2021年高级经济师《知识产权》试题（网友回忆版）

2021年高级经济师《知识产权》试题（网友回忆版）[问答题]1.2020年以来，全球新冠病毒疫情持续蔓延，部分国家提出对新冠疫苗（江南博哥）进行豁免，对比，有的国家反对，有的国家支持。根据国际规则和我国专利法规定，我国的专利制度中有哪些制度可以促进药品的可及性？分析专利强制在促进药品可及性中的作用？在新冠疫苗豁免的情况下，药品企业能否生产出合格的疫苗，为什么？参考解析：<1>.药品可及性是指人能够以可以承担的价格，安全地、实际地获得适当、高质量以及文化上可接受的药品，并方便地获得合理使用药品的相关信息。影响药品可及性的因素包括很多，包括药品的研发、生产、供应的产业系统，主要包括药品的价格、药品的充足度、获得药品的便利程度等，其中药品的研发是前提条件，价格是影响药品可及性最重要的因素。在我国专利制度中，专利保护的客体、专利期限补偿机制、专利的期限性、专利强制许可制度都有利于药品的可及性。根据我国专利法的规定，一方面疾病的诊断和治疗方法不属于专利保护的客体，另一方面，疾病的诊断和治疗设备可以申请专利，也就是说药品属于产品专利的保护客体，可以申请专利保护。而一旦获得专利保护后，就可以获得法定的垄断权，这有利于激发企业和科研人员加大创新药的研发投入，研制出更高水平和更好治疗效果的产品，为药品的可及提供前提条件。类似的还有专利期限补偿机制，根据我国专利法的保护，为补偿新药上市审评审批占用的时间，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利，国务院专利行政部门应专利权人的请求给予专利权期限补偿。补偿期限不超过五年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年。该制度延长了药品专利的保护期限，这有利于激发企业和科研人员加大创新药的研发投入，研制出更高水平和更好治疗效果的产品，为药品的可及提供前提条件。值得注意的是，在影响药品可及性的众多因素中，价格是影响药品可及性最重要的因素，价格的高低往往决定了患者能否接受到有效的治疗，比如艾滋病，虽然研发出了20多种药品，但由于价格过高，这些药品在艾滋病高发国家和地区未得到广泛使用。影响价格的，除了成本外，最主要的是供求关系。由于专利权人享有独占权，因此其事实上享受到合法的垄断权，这会影响供求关系。我国专利法规定，产品专利的保护期限为20年，从专利申请日起开始计算。随着药品专利期限的届满，药品专利将成为公共财富，相关企业可以依法生产仿制药，加大市场供给，也有利于药品的可及性。此外，我国专利法规定的强制许可制度也有助于药品可及性，如专利法第55条规定，为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可；又如专利法第54条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。这些规定也构成对专利权的限制，在符合条件的情况下，可以授权企业实施药品专利，制造、销售和进出口药品，这也有助扩大药品的供给，改善供求关系，提高药品的可及性。<2>.专利强制许可是指在法定的特殊条件下，未经专利权人同意，他人可在履行完毕法定手续后取得实施发明专利和实用新型专利的许可，但仍应向专利权人缴纳专利实施许可费。如前所述，我国专利法第55条规定，为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可；又如专利法第54条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。上述两款规定对促进药品的可及性具有重要的作用，主要体现在两个方面：（1）威慑作用。专利权人具有独占权，可以享有垄断利益，如果其专利权不受限制，那么在涉及公共卫生健康时，基于药品的特殊性，可能会导致专利权人滥用专利权，利用垄断影响供求，攫取不法利益。强制许可制度的存在，犹如悬在专利权人头上的一把利剑，使其意识到过分垄断，可能会失去垄断权益，得不偿失，进而主动扩大生产改善供求，增加药品的可及性。（2）实际的作用。根据专利法第54条的规定，以及《涉及公共健康利益的强制许可办法》，在我国预防或者控制传染病的出现、流行，以及治疗传染病，属于专利法规定的为了公共利益目的的行为，传染病在我国的出现流行导致公共健康危机的，属于专利法所述国家紧急状态。此外，根据第55条的规定，当我国企业具备生产能力时，可以据此授权相关企业进行生产并出口到符合条件的国家和地区，也有利于增加药品的可及性。<3>.在新冠疫苗豁免的情况下，药品企业是否可以生产出合格的疫苗，对此，需要辩证的看待。一方面，当根据强制许可对新冠疫苗豁免专利的情况下，专利权人的独占权和垄断权受到限制，这势必会影响到发明创造人研发的积极性，特别是考虑到药品的研发属于高投入、高风险的行业，企业如果因新冠疫苗豁免而不能取得合理的利润，那么也就不愿意投入参与研发。而新冠病毒又是在不断变异，需要不断的加大研究，因此，这会影响到疫苗的研发和投入。另一方面，尽管在新冠疫苗豁免的情况下，专利权人的独占权和垄断权受到影响，但如果采取的是强制许可的模式，被许可人仍需支付许可使用费，也即专利权人仍能够获得一定的报酬。因为专利制度本身就是平衡专利权人和社会公众的利益的产物，保护专利权人获得合理的报酬，激发其创造的积极性，是专利制度的出发点。从这个意义上说，专利豁免并非意味着专利权人利益的完全丧失。总之，新冠疫苗的研发属于高风险、高投入，只有发明人的利益得到保障，才能激发其创造性。如果新冠疫苗的豁免是指完全免费，那么将会对药品的研发造成影响，但如果是采取强制许可模式，专利权人仍可收取许可使用费，只是失去对生产的控制，其利益仍能得到保障，对其研发的积极性影响较小，不会已更新疫苗的研发。当然，我国是社会主义国家，我国政府坚持人民至上、生命至上，将人民的安全放在首要位置的执政理念，我国研发并不单纯以盈利为目的，因此在我国，新冠疫苗的豁免与否对疫苗是否合格影响不大，这是我国社会主义制度的独特优势。[问答题]2.A公司是生产电子产品的厂家，其技术人员李某在职期间签订了在职期间和离职三年后的保密协议，后李某离职后一年在B公司担任技术主管，B公司生产经营的电子管产品跟A公司产品的各项技术指标基本相同。A公司对李某和B公司提出侵权诉讼。<1>.哪些主体可能构成侵权商业秘密的主体？理由是什么<2>.跳槽人员的行为属于什么行为？应承担什么民事法律责任？<3>.A公司举证需要提供什么？参考解析：<1>.侵犯商业秘密的主体指侵犯商业秘密的行为人，包括经营者和非经营者，前者如市场上竞争对手，后者如公司的员工。在本题中，李某是A公司原技术人员，并签有保密协议，是技术秘密的知悉者，存在侵犯商业秘密的可能；B公司聘任李某担任技术主管，且产品技术指标与A公司产品指标相同，存在非法获取他人商业秘密或非法使用他人商业秘密的可能。<2>.（1）李某的行为可能构成侵犯商业秘密的行为，也构成违约行为。根据法律规定，从合法途径获取商业秘密的行为人，违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，将该商业秘密非法披露给他人的，构成非法披露商业秘密；从合法途径获取商业秘密的行为人，违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，擅自使用或者允许他人使用该商业秘密，构成非法使用商业秘密。本题中，李某是原A公司技术人员，与A公司签订有保密协议，尽管其获得秘密是合法的，但李某明知自己保密义务，仍向B公司披露A公司的技术秘密，并在B公司使用该技术秘密，构犯了B公司的合法权益，属于违法行为。此外，李某与A公司签订有保密协议，仍泄露商业秘密，违反了约定，属于违约行为。（2）首先，李某违反了与A公司之间的保密协议，A公司可以选择合同之诉，要求李某承担违约责任；其次，如前所述，李某的行为侵犯了A公司的商业秘密，根据法律规定，A公司也可以选择侵权之诉，要求李某停止侵权，并赔偿损失。在确定损害赔偿数额时，按照A公司因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照B公司因侵权所获得的利益确定。对于恶意侵犯商业秘密的行为，还可以适用惩罚性赔偿（1倍以上5倍以下）。<3>.根据“谁主张谁举证”的原则，A公司指控B公司和李某侵犯其商业秘密的，应当对其商业秘密符合法定构成要件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。因此，A公司应举证证明：（1）A公司的技术属于商业秘密；（2）李某和B公司非法披露、获取或使用了A公司的商业秘密；（3）李某和B公司存在主观过失；（4）A公司因李某和B公司的行为遭受了损害。需要注意的是，《反不正当竞争法》第三十二条第一款规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。[问答题]3.A公司新型锂电池正极材料是一家龙头企业，规模大，但其竞争优势一直是价格而非技术。近期A公司加大研发投入和技术改造，提高在锂电池正极材料关键技术领域技术和高价值知识产权布局，打造技术竞争新优势，同时进军韩国等海外市场。为此组织启动专利导航项目。初步分析显示，全球范围专利申请主要在美国、韩国、日本和韩国，未来一段时期，专利的申请量维持高位运行。其中以M公司和P公司等代表国外企业及我国S大学、T公司在锂电池正极材料布局专利相应的专利储备。<1>.该材料属于什么类型的导航，专利导航研究的目的？<2>.专利导航的基本流程？<3>.对专利导航研究人员确定研究重点提供建议？<4>.简述专利分析的要点。参考解析：<1>.创新主体类专利导航是以企业和科研院所等创新主体为服务对象。本题中，专利导航是针对A公司的，是服务企业的，因此属于创新主体类专利导航。创新主体类专利导航的主要目的是对企业和科研院所等创新主体在其实践活动中的具体诉求和问题的响应和解决，如技术研发项目攻关导航、专利技术壁垒与风险防控导航、企业并购导航、技术并购导航、技术人才引进导航等。<2>.本题考查专利导航的基本流程。专利导航的基本流程包括研究对象基本状况摸排、相关产业技术竞争形势分析、研究对象技术创新状况及定位分析、研究对象创新发展目标及关键要素分析以及研究对象创新发展路径及方案分析5个步骤。<3>.本题考查的内容是专利导航实务要点部分的内容。创新主体类专利导航在实务流程操作中，需要紧扣其导航目的以及创新主体的自身特点和关注的主要问题，对导航基本流程步骤进行适应性调整，着重关注以下五个要点。（1）在研究对象基本情况摸查步骤中，需要重点梳理A公司涉及的锂电池正极材料领域的基本情况，梳理其目标市场的情况，了解主要竞争对手M公司、P公司、T公司的发展规划和战略，以及运营发展面临的关键问题等基本情况，了解S大学的技术发展情况。（2）在产业技术竞争形势分析步骤中，应以锂电池正极材料领域为分析对象，重点做好A公司关注的主要市场区域的产业技术生态和竞争格局、产业关键技术发展趋势，做好竞争对手M公司、P公司、T公司及合作伙伴S大学的专利技术动向、专利布局竞争重点热点等分析。（3）在研究对象技术创新状况及定位分析步骤中，应以A公司为分析对象，以专利的申请、授权、许可、转让等情报信息为主要数据基础，结合产业、技术、市场、法律等其他信息，对A公司的专利技术竞争实力、专利申请布局策略、专利风险以及未来发展的专利诉求进行全方位的解析，客观研判其所处产业位置以及产业技术发展定位，发现、识别其面临的问题、风险和不足。（4）在研究对象创新发展目标及关键要素分析步骤中，应结合A公司的整体发展战略及锂电池正极材料的技术发展趋势，重点明确A公司的未来发展方向和目标，前瞻性把握技术机遇、破解制约瓶颈和技术短板的关键要素。（5）在研究对象创新发展路径及方案分析步骤中，需要重点从促进创新能力提升和市场竞争能力提升来考虑A公司核心竞争力的提升，从技术前景、潜在风险、创新储备、人才储备等方面综合权衡创新主体可选的技术发展路径，同时，注重对A公司研发攻关、许可并购、风险防控、联盟合作等重点经济技术活动的专题性路径导航支持。<4>.专利分析阶段主要是利用专利分析软件对最终专利数据库进行专利分析。根据分析目标，确定专利分析指标，如技术生命周期、法律状态、增长率、矩阵、引证、同族数量等，利用专利分析软件进行统计分析，生成各种可视化图表，以及需要进一步进行深度分析的目标专利群即核心专利，这些专利是定性分析的分析样本或需要进一步研究的竞争对手的分析样本。[问答题]4.甲是M商标注册人，在服装鞋帽商品上享有商标专用权，其与乙公司在服装上签订了10年独占商标使用许可协议，并在随后补充协议中允许乙公司可以在商标有效期内继续使用，在协议存续期间，甲公司在服装鞋帽上使用自己的M商标时，发现乙公司在自己生产的服装上标注了甲公司的名称，同时在鞋帽商品上也使用了M商标，于是决定终止与乙公司服装商品上的商标使用许可协议，但是，乙公司称授权合同中未规定终止事项，乙公司认为协议合法有效，不予理睬。甲公司请求终止提起诉讼，要求终止协议，并追究乙公司的商标侵权责任。<1>.根据我国法律和合同约定，乙公司享有哪些权利，应当承担哪些义务？<2>.乙公司在服装上标注甲公司名称属于何种行为？应当承担哪些责任？<3>.乙公司在鞋帽上使用商标行为违反哪些法律规定，应当承当哪些法律责任？<4>.甲公司作为商标独占使用许可人享有哪些权利，应当承担哪些义务？参考解析：<1>.（1）乙公司享有的权利本题中，乙公司与甲公司签订了商标独占许可使用协议，一方面，根据法律规定，乙公司取得了依照约定的期限、地域范围在服装上对M商标的专用权，有权禁止包括甲公司在内的其他人在服装上使用M商标。此外，当发生M商标侵权事件时，乙公司作为独占许可人，可以以自己名义向法院提起诉讼。另一方面，乙公司享有合同中约定的其他权利。（2）乙公司的义务乙公司作为商标的被许可人，一方面，根据法律规定，应当保证使用该注册商标的商品质量，并且必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地；另一方面，根据约定，应按照许可协议的规定，在被许可的地域和期限内，在约定的商品上按照商标法的要求来使用商标。当然，乙公司还应按照合同约定承担相应的义务，如支付许可使用费的义务，也应遵守法律规定的商标使用义务，如不得擅自变更商标图样，不得未注册商标冒充注册商标。<2>.乙公司在服装上标注甲公司名称，构成商标违法行为。如前所述，根据法律规定，乙公司作为商标的被许可人，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地，但本题中乙公司在自己生产的服装上标注甲公司的名称，欺骗了消费者，违反了诚实信用原则和法律规定的使用义务，构成商标违法行为。根据规定，经许可使用他人注册商标的被许可人未在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地的，有商标工作部门责令限期改正，逾期不改正的，责令停止销售，拒不停止销售的，处10万元以下的罚款。<3>.（1）乙公司在鞋帽上使用商标行为属于商标侵权，可能违反我国民法典、商标法和刑法。根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，构成假冒侵权，属于侵犯他人商标专用权的行为。本题中，乙公司虽然获得了独占使用M商标的许可，但根据许可协议，其使用的商品应限于服装，而不包括鞋帽，换句话说，乙公司无权在鞋帽上使用M注册商标。然而，本题中乙公司却在鞋帽上也使用了M商标，且使用的商品是鞋帽，与甲公司的商品相同，构成在相同商品上使用相同商标的情形，属于假冒商标。（2）乙公司在鞋帽上使用商标行为，可能要承担民事法律责任、行政法律责任，甚至刑事法律责任。根据商标法的规定，假冒商标侵权行为，要承担民事法律责任、行政法律责任，构成犯罪的，还可能要承担刑事法律责任。具体而言，包括：①民事法律责任。首先，乙公司违反了与甲公司的商标使用许可协议，违反了民法典合同编的规定，因此甲公司可以要求乙公司承担违约责任；其次，乙公司的行为构成假冒侵权，侵犯了甲公司的注册商标专用权，甲公司可以要求乙公司承担侵权责任，要求乙公司停止侵权，赔偿损失。②行政法律责任。根据商标法，构成商标侵权的，相关部门应责令侵权人立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额5万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以处25万元以下的罚款。③刑事法律责任。根据刑法，假冒注册商标构成犯罪的，要承担刑事责任，其中情节严重的，处3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。<4>.（1）甲公司享有的权利本题中，甲公司是商标注册人，因此其享有注册商标的相关权能，包括使用权、禁用权、转让权、许可使用权。①本题中，甲公司作为商标独占使用许可人，其在许可使用协议约定的期限、地域范围和商品种类上，没有独占使用权，但仍有禁止被许可人之外的其他人使用其注册商标的权利；②甲公司享有转让权。尽管甲公司许可乙公司独占使用，但甲公司仍然是注册商标专用权人，因此仍有转让注册商标专用权的权利；③本题中甲公司是独占许可使用人，因此甲公司有权依照合同约定，享有收取手续许可使用费的权利，对乙公司保障产品质量的监督权。当然，合同中如果有其它约定的，甲公司也可以依约定享有相应的权利，如合同解除权。（2）甲公司的义务一方面，甲公司作为商标的许可人，根据法律规定，甲公司应监督被许可人使用其注册商标的商品质量，应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告；另一方面，甲公司应根据约定，不得在服装上使用M商标，并且不得再许可他人在服装上使用M商标。当然，如果合同中有其它约定的，甲公司还应履行约定的义务。此外，甲公司作为注册商标专用权人，应按照法律规定履行商标法上的义务，维持商标的有效性，如在商标到期后及时办理续展手续，当商标注册事项发生变更时，按照法律规定办理变更手续。[问答题]5.1998年美国联邦法院审理的案件引起社会关注，是一种基金某某数据处理系统，权利要求是“一种用于某某基金的数据处理系统”，包括一个“数据存储装置”，一个“数据计算单元”，通过设定的规则，及时计算出基金的某些指标值。<1>.指出其中可能的技术方案和解决的技术问题。<2>.按照我国专利法是否属于智力活动的规则和方法。<3>.是否属于技术方案。<4>.在判断创造性时，是否需要考虑所有特征。参考解析：<1>.（1）可能解决的技术问题一份权利要求书的主线考虑始于要解决的技术问题，终于解决技术问题的必要技术特征。本题中，权利要求的内容是“一种用于某某基金的数据处理系统”，包括一个数据存储装置，一个数据计算单元，通过设定的规则，及时计算出基金的某些指标值”，因此本专利解决的技术问题可能包括：如何计算基金的某些指标值、如何及时快速的计算出基金的某些指标值。因此本题中解决的技术问题可能是“为了克服基金的某些指标值计算缓慢，不及时的缺陷，本方法发明提供一种数据处理系统，不仅能计算出基金的某些指标值，而且能够及时的计算”。（2）可能的技术方案技术方案是对要解决的技术问题采取的利用了自然规律的技术手段的集合。因此本题中，可能的技术方案是“在计算机中设置一个数据存储设备，通过数据计算单元，对存储的设备按照设定规定进行分析，计算出基金的某些指标值”。<2>.智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。涉及智力活动的规则和方法的发明创造可以分为纯粹的智力活动的规则和方法、混合式权利要求，前者未与任何具体的应