术界矛并不贴多大遥分歧娱。比寸较有恐代表弃性的贝是张腔文显墨主编伙的?肢法理闷学?样，其约表述盏如下奖：法顾律移坑植指扣的是皂“特先定国晚家(婚或地伍区)此的某弦种法访律规赚那么或代制度锦移植荐到其欠他国摄家(稀或地还区)项〞。饿言简泳意赅伴。它愉所表产达的这根本芹意思波是：庸在鉴紧别、夫认同药、调绣适、壤整合订的基海础上湾，引等进、魄吸收鸽、摄取取、纯同化怕外国窜的法吉律(贡包括宁法律江概念逝、技扣术、锤标准铃、原宽那么、围制度狠和法烟律观暗念等踢)使占之成号为本组国法丘律体殃系的娇有机近组成环局部毕，为迅本国世所用艺。法肌律移痕植的询范围满，一教是外虫国的以法律夹，二最是国兵际法帖律和悔惯例俘，通戏称国朱外法沃。剪两何勤仙华先丑生的盆观点店如下云：“命法律秤移植仗，是尾指一椅个国瓜家或坦地区惕，将非其他赖国家唐或地吩区的歌法律扣(体狗系或腾内容荒或形飞式或勇理论汤)吸染纳到耗自己刑的法救律体封系之狡中，智并予装以贯辫彻实熊施的策活动特。〞详法律女移植柜具有阿四个见要件坟;额创(一包)被址移植截的法吓律必超须是瑞外国稳(或横地区纸)的轰法律博，本匪国的炭法律揉不算鼓;今夹(二求)如籍同种贷植树记木，津从一声个地蜘方挖会出来盛，运缩到其浇他地敲方种全下去乖一样持，法土律移甩植也厉是将堪他国劣的法希律吸烟收过润来，岸再“靠植入风〞到紫本过独法律闭之中食，并钻将其成视为象本国笼法一盆并加励以贯逐彻实聪施;喇诵(三轨)被跌移植唇的法搏律，塑不仅沫是法踩律的播内容低，也缸包括河法律腹的形跨式，伍法律蛛的体向系，住法律靠的理垄论;奸障(四利)法唐律移奥植是颜一项投人类封活动药，是场一个片实践宋过程抚，因疾此它慌并不湖仅仅奶是简话单地匆模仿朴、借宝鉴他烫人的概成果缘，也狠完全匪可以索具有尸自己锁的原案创性贼。枯诉2中粗国法员律移辱植概印况丛吉自清巧末以串来，露中国姥法律贯制度葛的变湖迁，英大多沈数都领是“衫变法旺〞，驰一种肉强制视性的赔制度咐变迁己。即蔽为“饶变法饲〞，期“法桃〞从数何处逮来?取肯定鸡不是康到所打谓的旅“本懂土资努源〞么中去冷挖掘类，只侦能是株法律挣移植适。从遍清末套修律味开始失，经付北洋作军阀种统治直时期会、南升京国先民政更府时摇期，温到中写华人郑民共套和国躬成立株、“露文革僚〞结候束，孟改革据开放的至今筋。每继一个隙时期恢无不押充满查着法蝶律移轿植。鉴鉴于渗清末俯修律最与改牧革开形放后虽的法逮制建每设有魄着“件历史宿惊人王地相棉似〞藏下文蓬将着储重对粥这两焰个时宫期的片法律岭移植辱进行找阐述岁。阻禾2.夏1清毁末修前律世抛光绪逝二十瑞六年狼十二研月初投十(什19茶01堵年1搞月2锅9日展)，枝逃亡议在西嚼安的嫂慈禧由太后泳被迫刘收起济一向肝鼓吹贡的祖隙宗之序法不她可变纷的论骗调，涂并屈怠尊拾织起戊庙戌变矩法时拥新政茧的旗贩号，悼下令迹变法建。“孝世有惑万古僚不易量之常冷经，裳无一纺成罔柏变之物治法能。…楼…大熊抵法夏积那么勾敝，油法敝辱那么更亲，要桥归于垃强国秆利民六而已域。…口…总糊之，邮法令黎不更葛，锢刑习不权破，匙欲求棉振作蒸，当悲议更陷张。砖……核各就耳现在辈情形蜓，参危酌中递西政针要，蹦……塘当因健当革铺，当饲省当各并，氧或取茶诸人迁，或帆求诸造己，驳……甩名举掩所知使，各方抒己样见。申〞这丛道著箭名的圈谕旨鸣开启洞了清贴末修渗律的擦疗幕芽，也也同时币开启预了中廊国近精代以理来系吸统的帖、大爬规模井法律温移植仇活动睡先河电。修窝律的末历史拢背景轰已无举庸赘悔言。基与中唤国历合朝历皆代的染变法议修律取不同单的是果，这豆次修部律是疼在中奏西法今文化菜、法良观点抛冲突鸦了半蝴个多骗世纪密的背季景下镜进行抖的，为也是债在中观国传究统法边律赖笼以生提存的权社会朋秩序询与自犹然和累谐已柜不存数在的羽背景新下进烂行的滨。因麻此，味历史助上以傻前朝悄为鉴平，陈侧陈相瞎因的落修律叨模式胃势必僚被突归破，稼参酌驴西律律成为凯修律族的指才导方幕针。岛尽清末刃修律德历十刘年，夺大致弹可分嫁为两辰个阶愧段，融在1艘90麦6年性预备为立宪妻之前执，侧垃重于功以传喂统的晕修改职、修进并、导续纂致、删这除诸泄方式台变更李旧律笑例，醋调整僵旧法释体系充，制证定一海些应敌急的烧单行箩法规笋，主植要是欺商事怜立法况，此闲时中厨西法砖律冲锹突相密对不佣太明妥显;好后期耀，从犹19参06栽年至缎19脏11秩年是穴集中寇制定恨新律堆、编涝纂法矛典阶秃段，寇此时谈大量构引进锐和继铁受西忽方法姜律进末行司布法制屯度改每革。心清廷然移植运外国肺法的伍主要浪举措榨如下坐：变毙一出宿国考挂察。挽光绪索三十联一至痒三十狱二年提(1筹90搅5-木19意06宜)，坦清廷竖曾两占度有日组织些、有贤目的怜地派亡员出冰国，狸考察立外国肚宪政忠及司拌法制征度。边这两燥次考蒜察的嘴结果错之一眠是规近制了送清末蚊制宪垦的基糕本轮各廓，欲一是节对清生末审军判制妄度及迹监狱症制度太的改涉革产男生了瓦重大革影响困。叶瞎二首何重翻驾译。断翻译丢外国锈法律疾及法者学著本作可刮以为蚂移植阀外国点法提费供直亩接的朵借鉴璃。早左在修钢律之嫂始，鱼清廷号即令括“各脉出使殖大臣迁查取火各国别通行密律例敌，咨下送外笋务部剩〞。冒诏令氧既下春，使理臣搜袖采的恋各国臣法律雾源源寸送回构国内爪，主披要有墓修订真法律施馆负雾责翻断译。完外国疲法规钞的大钓量翻姻译，泰为清梢末制议订新泪律提硬供了漆良好胜的范拉本，沿而且性翻译锈明显爸地表匀现出石为制同订新摘法服她务的崇倾向蹄。有址学者撕指出兼“假设夹要继倚受外孙国法熊，翻鞭译能颈力、旦法学丰的理房解能刷力、设乃至叛于本掉身法桂学的套兴旺碎等条态件，宁自非只全力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