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文档简介
侯永斌-经济法第一章总论【温馨提示】
1.考试范围以教材为准,错误及新政策调整的知识点考试会予以回避。
2.考前考后是骗子活动频繁的时期,世上哪有不劳而获的好事?请大家相信老师,相信自己,勿信谣言!
3.人生难得几回搏,改革之年也是机遇之年,努力一回,让自己的人生不留遗憾!第一章总论
【复习方向】
本章在历年考试中以“客观题”考核为主,考核点相对固定,其中仲裁、民事诉讼程序及地域管辖是2017年备考复习的重心,注意在选择题中以小案例形式考核。
【考点透析】表一、经济法的渊源渊源制定机关注意要点命名规律宪法全国人大根本+最高法律全国人大及其常委会××法法规行政法规国务院××条例地方性法规“地方”人大及常委会××地方××条例规章部门规章国务院各部委、人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构××办法地方政府规章“地方”人民政府××地方××办法民族自治地方自治条例和单行条例民族自治地方的人大司法解释最高人民法院非“判决书”国际条约、协定效力排序宪法>法律>行政法规>地方性法规>同级地方政府规章侯永斌-经济法全文共67页,当前为第1页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第1页。表二、民事法律行为分类几方意思表示单方行为债务免除、委托代理的撤销、无权代理的追认多方行为对待的给付有偿行为无偿行为赠与、无偿委托、借用具备特定形式要式行为融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同非要式行为依存关系主法律行为⑴主法律行为不成立,从法律行为则不能成立;主法律行为无效,则从法律行为也不能生效
⑵主法律行为履行完毕,并不必然导致从法律行为效力丧失从法律行为附条件或发生或不发生【注意1】在条件满足或期限到来前,法律行为已经成立,但并未生效(或失效);条件满足或期限到来时,法律行为生效(或失效)
【注意2】当事人恶意促使条件成就的,应当认定条件没有成就,当事人恶意阻止条件成就的,应当认定条件已经成就附期限一定会到来表三、代理特征以“被代理人”的名义实施法律行为“行纪”、寄售不属于在代理权限内“独立”地向“第三人”进行“意思表示”传递信息、“居间”、代为保管物品不属于法律后果由“被代理人”承担无效代理、冒名欺诈不属于【注意】订立遗嘱、婚姻登记、收养子女等不得代理滥用代理权自己代理无效【注意1】代理人滥用代理权,给被代理人及他人造成损失,应当承担相应的赔偿责任
【注意2】代理人和第三人串通,损害被代理人的利益,代理人和第三人负连带责任双方代理恶意串通无权代理没有代理权效力待定【注意】被代理人“知道但不作否认表示”视为同意超越代理权代理权终止后而实施表见代理判定依据本质是无权代理;第三人善意;有理由相信其有代理权法律后果由被代理人承担侯永斌-经济法全文共67页,当前为第2页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第2页。表四、经济仲裁适用范围适用“平等主体”“合同纠纷”“财产权益纠纷”不适用《仲裁法》劳动争议、农业承包合同纠纷不能仲裁婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷
行政争议原则自愿、公平、独立仲裁、一裁终局仲裁协议形式书面效力(★)⑴独立存在不受合同影响
⑵对效力有争议,应当在仲裁庭首次开庭“前”提出,一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求法院作出裁定的,由“法院”裁定
⑶双方签订有效仲裁协议,一方向法院起诉,另一方在首次开庭“前”未对法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,法院应当继续审理
【注意】平等主体财产纠纷遵循或裁或审原则,有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权,没有仲裁协议一方申请仲裁,仲裁委员会不予受理无效仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定且达不成补充协议的,仲裁协议无效仲裁裁决开庭、不公开、执行回避制度、可和解亦可调解但不能违背一裁终局原则
调解书自“签收后”发生法律效力
裁决书自“作出之日”起发生法律效力
【注意】区分仲裁庭未能形成一致意见和未能形成多数意见的处理措施撤销裁决收到裁决书之日起“6个月内”,向仲裁委员会所在地的“中级”法院申请表五、民事诉讼审判程序【注意】我国执行两审终审制,审判监督(再审)属纠正程序一审一般程序一般书面起诉:书写起诉状确有困难的、适用简易程序审理的案件可以“口头”起诉
开庭并公开简易程序开庭:经当事人双方同意,可采用视听传输技术等方式开庭
【注意】法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达“裁判文书以外”的诉讼文书
缺席审判:未经当事人确认或无其他证据证明当事人已经收到的,不得缺席审判
审判制度:审判员“独任制”审理
变更程序:简易→普通(√);普通→简易(×)二审前提当事人不服第一审人民法院“尚未生效”的判决和裁定
【注意】按照第一审程序“重审案件”的判决、裁定可以上诉期限判决:送达之日起“15日”内
裁定:送达之日起“10日”内效力二审为终审的判决、裁定再审前提“已经生效”的判决、裁定、调解书确有错误提出各级人民法院院长→本院→提交审判委员会讨论
当事人→申请再审
【注意1】申请再审的法定期限是法律文件生效后6个月内
【注意2】当事人“申请”再审,“不停止”已生效的判决、裁定的执行侯永斌-经济法全文共67页,当前为第4页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第3页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第4页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第3页。地域管辖一般管辖实行“原告就被告”原则
住所地与经常居住地不一致→经常居住地
几个被告住所地、经常居住地不一致“各该人民法院”都有管辖权
没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体→被告“注册登记地”→“各被告住所地”特殊管辖合同纠纷合同履行地保险合同纠纷保险标的物所在地保险标的物是运输工具或者运输中的货物运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人身保险被保险人住所地票据纠纷票据支付地交通事故请求损害赔偿事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地【注意】特殊管辖不排除普通管辖协议管辖“合同纠纷”和“其他财产权益纠纷”(可以协议:合同签订地、原告住所地、标的物所在地等相关地)
【注意】协议管辖排除普通管辖和特别管辖共同管辖“立案在先”原则(原告先后向有管辖权的多地法院起诉)诉讼时效适用仅适用“债权请求权”
【注意】不包括“存款、债券、出资”三项中止(客观原因导致暂停)“最后6个月内”,因“不可抗力”或“其他障碍”中断(主观原因导致复位)“当事人提起诉讼”、“当事人一方提出要求”或者“同意履行义务”第二章公司法律制度【复习方向】
2017年本章考核简答题的可能性极大,总复习阶段以两大公司主体为主线,在对比总结的基础上强化记忆数字性考点,公司法的题目在考试中绝非难题,切勿因记忆内容较多而放弃!
【考点透析】表一、子公司与分公司子公司分公司性质具有法人资格不具有法人资格经营可以领取“企业法人营业执照”可以领取“营业执照”责任承担自担由总(本)公司承担表二、公司以财产对外提供担保为他人由董事会“或”股东(大)会决议为股东或实际控制人决议股东(大)会通过“出席”会议的“其他股东”所持“表决权”的“过半数”★
【注意】有限责任公司章程对“表决权”没有约定,按“出资比例”上市公司的特殊规定特别决议1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司“资产总额30%”普通决议(1)单笔担保额超过最近一期经审计“净资产10%”的担保
(2)上市公司及其控股子公司的对外担保总额,达到最近一期经审计“净资产50%”以后提供的“任何”担保
(3)为“资产负债率超过70%”的担保对象提供的担保
(4)对“股东、实际控制人、关联方”提供的担保表三、成立公司成立日期营业执照的签发日期法定代表人依章程由“董事长、执行董事或者经理”担任出资“劳务”、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产不得用于出资
【注意】关于出资的司法解释见表三附表(一)章程约束“公司、股东、董、监、高”
高管:“经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书”设立条件有限责任公司股份有限公司股东(发起人)人数“1-50”人(自然人或法人均可)“2-200”人,半数以上在中国境内有住所注册资本全体股东“认缴”的出资额发起设立:认购的股本
募集设立:实收股本
【注意】募集设立,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的“35%”创立大会—募集设立自股款缴足日起30日内召开;“代表股份总数”“过半数”的股东出席,方可举行;经“出席会议”的“认股人”所持表决权“过半数”通过申请登记全体股东指定的代表或共同委托的代理人董事会责任—设立失败的发起人责任见表三附表(二)
设立阶段的合同责任见表三附表(三)侯永斌-经济法全文共67页,当前为第5页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第5页。表三附表(一)关于出资的司法解释以非货币财产出资是否认定为未依法全面履行出资义务未评估先评估,显著低于才认定,法院不能直接认定出资后贬值市场因素导致,不认定以划拨或设定权利负担的土地使用权出资责令合理期间内办理土地变更手续或解除权利负担,逾期则认定交付但未变更责令合理期间内变更,变更后按“交付时”享股东权利变更但未交付实际交付前不享有相应股东权利未尽出资义务对内还本付息未缴纳出资+利息+违约责任恶意连带公司请求履行出资义务,“恶意受让人”承担连带责任合理限制对未尽出资义务股东的股东权利不改解除针对有限责任公司“未履行出资义务”和“抽逃全部出资”的股东对外可追责人该股东发起人股东新加入股东恶意受让人监事董、高、实际控制人设立√√×√××增资√××√×责任√责任在未尽出资义务本息范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任★抽逃出资责任该股东应返还出资本息,“协助”的其他“股东、董事、高级管理人员或者实际控制人”承担连带责任合理限制,不改解除非法财产出资采取“拍卖或者变卖”的方式处置出资人股权诉讼时效不适用表三附表(二)设立失败的发起人责任退还股款发起人对认股人已缴纳的股款,负返还“股款+银行同期存款利息”的连带责任设立费用和债务对外全体发起人承担“连带责任”对内无责任人约定的责任承担比例→约定的出资比例→均担有责任人其他发起人可主张由责任人承担设立行为所产生的费用和债务侵权赔偿对外公司成立公司承担责任公司未成立全体发起人承担连带责任对内无过错的发起人可以向有过错的发起人追偿表三附表(三)设立阶段发起人的合同责任发起人为设立公司以“自己的名义”对外签订合同谁签的合同找谁:“该发起人”承担合同责任公司成立并对合同认可“或”已经实际享有合同权利或履行合同义务:也可由“公司”承担合同责任发起人以设立中的“公司名义”对外签订合同为公司利益公司承担责任为该发起人自己的利益相对人善意:公司承担相对人恶意:公司不承担侯永斌-经济法全文共67页,当前为第6页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第6页。表四、组织机构职权股东(大)会董事会经理决定公司的“经营方针”和“投资计划”决定公司的“经营计划”和“投资方案”组织实施“经营计划”和“投资方案”决定公司“内部管理机构”的设置拟订公司内部管理机构设置方案选举和更换由“非职工代表”担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬决定聘任或者解聘“公司经理”及其报酬事项;根据经理的提名,决定聘任或者解聘公司“副经理”、“财务负责人”及其报酬事项提请聘任或者解聘公司“副经理”、“财务负责人”修改“公司章程”制定公司的“基本管理制度”制定公司的“具体规章”决议发行公司“债券”制订发行公司“债券”方案执行“股东会决议”组织实施“董事会决议”【说明】三方职权主要从“事务管理”和“人事任免”上体现,股东会是公司权力机构,其主要职责为“审议批准”“决定”;董事会是公司的执行机构,其主要职责为“制订”,经理层负责公司具体的运营管理监事会“检查”、“监督”、“调查”、“提议”、“提案”、“建议”
【注意】监事可以对“股东(大)会会议”提出提案,但只能列席“董事会会议”表五、股东(大)会有限责任公司股份有限公司开会—每年1次
上市公司:在“上半年”开召集首次:“出资最多”的股东
以后:董事会(董事长→副董事长→半数以上推举)→监事会→10%股东董事会(董事长→副董事长→半数以上推举)→监事会→连续90日以上10%股东临时提案—持有“3%以上”股份的股东在会议召开10日前书面提出;股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议普通决议章程约定“出席”会议股东,所持“表决权”,“过半数”特别决议★事项见表五附表代表“三分之二以上”“表决权”“出席”会议的“股东”所持“表决权”的“三分之二以上”签名出席会议的股东主持人、出席会议的董事表五附表股东(大)会的特别决议事项、履行出资人职责机构决定事项股东会(股东大会)特别决议有限责任国有独资股份上市修改公司章程√全体股东√国资委√出席股东√出席股东增加或者减少注册资本√√√√公司合并、分立、解散√√√√变更公司形式√√√发行债券、分配利润、(改制)√1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%√【注意】“重要”的国有独资公司“合并、分立、解散、申请破产、(改制)”:由国有资产监督管理机构审核后,报“本级”人民政府批准侯永斌-经济法全文共67页,当前为第7页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第7页。表六、董事会有限责任公司国有独资公司股份有限公司人数3-13
【注意】小公司可设“1名”执行董事,不设董事会3-135-19职工代表股东均为国企——应当
其他——可以应当可以董事长公司章程国资委指定全体董事过半数选举任期每届任期≤3年,可以连任兼职不得兼任监事未经国资委同意不得兼职不得兼任监事开会章程规定—至少每年2次召开章程规定—全体董事过半数出席★决议章程规定—全体董事过半数通过★委托出席董事因故不能出席会议的,可以“书面”委托其他“董事”代为出席↑免责表决时曾“表明异议”并“记载于会议记录”的(同意和弃权都要担责)↑上市公司关联关系董事表决权排除制度★自己不得表决、不得代其他董事表决;过半数无关联关系董事出席可举行,过半数无关联关系董事同意可通过;无关联关系董事不足三人提交股东大会讨论表七、监事会有限责任公司国有独资公司股份有限公司人数≥3
【注意】小公司可以设置“1至2名”监事,不设置监事会≥5≥3职工代表应当有,且比例不得低于“1/3”(不设监事会可以没有职工代表)★主席全体监事“过半数选举”国资委指定全体监事“过半数选举”任期3,可连任开会1年1次6个月1次决议半数以上监事通过侯永斌-经济法全文共67页,当前为第8页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第8页。表八、临时会议★(有限)临时股东会(股份)临时董事会(股份)临时股东大会董事人数不足5人或章程规定2/3时——√未弥补亏损达实收股本总额1/3时——√表决权10%以上的股东√√√监事会提议√(不设监事会的监事)√√董事/董事会提议≥1/3董事≥1/3董事董事会表九、名义股东和实际出资人对内名义股东与实际出资人签订的股份代持协议受合同法的保护,投资收益归实际股东对外双方内部协议不得对抗公司、其他股东、债权人、善意第三人公司、其他股东实际出资人终止与名义股东之间的代持协议转为正式股东,需经其他股东“半数以上”(≥50%)同意
【注意】类比股东向股东以外的人转让股权,但有区别债权人主张名义股东未尽出资义务,按股东未尽出资义务处理(对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任)
【注意】名义股东承担责任后可向实际出资人追偿善意第三人名义股东擅自处置股份遵循“善意取得制度”,造成实际投资人损失,承担赔偿责任冒名股东被冒名登记为股东不属于股东,不承担任何责任,谁冒名谁担责表十、股票发行原则同股同权,同股同价,不能折价发行优先股优先利润分配优先权;剩余财产分配优先权放弃不参与公司决策;不参与公司红利分配限制不允许发行“优先”顺序不同的优先股,其他条款可以有不同设置
已发行的不能超过普通股股数50%;筹资不能超过发行前净资产50%★参与表决涉及优先股股东利益的重大事件
【注意1】“—次或累计”“减少”公司注册资本“超过10%”
【注意2】均属于特别决议,出席+表决权+2/3以上(普通+优先)等同普通股累计3,连续2,未按约定支付股息可累积优先股:表决权恢复直至公司全额支付所欠股息
不可累积优先股:表决权恢复直至公司全额支付当年股息记名股向“发起人、法人”发行的股票
【注意】不得以代表人姓名记名侯永斌-经济法全文共67页,当前为第9页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第9页。表十一、股权(股份)转让限制有限责任公司对内无限制对外★同意“书面”通知,经其他股东“过半数”同意;自接到通知日起满“30日”未答复视为同意;异议股东“不购买视为同意”不同意“同等条件下”其他股东有优先购买权
多人行使优先购买权:协商→按“转让时”各自的出资比例章程有约定,从其约定强制法院通知公司及“全体”股东,其他股东自通知日起“20日”拥有同等条件下优先购买权异议回购【记忆口诀】连盈五年不分钱,合并分立转财产,公司到期接着干,投票反对赶紧闪
【注意】“60日”内达不成收购协议的,“90日内”起诉,起算点均为决议通过日【注意】此处修改公司章程和股东名册“无需”股东会表决股份有限公司发起人★持有的本公司股份,自公司成立之日起“1年内”不得转让公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起“1年内”不得转让董监高“转让”限制★⑴自公司股票上市交易之日起“1年内”不得转让
⑵在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的“25%”
【注意】所持股份“不超过1000股的”,可以一次性全部转让(针对上市公司)
⑶“离职后6个月内”,不得转让其所持有的本公司股份
【注意】因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的除外短线交易买入后“6个月内”卖出,或者卖出后“6个月内”买入
【注意1】收益归该公司
【注意2】此规定还限制持股5%以上的股东
【注意3】证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的,卖出该股票不受6个月时间限制“买卖”限制⑴上市公司定期报告公告前30日内
⑵上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内
⑶自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中,至依法披露后2个交易日内公司“不得接受”本公司的股票作为质押权的标的原则上不得回购本公司股票,↓情形例外异股份有限公司仅限“合并、分立”异议
“6个月”内转让或者注销减收购日起“10日内”注销合“6个月”内转让或者注销励★≤本公司“已发行股份总额的5%”
收购资金从公司“税后利润”中支出
“1年内”转让给职工侯永斌-经济法全文共67页,当前为第10页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第10页。表十二、董、监、高任职限制不能担任董监高把“别人家的孩子”玩死了3年,把自己整进去了5年,无限人+大债
【注意1】“玩死”别人的孩子看死法:经营不善——“董事+厂长、经理”;违法经营——“法定代表人”
【注意2】整进去自己:黑五类经济犯罪;所有犯罪被剥夺政治权利
【注意3】大债必须到期未清偿不能担任独立董事不懂事
【注意1】直系亲属:配偶、父母、子女
主要社会关系:其他亲戚关系
【注意2】最近“1年内”曾经具有前三项所列举情形的人员不独立行为限制以公司财产为他人担保经“股东(大)会或董事会”同意否则所得“归公司所有”;给公司“造成损失”承担赔偿责任与本公司交易章程→经“股东(大)会”同意自营同类业务经“股东(大)会”同意独董特别职权⑴对关联交易、聘用或解聘会计师事务所等重大事项进行审核并发表独立意见
⑵就上市公司“董、高”的提名、任免、报酬、考核及其认为可能损害中小股东权益的事项发表独立意见表十三、股东诉讼直接诉讼“股东”利益受损“股东”可依法向法院起诉代表诉讼“公司”利益受损侯永斌-经济法全文共67页,当前为第11页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第11页。表十四、利润分配分红权有限责任公司约定→“出资比例”(实缴)股份有限公司约定→“持股比例”【注意】公司持有本公司股份不得分配利润法定盈余公积按照公司“税后利润的10%”提取,达到公司注册资本的“50%”以上时“可以”不再提取公积金用途弥补亏损、扩大生产、转增资本
【注意1】“资本公积”不得用于“补亏”
【注意2】法定盈余公积转增资本,转增后留存不得少于“转增前”注册资本的“25%”表十五、公司合并、分立、增资、减资、解散、清算通知债权人合并、分立、减资自决议日起“10日内”通知,并于“30日内”公告
债权人接到通知“30日内”,未接到通知自公告日起“45日内”,可要求清偿债务或提供担保(分立程序除外)
【注意】自公告之日起“45日后”申请工商变更登记,其他内容变更自行为发生之日起“30日内”办理变更登记清算自清算组成立日起“10日内”通知,并于“60日内”公告
债权人接到通知“30日内”,未接到通知自公告日起“45日内”,向清算组申报债权债务承担合并由合并后继续存续的公司或者新设立的公司承继无需清算分立与债权人无约定:由分立后的公司承担“连带责任”
与债权人有约定:从其约定股东提请解散股东单独或合计“10%以上”表决权,以“公司”作为被告受理两年开不了会;两年无有效表决;董事互相扔鞋;其他经营管理发生严重困难的情况不受理“知情权、利润分配请求权”受损;“公司亏损、财产不足以偿还全部债务”;“公司被吊销企业法人营业执照未进行清算”清算组有限责任公司股东股份有限公司董事或股东大会确定的人员强制清算由“债权人或股东”向法院提出,由法院指定人员成立清算组清算方案公司自行清算报股东会或者股东大会决议确认(新)法院组织清算报法院确认(新)清偿清算费用→职工工资、社保、补偿金→税款→债务清算责任
(新)未在法定期限内成立清算组(15日)财产贬值、灭失损失范围内赔偿导致不能清算连带责任其他相应赔偿、清偿责任侯永斌-经济法全文共67页,当前为第12页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第12页。表十六、一人有限责任公司股东身份自然人一个自然人“只能”设立一个一人公司(计划生育)
该一人公司“不能”投资设立新的一人公司(绝育)法人—执照载明自然人独资或法人独资组织机构“不设股东会”,股东决定,采用“书面形式”,签字后置备于公司年报强制审计法人人格否定股东不能证明公司财产独立于股东自己财产,对公司债务承担“连带责任”第三章其他主体法律制度【复习方向】
本章2017年考核主观题的可能性不大,但机考背景下也要适当提防,备考复习的重心为有限合伙企业,同时注意总结对比。
【考点透析】表一、个人独资企业设立投资人一个“普通的”“中国”“自然人”
【注意】“国家公务员、党政机关领导干部、警官、法官、检察官、商业银行工作人员”不得作为投资人企业名称可以:厂、店、部、中心、工作室等不可以:有限、有限责任、公司出资(1)有申报的出资即可,具体数额无限制
(2)出资形式与有限责任公司相同(如:不能用劳务出资)
(3)以家庭共有财产出资应当在设立(变更)登记申请书上“注明”
【注意1】如未注明视为以个人财产出资
【注意2】不能以“家庭其他人员”的财产出资
【注意3】以“家庭共有财产”出资的,必须以“家庭共有财产”对企业债务承担无限责任责任“独立的民事主体”,以自己的名义从事民事活动;可设立分支机构,责任由企业承担;投资人对企业债务承担“无限责任”事务管理内部约定投资人对被聘用的人员的限制,不得对抗善意第三人管理者行为“提供担保、同业竞争、内部交易、无形资产转让”需经投资人同意清算清算人投资人;“债权人申请人民法院指定”清算人持续责任解散后,债权人在“5年内”未向债务人提出偿债请求的,责任消灭侯永斌-经济法全文共67页,当前为第14页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第13页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第14页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第13页。表二、普通合伙人与有限合伙人普通合伙人有限合伙人合伙人人数普通合伙企业:2个以上有限合伙企业的2-50个合伙人中至少有1个有限合伙人
仅剩有限→散;仅剩普通→转有限合伙企业:至少有1个完全民事行为能力√---国独公司、国有企业、上市公司、公益事业单位、社会团体×√出资劳务√×事务执行谁执行执行合伙事务
【注意1】合伙人有“同等”权利;执行人“对外代表”合伙企业;不执行人有监督和撤销权
【注意2】合伙人分别执行合伙事务的,执行人对其他人执行的事务有异议权
【注意3】合伙企业对合伙人执行事务及代表权利的限制,“不得对抗善意第三人”
【注意4】合伙事务执行的决议办法见表二附表(一)不执行合伙事务
【注意】不视为执行合伙事务:参与决定入退伙、选择会计事务所、建议诉讼和担保、查阅账簿和报表关联交易约定→一致同意→×约定→√竞业禁止×约定→√损益分配协议→协商→实缴出资→平均不得约定将全部利润分配给部分合伙人约定→不得将全部利润分配给部分合伙人不得约定由部分合伙人承担全部亏损财产权利转让出资对内通知其他合伙人对外约定→一致同意
约定→其他合伙人有优先购买权提前30日通知其他合伙人份额出质一致同意,否则无效(可以对抗善意第三人)约定→√入伙对入伙前的债务承担无限连带责任对入伙前的债务以“认缴”的出资额为限承担责任退伙责任对退伙前发生的债务承担无限连带责任对退伙前发生的债务,以其退伙时“取回的财产”承担责任丧失偿债能力当然退伙无须退伙丧失行为能力经其他合伙人一致同意,转为有限合伙人,普通合伙企业转为有限合伙企业;未能一致同意,退伙无须退伙侯永斌-经济法全文共67页,当前为第15页。继承侯永斌-经济法全文共67页,当前为第15页。完全民事行为能力人:约定→一致同意依法直接取得
【注意】无需任何人同意,不看继承人行为能力无限人:一致同意,成为有限合伙人,普通合伙企业转为有限合伙企业;未能一致同意,退伙其他内容见表二附表(二)转变身份普→有:前无限,后有限有→普:自始无限表二附表(一)合伙事务执行的决议办法法定一致
同意⑴普通合伙人以其财产份额出质
⑵将普通合伙人除名
⑶普通合伙人死亡,继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,决定其是否可以转为有限合伙人
【记忆提示】“一名人质”过半数同意合伙企业解散时指定一个或者数个合伙人,或者委托第三人担任清算人绝对
禁止⑴普通合伙人从事同本企业相竞争的业务
⑵将全部利润分配给部分合伙人(普通合伙企业)或者由部分合伙人承担全部亏损(所有合伙企业)除合伙协议另有约定外需全体合伙人一致同意
⑴改变合伙企业的名称、经营范围、经营地点
⑵处分合伙企业的不动产、知识产权和其他财产权利
⑶以合伙企业名义为他人提供担保
⑷聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员
⑸普通合伙人对外转让财产份额
⑹新合伙人入伙
⑺普通合伙人死亡或被依法宣告死亡,继承人具备完全民事行为能力的,取得普通合伙人资格
⑻普通合伙人转变为有限合伙人,或者有限合伙人转变为普通合伙人
⑼修改或者补充合伙协议
⑽普通合伙人同本企业交易
【记忆提示】“地点范围名称变、聘任入伙身份转、担保交易改协议、转让处分继承权”表二附表(二)退伙种类条件自愿退伙协议退伙⑴合伙协议约定的“退伙事由”出现
⑵经全体合伙人一致同意
⑶发生合伙人难以继续参加合伙的事由
⑷“其他合伙人”严重违反合伙协议约定的义务约定了合伙期限通知退伙提前“30日”通知其他合伙人未约定合伙期限法定退伙当然退伙⑴自然人死亡、法人依法被吊销营业执照等
⑵个人丧失偿债能力(仅限普通合伙人)
⑶必须具有的相关资格丧失
⑷在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行
【注意】普通合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的并不当然退伙除名
(干鸟事)⑴未履行出资义务
⑵因故意或者重大过失给合伙企业造成损失
⑶执行合伙事务时有不正当行为
⑷发生合伙协议约定的(除名)事由
【注意】被除名人“接到除名通知”之日为生效日表三、合伙企业的债务清偿普通合伙企业合伙企业债务先企业后合伙人,对外连带,对内按份
【注意】内部约定不对外合伙人债务不可以“抵销”其对合伙企业的债务;“代位”行使合伙人在合伙企业中的权利可以用该合伙人从合伙企业中分取的“收益”清偿
请求法院“强制执行”该合伙人在合伙企业中的财产份额非合伙人责任被聘任的经营管理人员“不是合伙企业的合伙人”,不承担无限连带责任特殊普通合伙企业特定债务Nozuo有限责任Yeszuo对外无限连带,对内赔偿普通债务先企业后合伙人,对外连带,对内按份有限合伙企业普通合伙人先企业后合伙人,对外连带,对内按份有限合伙人Nozuo有限责任Yeszuo该笔交易,对外无限连带,对内赔偿表四、合伙企业的解散和清算转移财产合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的,合伙企业“不得以此对抗善意第三人”解散情形期限届满决定不干;解散事由出现;全体合伙人决定解散;合伙人不具备法定人数满30天;合伙目的已实现或无法实现;被吊销、撤销
【注意】不具备法定人数的两种情形:(1)合伙企业合伙人<2人;(2)有限合伙企业仅剩有限合伙人清算人⑴“全体”合伙人
⑵全体合伙人过半数同意,自解散事由出现15日内指定“一个或数个合伙人”或委托“第三人”担任
⑶解散事由出现之日起15日内未确定清算人,“合伙人或者其他利害关系人”可申请法院指定申报债权同公司清算第四章金融法律制度【复习方向】
本章2017年票据法部分考核简答题的可能性极高,总复习阶段必须重点攻坚,此外证券法部分关注私募基金,保险法部分关注保险合同,上述内容考核客观题的可能性较高。
【考点透析】
第一节商业银行法律制度侯永斌-经济法全文共67页,当前为第16页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第16页。表一、商业银行的设立、变更、接管和终止设立注册资本(实缴)全国性商业银行:最低10亿元城市商业银行:最低1亿元农村商业银行:最低5000万元批准银监会未经批准“不得吸收公众存款”,不得在名称中使用“银行”字样设立分支机构(1)经批准;(2)不按区划设立;(3)拨付各分支机构营运资金额的总和,不得超过总行资本金总额的60%;(4)分支机构不具有法人资格变更重大事项名称、注册资本、总分行所在地、业务范围、修改章程、持股“5%以上”的股东资格审查更换董事、高级管理人员接管条件商业银行“已经或可能”发生信用危机,严重影响存款人利益后果接管组织接管的是商业银行的“经营管理权力”被接管的商业银行“主体资格”不丧失,“债权债务关系”不变期限≤2年接管终止(1)期限届满;(2)商业银行已恢复正常经营能力;(3)商业银行被合并或者被依法宣告破产终止清偿顺序清算费用→职工工资和保险费→“个人储蓄存款”的本金和利息
【注意】个人储蓄存款的本金和利息优先于税款和普通债权需银监会批准设立(包括设立分支行)、重大事项变更、接管、终止、合并、分立表二、存款业务规则储蓄存款计息定期到期取,大家都讲信用(开户日定期存款利率);出现意外,意外部分按支取日活期利率计算;活期随遇而安(不取则结息日计息,支取则清户日计息)(调整但“不分段计息”)结息活期按季度结息,“每季末月的20日”为结息日挂失未书面挂失必须在挂失“5天之内”补办书面手续查询、冻结、扣划法院、税务机关和海关查询、冻结有权调查“刑事”案件的机关+证监会查询有权调查“违法行为”的机关+银监会、保监会单位存款基本规则财政性存款专营原则中国人民银行专营,不计利息强制存入原则不得坐支限制支出原则定期存款→基本户,不得用于结算和提现【注意】定期存款可提前支取,但只能提前(部分)支取“一次”禁止公款私存、私款公存“财政拨款、预算内资金及银行贷款”不得作为单位定期存款具体规则单位活期存款计息期间遇利率调整“分段计息”侯永斌-经济法全文共67页,当前为第17页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第17页。表三、贷款业务规则分类按期限短期贷款:≤1年中期贷款:1年<X≤5年
长期贷款:>5年按担保信用贷款、担保贷款、票据贴现按贷款人风险、借款人资产质量、资金用途、参与贷款银行数对贷款人限制财务指标资本充足率不得低于8%;
对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%关系人贷款关系人限制不得发放“信用贷款”
担保贷款的条件“不得优于”其他借款人同类贷款收费自营贷款:利息
委托贷款:手续费对借款人限制不得在一个贷款人“同一辖区”内的两个以上“同级”分支机构取得贷款;
用于约定的用途,不得从事“股本权益性投资、炒股、炒房”等投机经营放款贷款人受托支付单位贷款单笔金额超过项目“总投资5%”或“超过500万元”人民币“个人”贷款贷款期限自营贷款一般≤“10年”,>10年报人民银行“备案”票据贴现≤“6个月”还款通知短期到期1个星期前中长期到期1个月前展期短期贷款累计不得超过“原贷款期限”中期贷款累计不得超过“原贷款期限的一半”长期贷款累计不得超过“3年”停、减、缓、免息“国务院”决定第二节证券法律制度侯永斌-经济法全文共67页,当前为第18页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第18页。表一、股票发行股份公司首发条件性别是依法设立且合法存续的“股份有限公司”年龄持续经营时间在“3年以上”家庭有健全的组织机构财产资产质量良好,结构合理,盈利能力较强,现金流正常【记忆提示】丈母娘四问选女婿上市公司新发条件公开发行一般条件满足首发条件
“3年”无虚假无违法
募集资金用途合理配股(1)拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的“30%”
(2)控股股东在“股东大会召开前”公开承诺认配股份的数量
(3)采用“代销方式”发行,未达到拟配售数量“70%”发行失败
【记忆提示】十配三、有带头大哥,大多数人愿意跟进增发(1)最近3年加权平均净资产收益率平均不低于6%(扣除非经常性损益后与扣除前的净利润相比,以低者作为计算依据)
(2)除金融类企业,最近一期期末不存在“持有金额较大的交易性金融资产和可供出售金融资产、借予他人款项、委托理财等财务性投资”
(3)发行价不低于公告前“20日”均价或“前1日”均价
【记忆提示】比股东自己投资回报高,确实有好项目没钱投资,考虑新老股东利益平衡非公开发行满足条件对象:≤10人
价格:≥定价基准日前20日均价的“90%”
锁定:一般人认购的股份自发行结束之日起,“12个月内”不得转让“控股股东、实际控制人及其控制的企业”认购的股份,“36个月”内不得转让
【记忆提示】人数少、价格低、不能卖无障碍【记忆提示】公司犯了错误未消除影响+董事高管正被调查、12个月内被骂过,36个月内被罚过侯永斌-经济法全文共67页,当前为第19页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第19页。表二、债券发行一般条件(1)决议明确;(2)用途明确;(3)自己使用(金融企业除外);(4)专户管理公开发行法定障碍最近3年或本次说瞎话;债券违约行为仍持续面向合格投资者谁是金融机构、理财产品、合格境外机构投资者、社会公益基金;“净资产≥1000万”的法人及合伙企业、“金融资产≥300万”的个人条件还本股份公司≥净资产3000万
有限公司≥净资产6000万付息最近3年平均可分配利润≥债券1年的利息债资比累积债券余额≤净资产×40%用途不得用于“弥补亏损”和“非生产性支出”利率债券的利率≤国务院限定水平面向公众小白鼠发行人“最近3年”无债务违约或者迟延支付本息的事实付息强“最近3年的平均可分配利润”≥债券1年利息×1.5信誉高信用评级达到“3A”级【注意】满足上述条件选择“仅面向合格投资者”公开发行,证监会简化核准程序程序经信用评级→证监会3个月内核准
【注意】可以申请一次核准,分期发行,自核准发行日起,“12个月内完成首期发行”,剩余“24个月”内发行完毕非公开发行对象合格投资者+发行人的董、监、高+发行人的大股东(持股>5%)人数≤200人评级无强制要求限制不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式转让仅限于合格投资者范围内转让,转让后持有人≤200人表三、基金发行分类封闭式总额固定,不得赎回,可交易开放式总额不固定,可以赎回,不得交易公开募集封闭式募集份额达到准予注册规模80%以上开放式募集份额超过准予注册规模最低限额非公开募集(新)登记备度私募基金管理人向基金业协会申请“登记”
私募基金募集完毕向基金业协会办理“备案”合格投资者单位净资产不低于人民币1000万元具备风险识别和承担能力;投资单只私募基金不低于100万元个人“金融资产不低于人民币300万元”或“最近3年个人年均收入不低于50万元”(1)社保基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金
(2)依法设立并在基金协会备案的投资计划
(3)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员募集规则(1)不得向“不特定对象”宣传推介
(2)不得承诺“保本”或“最低收益”
(3)风险承担能力评估和风险评级,投资资金来源合法运作规则私募基金管理人,不得将自有财产、他人财产“混同”于基金财产,不得“不公平”的对待其管理的不同基金财产表四、证券承销承销方式代销(1)上市公司非公开发行股票未采取自行销售方式
(2)上市公司配股包销承销团向“不特定对象公开发行”的证券票面总值>“5000万元”期限最长不得超过“90日”承销限制(1)“不得为本公司预留”所代销的证券
(2)“不得预先购入并留存”所包销的证券承销失败采用“代销方式”期满,销售“<70%”则发行失败→发行人退还股款+利息侯永斌-经济法全文共67页,当前为第20页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第20页。表五、证券交易限制对发起人、董、监、高的转让限制;短线交易限制,见第二章公司法证券从业人员任期或者法定限期内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票,也不得收受他人赠送的股票出审计、评估报告或法律意见书的机构人员为股票发行承销期内和期满后6个月内不得买卖为上市公司接受委托日至文件公开后5日内不得买卖上市公司非公开发行见本节表一上市公司收购见本节表九表六、证券上市、暂停与终止的条件上市股票(1)股票已公开发行
(2)股本总额不少于“3000万”
(3)公开发行的股份占“25%以上”;股本总额“超过4亿”,公开发行股份的比例为“10%以上”
(4)最近“3年”无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载债券(1)符合发行条件
(2)债券期限“1年”以上
(3)实际发行额不少于“5000万”封闭式基金(1)基金的募集符合《证券投资基金法》的规定
(2)基金合同期限为“5年以上”
(3)基金募集金额不低于“2亿元”人民币
4)基金份额持有人不少于“1000人”暂停上市终止上市股票(1)不再具备上市条件,在证券交易所“规定的期限内仍不能达到上市条件”
(2)不按规定公开其财务状况,或对财务会计报告作虚假记载,且“拒绝纠正”
(3)最近3年连续亏损,在“其后1年内未能恢复盈利”
(4)解散或者被宣告破产
【记忆提示】股票亏损:2年黄牌,3年红牌,4年摘牌【说明】上述数字、时间性规定请务必反复强化侯永斌-经济法全文共67页,当前为第21页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第21页。表七、需要报送临时报告的重大事件常识判定重大、重要、主要主要考点(1)公司的“董事、1/3以上监事或者经理”发生变动
(2)持股“5%以上股东或实际控制人”持股或控制情况变化
(3)任一股东“5%以上”股份被司法限制
(4)“减资”、合并、分立、解散、破产
(5)董、监、高涉嫌犯罪被调查或关押
(6)发行新股、再融资方案、股权激励方案形成决议
(7)变更会计政策、会计估计
(8)改正会计差错表八、禁止交易内幕交易知情人内幕信息(1)临时报告“重大事件”
(2)分配股利或“增资”计划
(3)营业用主要资产抵押、出售或报废一次超过该资产的“30%”
(4)股权结构的重大变化
(5)债务担保的重大变更
(6)董、监、高的行为可能依法承担重大损害赔偿责任
(7)上市公司的收购方案禁止信息公开前买卖、泄露、建议他人买卖操纵市场采用非法手段影响证券市场“价格或交易量”虚假陈述行为人提交和公布的文件中存在“虚假记载、误导性陈述和重大遗漏”欺诈客户“证券公司及其从业人员”违背客户真实意思,侵害客户利益其他“国家工作人员、传播媒介从业人员、证券从业人员”传播虚假信息侯永斌-经济法全文共67页,当前为第22页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第22页。表九、上市公司收购收购人最近“3年”有重大违法行、严重的证券市场失信行为;存在“不得担任董、监、高”的五种情形,不能成为收购人报告(1)编制要约收购报告书,通知被收购公司,作出提示性公告
(2)股份达到5%及每增减5%:3日内报告、通知、公告
(3)收购期限届满后15日内,向证交所报送书面报告并公告
【注意】报告书类型见表九附表禁售股份达到5%:“报告期内”不得买卖
股份每增减5%:“报告期和公告后2日内”不得买卖
“要约收购期内”不得卖出锁定收购行为完成后“12个月内”不得转让一致行动人要约收购触发条件持股比例达到30%+继续增持股份方式全面向被收购公司“所有”股东发出要约收购其“全部”股份部分向被收购公司“所有”股东发出要约收购其“部分”股份收购期限30≤收购期限≤60(出现竞争要约的除外)撤销要约承诺期内,不得撤销变更程序公告→通知被收购公司禁止期限届满前“15日内”,不得变更(出现竞争要约的除外)要求维稳在要约收购期间,“被收购公司董事”不得辞职公平“公平”对待被收购公司的所有股东收购后果不符合上市条件(1)依法“终止”上市交易;
(2)仍持股股东,有权向收购人以收购要约的“同等条件”出售其股票,收购人应当收购不具备股份公司条件依法变更企业形式表九附表权益报告书收购比例收购主体报告书类型(达到)≥5%~<20%(未达到)不是第一大股东或实际控制人简式权益变动报告书第一大股东或实际控制人详式权益变动报告书(达到)≥20%~≤30%(未超过)无论是否第一大股东或实际控制人(达到30%继续增持)>30%触发要约收购第三节保险法律制度侯永斌-经济法全文共67页,当前为第23页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第23页。表一、保险法的基本原则最大诚信询问告知义务投保人“重要事实”的告知义务限于保险人“询问”的范围和内容
【注意】当事人对询问范围及内容有争议,“保险人”负举证责任,该范围不包括“概括性条款”(概括性条款有具体内容除外)法律后果故意:“不赔”、“不退”
“重大过失”且对保险事故的发生有“严重影响”:“不赔”但“退还保费”保险人解除权消灭(1)“知道”解除事由日起,“超过30日”不行使;
(2)自合同成立之日起超过2年;
(3)保险合同成立后知道投保人未如实告知,仍然收取保险费保证投保人未履行“特定义务”的承诺,保险人可“解除合同”或“不负赔偿责任”保险利益人身保险人员本人;直系亲属;有抚养、赡养、扶养关系的近亲属;劳动关系;被保险人“同意”时间签订保险合同时财产保险人员所有权人、抵押权人、留置权人、财产保管人、承租人、承包人时间保险事故发生时不具保险利益,合同无效,投保人可主张保险人退还扣减手续费后的保险费损失补偿(1)必须遭受“约定”的保险危险
(2)补偿的金额等于“实际损失”的金额,赔付以约定的保险金额为限,且保险金额不得超过保险标的的实际价值,“超过部分无效”,保险人应当退还相应的保费
【注意】保险金额“低于保险价值”,按保险金额与保险价值的“比例”赔偿,止损费、查证费、诉讼费另算,由保险人承担近因只对直接的、最接近的原因所引起的损失,承担保险责任表二、保险公司设立注册资本最低限额为人民币“2亿”,且必须为“实缴货币资本”股东主要股东净资产不低于人民币“2亿”
有持续盈利能力,信誉良好,最近3年内无重大违法记录【提示】设立分支机构及变更,同商业银行,只是由保监会批准终止批准解散、被撤销、破产由保监会批准人寿保险(1)经营有“人寿保险业务”的保险公司,除因“合并、分立或者被依法撤销”外,不得解散
(2)解散时其持有的人寿保险合同及责任准备金,必须“转让给其他经营有人寿保险业务的保险公司”,不能的,由保监会指定公司接受转让业务人身保险人寿、健康、意外伤害财产保险财产损失、责任、信用、保证【注意】“人寿保险”不得与财产保险兼营
【法条原文】保险人不得兼营“人身保险业务”和“财产保险业务”。但是,经营财产保险业务的保险公司经批准,可以经营“短期健康保险”业务和“意外伤害保险”业务侯永斌-经济法全文共67页,当前为第24页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第24页。表三、保险代理人与保险经纪人代理人(代理)经纪人(居间)人员机构或者个人
【注意】“个人”代理人代办“人寿保险业务”,不得同时接受“两个以上”保险人的委托机构特征代表保险人的利益,以保险人的名义,法律后果由保险人承担基于投保人的利益,提供中介服务,以自己的名义独立实施,自行承担由此产生的法律后果佣金保险人支付一般由“保险人支付”
【注意】“不得同时”向投保人和保险人双方收取佣金表四、保险合同特征双务有偿、射幸、诺成、格式或附和、最大诚信
【注意】适用《合同法》对格式合同的规定当事人投保人自然人、法人
【注意】具有“相应的”民事权利能力和民事行为能力+具有保险利益保险人保险公司关系人被保险人身份财产保险:自然人、法人人身保险:自然人权利(1)请求给付保险金
(2)指定或变更受益人须经被保险人“同意”死亡险(1)“不得”为无民事行为能力人投保死亡保险
(2)未经被保险人“同意”并认可保险金额,保险合同无效父母为未成年子女投保除外(3)保险单未经被保险人书面“同意”,不得转让或质押【注意】“被保险人同意并认可”可采取书面、口头等形式;可在合同订立时作出,也可在合同订立后追认受益人身份自然人、法人
【注意】不要求行为能力,但要有权利能力合同约定存在争议(新)约定为“法定”或“法定继承人”以法定继承人为受益人约定为身份关系投保人、被保险人为同一主体,根据“事故发生时”与被保险人的身份关系确定受益人投保人、被保险人为不同主体,根据“保险合同成立时”与被保险人的身份关系确定受益人约定包括姓名和身份关系保险事故发生时,身份关系发生变化,认定为未指定受益人多人被保险人或投保人“可以确定受益顺序和受益份额”;未确定受益顺序及受益份额的,受益人按照“相等份额”享有受益权
【注意】具体受益顺序,见表四附表(一)侯永斌-经济法全文共67页,当前为第25页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第25页。订立成立投保(要约)→承保(承诺)实际履行原则保险人接受保单并收取保费,尚未承保→发生保险事故
(1)符合承保条件,保险人应承担保险责任
(2)不符合承保条件,保险人不承担保险责任,但应退还保费
【注意】保险人主张不符合承保条件,应承担举证责任免责条款生效订立时保险人应以“书面或口头”形式向投保人说明,否则该条款不生效
【注意】“法律、行政法规中的禁止性规定情形”作为免责条款,保险人“作出提示”后生效履行说明义务(1)以“足以引起投保人注意”的文字、字体、符号等作出提示
(2)以“书面或者口头”形式作出常人能够理解的解释说明
(3)以网页、音频、视频等形式予以提示和明确说明
(4)“投保人”对保险人履行了明确说明义务,通过签字、盖章等形式予以“确认”
【注意】“保险人”对其履行了明确说明义务“负举证责任”保险责任开始按照“约定”的时间,一般与保险合同生效的时间“不一致”形式保险单保险合同的“正式”书面凭证,索赔的“主要”凭证
【注意】某些情况下,保险单具有有价证券的效用保险凭证内容简化的保险单,“不列明具体”条款,与保险单具“同等法律效力”
【注意】未列明的内容,以保险单记载为准暂保单保险单发出前的“临时”保险凭证
【注意】保险人正式签发保险单“前”,与保险单具“同等法律效力”投保单“不是保险合同”,但经投保人填具后,保险人完全接受并盖章,就成为保险合同的组成部分【提示】保险合同中记载内容不一致的认定见表四附表(二)履行投保人支付保费他人代为支付保费视为交费义务已经履行迟交宽限投保人自保险人“催告之日起超过30日”或超过“约定期限60日”未支付当期保费,合同效力“中止”或“减少保险金额”中止复效或解除自合同效力中止日起“满2年”未达成协议,保险人有权解除合同危险增加通知通知:保险人可“增加保险费或解除合同”,解除合同需退还部分保费
未通知:不赔付保险事故后通知“故意或者因重大过失”未及时通知,保险人“不赔偿”(通过其他途径已知除外)积极施救保险人给付赔偿或保险金侯永斌-经济法全文共67页,当前为第26页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第26页。变更投保人、被保险人变更一般财产保险合同:通知保险人,无需经过其同意货物运输合同和其他另有约定的合同:无需通知内容变更一般合同:取得“保险人的同意”“人身保险”合同:被保险人或者投保人可以变更受益人并“书面通知”保险人
【注意】保险事故发生“后”投保人或者被保险人不得变更受益人解除一般情况“投保人”可以解除合同,保险人不得解除合同人身保险保险人自收到解除通知日起“30日内”,退还保险单现金价值财产保险责任前支付“手续费”,退还“保险费”责任后退还“部分保险费”保险人单方解除权投保人过错(骗保、违背最大诚信原则、中止后未复效等)双方解除权(1)保险标的发生“部分损失”,自“赔偿日起30日内”,投保人可以解除合同
(2)保险人也可解除合同,但应“提前15日通知”投保人
(3)合同解除的,退还“部分保险费”代位求偿适用财产保险+第三人引起+已支付保险金
【注意1】保险人赔偿“前”被保险人放弃对第三人的追偿不得要求赔偿;赔偿“后”放弃对第三人的追偿,行为无效
【注意2】第三人为被保险人家庭成员,除“故意”外不适用代位求偿制度行使“保险人”应以“自己”的名义行使诉讼时效自“取得”代位求偿权之日起算不丧失价值退保退还年龄虚假解除合同并退还不承担给付保险金责任投保人故意造成被保险人死亡、伤残或疾病
被保险人故意犯罪或者暴力抗法导致其伤残或者死亡
【注意】已交足“2年以上”保费应退还应承担给付保险金责任受益人故意造成被保险人死亡、伤残、疾病,或故意杀害被保险人未遂,“该受益人”丧失受益权误告年龄超越年龄限制解除合同未超越年龄限制多退少补自杀免责死亡保险,自合同成立或复效日起“2年内”,被保险人自杀,保险人不承担给付保险金责任,被保险人自杀时为“无民事行为能力人”除外表四附表(一)受益人受益顺序数人为受益人,部分受益人在保险事故发生前死亡、放弃受益权或者依法丧失受益权的,该受益人应得的受益份额按照保险合同的约定处理受益顺序受益份额受益人××其他受益人平均享有×√其他受益人按照相应比例享有√×同顺序其他受益人平均享有同一顺序没有其他受益人,由后一顺序受益人平均享有√√同顺序的其他受益人按照相应比例享有同一顺序没有其他受益人,由后一顺序受益人按照相应比例享有侯永斌-经济法全文共67页,当前为第27页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第27页。表四附表(二)保险合同中记载内容不一致的认定投保单与其他保险凭证不一致一般以“投保单”为准经保险人说明并经投保人同意以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准非格式条款与格式条款不一致以非格式条款为准保险凭证记载的时间不同以形成时间在“后”的为准存在手写和打印两种方式以双方签字、盖章的“手写”部分的内容为准第四节票据法律制度表一、票据法关系与基础关系基础关系票据关系产生的原因票据法关系票据关系“当事人”基于“票据行为”而产生的“票据权利义务”关系非票据关系(1)对恶意取得票据的人行使票据返还请求权
(2)因时效届满或手续欠缺而丧失票据权利的持票人对出票人或承兑人行使利益偿还请求权
(3)付款人付款后请求持票人交还票据考点(1)票据关系一经形成,就与基础关系分离,“基础关系是否存在、是否有效,对票据关系都不起影响作用”
(2)票据关系因一定原因而失效,并不影响票据基础关系的效力
【记忆提示】合同无效,不影响票据的效力;票据无效,不影响合同的效力侯永斌-经济法全文共67页,当前为第28页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第28页。表二、票据行为成立要件行为能力★“无限人”在票据上签章,“其签章无效”
意思表示真实★“欺诈、偷盗、胁迫”取得票据,或“明知”出于“恶意”取得票据,不享有票据权利
签章合法★“出票人”签章不符合规定,“票据无效”
“承兑人、保证人”签章不符合规定,其签章无效,但“不影响其他符合规定签章的效力”
“背书人”签章不符合规定,其签章无效,但不影响其“前手”符合规定签章的效力记载合法记载事项:绝对、相对、任意、非法定票据金额大小写必须一致,不一致的票据无效票据“金额、日期、收款人名称”不得更改,更改的票据无效代理代理表明“代理”的字样+“代理人”签章无权由签章人承担票据责任越权“超权部分”代理人承担票据责任侯永斌-经济法全文共67页,当前为第30页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第29页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第30页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第29页。表三、票据权利取得一般:必须给付对价税收、继承、赠与:可依法无偿取得,票据权利“不优于前手”欺诈、偷盗、胁迫、恶意或重大过失:取得票据也不享有票据权利补救措施挂失止付、公示催告、普通诉讼可挂失票据“已承兑”的商业汇票、支票、填明“现金字样和代理付款人”的银行汇票、填明“现金”字样的银行本票挂失止付期12天不得公示催告的票据填明现金字样的银行汇票、填明现金字样的银行本票,现金支票公示催告公示期【注意】公示期间不得少于60日,且公示催告期间届满日不得早于票据付款日后15日权利时效对出票人或承兑人商业汇票自票据到期日起2年银行汇票、本票自出票日起2年支票自出票日起6个月追索与再追索追索自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月先判定追索对象再追索自清偿或者被提起诉讼之日起3个月抗辩对物基于“票据本身”,可对“任何”持票人提出对人对抗“特定”债权人可以对不履行约定义务的与自己有“直接”债权债务关系的持票人以对抗持票人前手的抗辩事由对抗无对价取得票据的持票人不可以★以自己与出票人之间的抗辩事由对抗持票人以自己与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人伪造与变造伪造判定无权限人假冒他人或虚构他人名义“签章”被伪造人不承担任何责任伪造人不承担“票据责任”
承担“民事责任”和“刑事责任”其他人票据上有伪造签章的,不影响票据上其他真实签章的效力变造判定无权更改票据的人,改变票据“签章以外”的记载责任承担变造“前”签章:按“原记载”内容负责变造“后”签章:按“变造后的记载”内容负责无法判定:视同在变造之前签章表四、汇票、本票、支票汇票本票支票商业汇票银行汇票出票人企业银行银行企业或个人提现×√√√绝对记载事项无条件支付的“委托”承诺承诺委托【记忆提示】“金师傅日出样萎”六项:无付款人名称六项:无收款人名称相对记载事项付款日期:未记载视为见票即付————
【注意】记载付款日期记载无效付款地:营业场所、住所、经常居住地付款地:营业场所付款地:营业场所出票地:三选一出票地:唯一出票地:三选一授权补记————金额+收款人名称
【注意】出票人可以授权收取支票的相对人补记,也可由相对人再授权他人补记★期限一般远期即期即期即期除未记载付款日期、出票日与到期日相同承兑★定日、出票后定期付款→到期日前
见票后定期付款→出票日起1个月×××付款期限自出票日起最长不超过6个月——————提示付款期限自到期日起10日自出票日起1个月自出票日起2个月自出票日起10日侯永斌-经济法全文共67页,当前为第31页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第31页。各类票据均适用的规定背书种类转让背书非转让背书委托收款背书背书注明“委托收款”,被背书人只是代理人,不得再以背书转让汇票权利,背书人仍是票据权利人质押背书票据上记载“质押字样+签章”为票据质押,另行签订质押合同和条款,不属于票据质押;作成背书时背书人仍是票据权利人;不履行债务时,被背书人依法实现质权;履行债务时,被背书人直接返回票据,无需再次背书记载事项★绝对被背书人名称、背书人签章(被背书人名称可授权被背书人补记)相对背书日期(未记载视为到期日前背书)背书连续连续:形式上连续,即前一手背书的被背书人是后一手背书的背书人
责任:背书不连续,付款人可拒绝付款(对物抗辩)
【注意】非转让背书,不影响背书的连续性部分背书无效禁止背书的记载出票人记载票据不得背书转让(丧失流通性),即使转让后手也不享有票据权利背书人记载原背书人对后手的被背书人不承担保证责任,其只对直接的被背书人承担责任★法定禁止背书“被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限”,不得背书转让保证记载事项绝对表明“保证”的字样;保证人签章相对★(1)未记载被保证人的名称:已承兑的汇票(承兑人);未承兑的汇票(出票人)
(2)未记载保证日期:出票日期为保证日期
(3)未记载保证人住所:三选一【注意】保证人“未在票据或者粘单”上记载“保证”字样而另行签订保证合同或者保证条款的,“不属于票据保证”,由《担保法》约束责任保证人之间、保证人与被保证人对持票人承担“连带责任”保证人清偿票据债务后,可向被保证人及前手追索权追索适用情形能证明,合法的付款请求权无法实现通知取得拒付证明日起3日内,未按规定期限通知,“仍可行使追索权”,但应当赔偿给被追索人造成的损失追索内容本金、利息、费用(不包括间接损失)被追索人★持票人行使追索权,可以不按照票据债务人的先后顺序,对“出票人、背书人、承兑人和保证人”任何一人、数人或者全体行使追索权各类常见情况下被追索人的确定(1)票据无问题,程序无问题,但承兑人无理拒付全体前手(2)承兑附条件、3日内未作承兑表示、拒绝承兑除承兑人外前手(3)背书附条件、保证附条件全体前手(4)背书人记载不得转让字样除该背书人和该背书人的保证人外前手(5)无限人签章直接后手无票据权利非直接后手除无限人外的其他前手(6)票据上有伪造的签章后手恶意或无对价无票据权利后手善意看票据是否存在真实签章(7)背书不连续全体前手(8)另行签订保证合同除该保证人外前手(9)未按规定期限提示承兑出票人(10)未按规定期限提示付款支票、本票、银行汇票出票人商业汇票承兑人、出票人第五章合同法律制度侯永斌-经济法全文共67页,当前为第32页。【复习方向】
本章2017年考核简答题的可能性极高,关注分则部分的买卖、租赁、借款合同与总则部分的担保方式(尤其定金)。
本阶段在理解的基础上要学会运用,完成案例法条化的过程。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第32页。
【考点透析】
第一部分合同法总则表一、合同的分类分类标准类型具体内容按是否尚需交付标的物才能成立诺成合同买卖合同等实践合同“保管合同”、“自然人之间借款合同”、“定金合同”、“借用合同”等按法律、法规是否要求具有特定形式和手续要式合同“融资租赁合同”、“建设工程合同”、“技术开发合同”、“技术转让合同”、“银行借款合同”等不要式合同其他标准法律是否对其名称作出规定、双方是否互负给付义务、是否支付代价、主从关系表二、格式条款提供方义务“提请注意”免责条款无效所以格式条款无效(1)具有《合同法》规定的无效情形,如欺诈、胁迫损害国家利益等
(2)提供格式条款的一方免除其责任,加重对方责任,排除对方主要权利的免责条款无效(1)造成对方“人身伤害”的
(2)因“故意或者重大过失”造成对方“财产损失”的多种解释有两种以上解释的,应当作出“不利于提供格式条款一方”的解释与非格式条款不一致采用“非格式条款”侯永斌-经济法全文共67页,当前为第34页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第33页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第34页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第33页。表三、合同的订立要约特征内容具体确定;表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束区别要约邀请内容不明确,没有法律约束力
【注意1】“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书”属于要约邀请
【注意2】“商业广告”原则上属于要约邀请,但如其内容符合要约规定,视为要约生效“到达”受要约人时,到达≠看到≠知道撤回撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之“前”或者与要约“同时”到达受要约人(发出后、生效前,一旦撤回要约不生效)撤销可以受要约人“承诺前”(生效后、承诺前,一旦撤销要约失效)不可以(1)要约人“确定了承诺期限”★
(2)“明示”要约不可撤销
(3)受要约人“有理由”认为要约是不可撤销的,“并已经为履行合同做了准备工作”失效拒绝、撤销、期满未承诺、作出实质性变更(新或反要约)★承诺承诺期起算点电话、传真到达时开始计算信件已载明→信件载明的日期未载明→寄出的邮戳日期迟延受要约人“主观故意”,超过承诺期限发出承诺,一般视为新要约迟到“客观原因”导致,在承诺期限内发出承诺,一般视为有效生效“到达”要约人时撤回到达要约人之“前”或者与承诺通知“同时”到达要约人(发出后、生效前,一旦撤回合同不生效)
【注意】承诺不得撤销成立双方异时异地以“最后一方”签字盖章的时间、地点为合同成立时间、地点实际履行原则双方签字、盖章前,“一方已经履行主要义务并且对方接受的”,合同成立约定确认书采用信件、数据电文等形式订立合同,可在合同成立前要求签订确认书,“签订确认书”时合同成立侯永斌-经济法全文共67页,当前为第35页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第35页。表四、合同的履行约定不明补充协议→按合同有关条款或交易习惯→按合同法规定价款、报酬“订立”合同时“履行地”的市场价格履行地点履行费用“履行义务”一方负担【注意】答题时请按“顺序”回答涉及第三人的合同由第三人履行第三人不是合同当事人,出现一切问题由债务人向债权人承担责任★向第三人履行抗辩同时履行抗辩权一手交钱,一手交货,一方不履行,另一方有权拒绝履行后履行抗辩权先钱后货,先钱一方不履行,后货一方有权拒绝履行不安抗辩权★先钱后货,先钱一方不安,则(1)“中止”合同并“通知”对方,要求证明有履行能力或提供担保;(2)在“合理期限内”,对方未恢复履行能力或提供担保,可“解除”合同
不安因素:经营状况严重恶化、逃避债务、丧失商业信誉
【注意】行使不安抗辩权,给对方造成损失要承担赔偿责任保全措施代位权前提债务人怠于行使对次债务人的债权,害及债权人利益,债权人向“法院”请求以“自己的名义”代位行使条件(1)“合法”债权;(2)债权均“到期”;(3)债务人“怠于”行使“非专属”“金钱”债权
【注意1】怠于:不起诉不仲裁
【注意2】专属债权:基于扶养等关系产生的给付请求权;劳动报酬;退休金、养老金、抚恤金、安置费;人寿保险、人身伤害赔偿请求权诉讼(1)以“次债务人”为被告
(2)诉讼费用:“次债务人”负担
(3)其他费用:由“债务人”负担撤销权可撤销行为放弃放弃到期、未到期债权;放弃债权担保;恶意延长到期债权履行期不看第三人性质无偿无偿转让财产不合理的有偿以明显不合理的低价转让财产(低于70%)
以明显不合理的高价收购他人财产(高于130%)第三人为恶意诉讼(1)以“债务人”为被告
(2)费用由“债务人”负担期限自“知道或者应当知道”撤销事由之日起“1年内”行使
自“行为发生”之日起“5年内”不行使,消灭表五、保证保证人绝对禁止企业法人的职能部门、以公益为目的的事业单位、社会团体相对禁止国家机关:除国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款转贷
企业法人的分支机构:除有法人授权【注意】不具有“完全”代偿能力,以保证人身份订立保证合同后,不能以此要求免除保证责任保证方式一般保证★关键字:债务人“不能”履行债务保证责任一般:有“先诉抗辩权”只承担补充责任特殊:(1)债务人住所变更,债权人要求其履行困难;(2)债务人破产,法院中止执行程序;(3)书面放弃先诉抗辩权连带保证关键词:债务人“不”履行债务
【注意】对保证方式无约定或约定不明按连带责任保证共同保证与债权人约定按份共同保证保证人内部约定连带共同保证共同担保债务人自己提供物保约定→先物后人★第三人提供物保无先后顺序之分,一方承担担保责任后只能找债务人追偿保证责任范围主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用
【注意】无约定或约定不明,对“全部债务”承担责任债权转让保证债权“同时转让”,保证人在原保证范围内承担保证责任债务转让取得保证人“书面同意”,否则对转让的部分不再承担保证责任内容变更数量、价款未经保证人同意:避重就轻原则(减轻后,加重前)履行期限未经保证人同意:原期限保证期间★未约定6个月保证期间早于或等于主债务履行期限约定不明2年保证责任直至主债务本息还清时为止等起算点一般:主债务履行期限届满之日
无约定或约定不明:要求履行义务的“宽限期届满之日”诉讼时效一般保证从“判决或者仲裁裁决生效之日”起算连带保证从“债权人要求保证人承担保证责任之日”起算中止中断中止都中止,连带不中断(或中止都中止,找谁谁中断)侯永斌-经济法全文共67页,当前为第37页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第36页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第37页。侯永斌-经济法全文共67页,当前为第36页。表六、抵押流押条
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