司法考试法学大纲摘要

【体系】法系t法律障系<11法律部门dI规范性法律文件t法律条文规范性法律条文f法律规范） 非规畔法律条文法律规则 法律原则 法律奏术内容【要点】、法律条文构成种类规范性法律条文法律规则假定条件、行为模式（可为模式、应为模式、勿为模式）、法律后果（肯定性的后果、否定性的后果）（1）授权性规则和义务性规则（命令性规则+禁止性规则）；（2）确定性规则、委任性规则和准用性规则；（3）强行性规则和任意性规则法律原则（1）公理性原则和政策性原则；（2）基本原则和具体原则；（3）实体性原则和程序性原则非规范性法律条文法律技术内容如解释法律术语、规定法律公布机关、生效【注意】1、法律原则与法律规则的区别:法律规则法律原则内容上明确具体，着眼于共性法律原则笼统、模糊，关注个性适用范围上只适用于某一类行为适用于某一类行为、某一部门甚至全部法适用方式上“全有或全无”(相互冲突的规则无法共存)2、基本原则宪法的基本原则人民主权原则、基本人权原则、法治原则、权力制约原则的基本原则平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则的基本原则罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则的基本原则合法行政原则、合理行政原则、程序公正原则、诚实守信原则、高效便民原则、权责统一原则民事诉讼法的基本原则当事人权利平等原则、同等原则、对等原则、调解原则、辩论原则、处分原则、检察监督原则、考吧天空支持起诉原则刑事诉讼法的基本原则司法权由专门机关行使原则、法定程序原则、司法独立原则、分工原则、检察监督原则、使用本民族语言文字原则、辩护原则、无罪推定原则、保障当事人诉讼权利原则行政诉讼法的基本原则独立行使审判权原则、以事实为根据，以法律为准绳原则、合法性审查原则、当事人法律地位平等原则、使用本民族语言文字原则、辩论原则、合议、回避、公开审判和两审终审原则、检察监督原则3、 适用法律原则的三个条件：(1)穷尽法律规则，才能适用法律原则。(2)除非为了实现个案正义，否则不能舍弃法律规则而直接适用法律原则。(3)没有更强理由，不得直接适用法律原则。4、 法律规则与法律条文的关系：(1)一个规范性法律文件中的多个条文表述一个法律规则；(2)多个规范性法律文件中的多个条文表述一个法律规则;(3)一个法律条文表述多个法律规则;(4)一个法律条文表述一个法律规则中的若干要素。判断1：《宪法》第19条规定，国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。这是法律原则。判断2：《民事诉讼法》第24条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。这是非规范性法律条文。判断3：《选举法》第53条规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本法可以制定实施细则，报全国人民代表大会常务委员会备案。这一规则属于授权性规则、委任性规则、任意性规则。判断4：无罪推定原则属于公理性原则、基本原则、程序性原则。判断5：任何法律条文都表述法律规则。关于法律原则的适用，下列哪些选项是错误的?（2008年卷一第51题）案件审判中，先适用法律原则，后适用法律规则案件审判中，法律原则都必须无条件地适用法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞法律原则的适用采取“全有或全无”的方式关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的?（2008年卷一第54题）假定部分在法律条文中不能省略行为模式在法律条文中可以省略法律后果在法律条文中不能省略法律规则三要素在逻辑上缺一不可二、法律部门与法律体系1、法律部门：按照调整对象和调整方式对规范性法律文件所作的分类2、法律体系：部门法体系、国内法体系、现行法体系

公法私法中牌法律公法私法中牌法律社会法部门经济法霍门社会法部门经济法霍门行侦法部n刑法部门诉希与非诉法程序法部门【注意】1、法律部门宪法部门《宪法》、《立法法》、《代表法》、《选举法》、《**组织法》、《**议事规则》等 1行政法部门《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政监察法》、《公务员法》等刑法部门《刑法》、《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》、《行政处罚法》第58条、《收养法》第31条等诉讼与非诉讼程序法部门《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》、《仲裁法》等民商法部门《物权法》、《合同法》、《担保法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《公司法》、《**企业法》、《海商法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《信托法》、《破产法》等社会法部门《劳动法》、《工会法》、《矿山安全法》、《安全生产法》、《**权益保障法》、《失业保险条例》、《城市居民最低生活保障条例》等经济法部门（1） 有关规范市场经济竞争秩序方面：《反不正当竞争法》、《拍卖法》、《招标投标法》、《消费者权益保障法》、《产品质量法》等；（2） 有关财政金融、税收方面：《商业银行法》、《会计法》、《审计法》、《**税法》等；（3） 有关土地和房地产管理方面：《土地管理法》、《城市房地产管理法》等；（4） 有关自然资源保护方面：《**自然资源法》、《环境保护法》、《**污染防治法》等2、法律部门与规范性法律文件的关系:一个法律部门包含多个规范性法律文件;一个规范性法律文件可能属于多个法律部门判断1:法律部门包含了调整同一类社会关系或具有同种调整方法的法律、行政法规、地方性法规、规章等。判断2：由于香港法律制度是英美法系，澳门法律制度是大陆法系，所以当今中国的法律体系是不统一的。判断3：中国古代“诸法合体”，所以不存在法律部门的划分。判断4：一个规范性法律文件只能属于一个法律部门。三、法系法系是根据法的历史传统和外部特征的不同，对不同国家的法所作的分类。大陆法系（民法法系）英美法系（普通法系、判例法系）地域法国、德国、葡萄牙、荷兰、埃塞俄比亚、南非、津巴布韦、日本、泰国、土耳其、加拿大的魁北克、美国的路易斯安娜、英国的苏格兰英国（苏格兰除外）、美国（路易斯安那除外）、加拿大（魁北克除外）、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区相同点经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治等不同点八''法律思维方式演绎型思维归纳型思维，注重类比推理法的渊源制定法判例法、制定法法律的分类公法和私法普通法与衡平法诉讼程序纠问制对抗制法典编纂法典编纂不倾向进行系统的法典编纂法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面存在不同判断1：英美法系不存在制定法。判断2：英美法系不进行法典编纂。法系是法学上的一个重要概念。关于法系，下列哪些选项是正确的?（2008年卷一第55题）法系是一个比较法学上的概念，是根据法的历史传统和外部特征的不同对法所作的分历史上曾经存在很多个法系，但大多都已经消亡，目前世界上仅存的法系只有民法法系和普通法系民法法系有编纂成文法典的传统，因此，有成文法典的国家都属于民法法系法律移植是一国对外国法的借鉴、吸收和摄取，因此，法律移植是法系形成和发展的重要途径第一节宪法的概念一、 宪法的词源、宪法与法的关系1、 古代中国宪法的词义没有根本法和组织法之意;古代西方宪法的词义侧重于组织法。2、 在中国，将“宪法”一词作为国家根本法意义上使用代表人物是郑观应（《盛世危言》）。3、 宪法与法的关系：（1）宪法是法，具有法的所有特征;（2）宪法是根本法，地位高。二、 宪法的基本特征根本法、权利保障书、民主基本形式（一） 宪法是国家根本法。内容效力（1） 依据（2） 准则程序（广义）（1） 机关（2） 程序（狭义）（二） 宪法是公民权利的保障书。根据（为什么这么说）：现实根据、历史根据、内容根据1、 从现实作用来看，宪法最主要、最核心的价值就在于它是公民权利的保障书；2、 从历史的角度来看，宪法是为了确认反封建斗争取得的权利而制定的；3、 从内容的角度来看，宪法的基本内容可以分为国家权力的正确行使和公民权利的有效保障，就这两者之间的相互关系来说，公民权利的有效保障居于支配地位。相关名言：1789年法国《人权宣言》：凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法。（2006-1-11）列宁：宪法就是一张写着人民权利的纸。以上两句均指“保障公民权利是宪法最主要、最核心的价值”。（三）宪法是民主事实法律化的基本形式。1、 理论根据：（1） 从发生学角度看，民主事实普遍化是宪法产生的原因之一。（2） 宪法基本内容是权力与权利，这也决定了宪法是民主的形式。（3） 由于宪法是根本法，故宪法是民主事实法律化的基本形式（不是一般的形式）。相关名言：毛泽东：世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国或是苏联，都是在革命成功有了民主事实以后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。此句指“宪法是民主事实法律化的基本形式”。2、 宪法与民主的冲突及解决：（1） 冲突不可避免（2） 多数人暴政程序纠正（违宪审查、宪法解释、宪法诉讼等）实质纠正（兼顾少数，以人权作为民主的底线）三、宪法的本质宪法的本质是各种政治力量对比关系的集中表现。四、宪法与宪政的关系（一） 宪政的概念：一种政治运作的形态，指以宪法为依据的民主政治，其实质是宪法的实施。（二） 宪政的要素与特征1、 宪政的要素（2003-1-45）制宪是前提、民主是内容、法治是结果、人权是目标2、 宪政的基本特征：实施是途径、限权是精神、权威是表现（三）宪法与宪政的关系：前提与过程、重静与重动、规范与现实、方法与目标。

五、宪法的分类分类标准具体类型各自特征典型国家提出者（一）传统分类是否有统一法典形式成文宪法具有统一法典形式1787年美宪是世界上第一部成文宪法1791年法宪是欧洲第一部成文宪法英国J•蒲莱士不成文宪法没有统一法典，散见于法律、判例、惯例英国为代表，由宪法性文件、宪法判例和宪法惯例组成制定修改是否更严格刚性制定、修改的机关和程序不同于一般法律绝大多数国家柔性制定、修改的机关和程序与一般法律相同以英国为代表宪法制定机关不同钦定由君主或以君主名义制定颁布1814法宪、1848意宪、口本明治宪法、中国钦定宪法大纲（2006-1-10）民定至少形式上以民意为依归，追求民主政体大多数国家协定由君主与国民（或其代表机关）协商制定英国《权利法案》、法国1830宪法（二）马克思主义分类国家类型与阶级本资本主义资产阶级国家的宪法资本主义国家社会主义无产阶级国家的宪法社会主义国家注意：1、 英国既是柔性宪法国家，又是不成文宪法国家。2、 列宁：“当法律同现实脱节的时候，宪法是虚假的；当它们是一致的时候，宪法便不是虚假的。”此句指对宪法的分类应当以宪法是否与现实相一致为标准进行。第二节宪法的历史发展一、近代意义宪法的产生近代意义的宪法是资产阶级革命的产物，其产生有着深刻的经济、政治和思想文化原因。1、经济原因：资本主义商品经济普遍化发展。2、政治原因：资产阶级革命的胜利以及资产阶级民主制度的形成。3、思想原因：资产阶级启蒙思想家提出的民主、自由、平等、人权和法治等理论。二、中国宪法的历史发展（一） 旧中国宪法的历史发展：钦定第一宪，临时唯一资（二） 新中国宪法基本脉络一个纲领、四部宪法、一共六次修改、现行宪法四次修改。一个纲领：1949年《共同纲领》四部宪法：1954年宪法1975年宪法1978年宪法（1979年局部修改、1980年局部修改）1982年宪法（现行宪法）1988年第一次修改、1993年第二次修改、1999年第三次修改、2004年第四次修改附录:一个纲领1949年9月中国人民政治协商会议制定的起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》。四部宪法（1） 1954年9月20日，第一届全国人大第一次全体会议制定了我国第一部社会主义类型的宪法一一1954年宪法。（2） 1975年颁布了第二部宪法，由于背景是文革时期，因而1975年宪法是一部内容很不完善并有许多错误的宪法。（3） 1978年颁布的第三部宪法，虽经1979年和1980年两次局部修改，但从总体上说仍然不能适应新时期社会发展的需要。（4） 1982年12月4日，第五届全国人大第五次会议通过了现行的1982年宪法。一共六次78宪法两次局部修改（1） 1979年第一次局部修改。（2） 1980年第二次局部修改。

修改 （1）1988年第七届全国人大第一次会议对现行宪法进行了第一次修改。（2） 1993年第八届全国人大第一次会议对现行宪法进行了第二次修改。现行宪法四次修改（3） 1999年第九届全国人大第二次会议对现行宪法进行了第三次修改。（3）2004年第十届全国人大第二次会议对宪法进行了第四次修改。（三）现行宪法的修改（99、04是重点）内容1988-19931999 _2004思想加入邓小平理论加入“三个代表”国家发展道路“正处于社会主义初级阶段”,“建设有中国特色社会主义，，，“坚持改革开放”“将长期处于社会主义初级阶段",“沿着建设有中国特色社会主义的道路”“沿着中国特色社会主义道路",“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”基本经济制度“国家实行社会主义市场经济”丁加强经济立法，完善宏观调控”“发展社会主义市场经济”“坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”“公民合法的私有财产不受侵犯”,“保护公民的私有财产权和继承权”,“国家为公共利益需要可依法对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿”农村集体经济确立农村家庭联产承包为主的责任制农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。非公有制经济国家允许私营经济在法律规定范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。个体经济、私营经济等非公有制经济是社会主义市场经济重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济合法权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。土地制度土地使用权可依法转让土地征收征用要给予补偿（国家补偿制度）人权法治实行依法治国，建设社会主义法治国家国家尊重和保障人权人大制度县级人大任期由3年改为5年增加特别行政区的代表；乡镇人大任期也改为5年统一战线多党合作和政治协商制度将长期存在发展其构成中增加“社会主义事业的建设者”其它修改“国营"改为“国有"“反革命活动”改为“危害国家安全的犯罪活动”“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制

度”,“戒严”改“紧急状态”,国家主席职权增加“进行国事活动”，规定国歌1、 1988年宪法修正案的独特内容私补引监管，用土可转让2、 1993年宪法修正案的独特内容“正处、联产、调控、县5、多党、国有”正处1993年修正案提出我国“正处于”初级阶段和“实行”社会主义市场经济，注意1999年修正案则是“将长期处于”初级阶段和“发展”社会主义市场经济；联产确立农村家庭联产承包为主的责任制（实则“包产到户”）。调控宏观调控是1993年修正案的独家内容，其余几次修正案则无此规定；县51993年县级以上人大任期改为5年，与2004年乡镇人大任期改为5年对比记忆；多党统一战线部分增加了“多党合作和政治协商制度将长期发展”。国有改“国营"为“国有”。3、1999年宪法修正案的独特