BOT特许协议及其主体身份的法律规制

BOT特许协议及其主体身份的法律规制

摘要：本文探讨了BOT特许协议的定位、东道国作为BOT主体的身份确认等法律问题。作者认为BOT特许协议属于国内契约，指出BOT特许协议的东道国主体只能是中央政府。

关键词：BOT，特许协议，东道国主体

自80年代初土耳其实施第一个BOT项目以来，该种投资方式便在全球兴起。BOT有广狭二义：广义包括BOOT、BRT、BTO、BOOST、ROO。狭义仅指BOT，是指政府授予私营项目公司一定期限的特许专营权，许可其融资修建和经营管理基础设施，并从销售该基础设施所提供的服务或产品而获得的收益中回收投资、赚取利润，专营期满时将该基础设施无偿移交给政府，政府可以自行经营和转移给其它公司经营。

一、BOT特许协议的定位

理论上，我国学术界有“国家契约说”和“民事契约说”。具体到BOT特许协议上就是其属于国内契约还是国际协议的问题。国家契约说认为国家的征收、罚没、国有化等公法措施因国家的需要而行使，其行使并不因国家与私人达成的有关协议而受到限制；民事契约说从国家主权限制豁免论出发，认为国家在与私人进行民商事活动时，其法律地位与私人是平等的。笔者认为特许协议属国内法契约，理由

1、从民法理论上看，“在民事法律关系中合同的成立阶段，要约人和承诺人都不享有支配另一方及其所属物的特定权力，除非源于法律的直接规定和先在的约定或规定。”[①]就此看来，BOT投资中国家与私人缔结的协议具有国内法之属性。

2、一国将哪些社会关系定性为民事法律关系，并给予民事立法之保护，应属一国主权范围内之事务。基于BOT方式具有投资大、周期长、风险大、技术含量高等性质。东道国政府在资金短缺、技术管理落后的情况下，为发展本国的公共基础设施建设，将本属于自己的高速公路、海底隧道、机场、码头等的专营权在一定期限内让渡给外国投资者，以换取日后对该设施的所有权的作法实属一国的内务。

3、特许协议是根据东道国的法律，经东道国政府法定程序审批成立。从协议的签订地、履行地以及协议的内容看，都与东道国政府的联系最为密切。从国内法看，一国政府同外国私人、公司或企业签订特许协议，允许其在一定期间、一定条件下享有专属国的某种权利，投资人从事于公用事业或自然资源开发等经济活动须事先经立法授权的行政机关批准或须提交立法机关审批。因此，特许协议反映的就是一国国内的经济活动关系。

4、从国际判例看，1929年国际常设法院在塞尔维亚贷款案中就已把国家契约作为国内契约。1952年国际法院在英伊石油公司案中则更明确指出，伊朗政府与英伊石油公司间签订的特许协议，“只不过是一个政府同一个外国公司之间的协议。”“其唯一目的是规定伊朗政府同公司之间有关特许协议的关系，绝不调整两国政府间的关系，”不产生国际法上的权利和义务关系。[②]从而确立了主权者为一方与外国私人、公司或企业为另一方签订的协议为国内契约。

综上，随着国家越来越多地参与对外经济活动，其充当的角色也日趋宽泛，即从以前消极监管者的形象拓展为直接成为一方当事人。

二、东道国作为BOT主体的身份确认

以BOT方式进行投资的项目一般需经过政府的特许。这里所说的政府究竟是指东道国的中央政府，还是包括了地方政府？从我国已经进行的BOT项目看，实际上是将地方政府视为BOT特许协议的主体。例如京通公路是由北京市市政工程局与美国林同炎签约修建的；而上海的隧道、大桥项目则是由上海市政府的名义发包的。我国以BOT谈判的项目很多，但谈成的项目却屈指可数。主要是缺乏法律后盾和依据。BOT不同于一般外商投资，不能借助于现有的外商投资企业法。例如我国第一个BOT项目-广东沙角发电厂常被视为BOT成功的范例。但事实上，该电厂是以《中外合作经营企业法》为依据，并不是典型规范的BOT项目。从我国已经进行的BOT项目看，实际上是将地方政府视为BOT特许协议的主体，如京通公路是由北京市市政工程局与美国林同炎公司签约修建的；而上海的隧道、大桥项目则是由上海市政府的名义发包的。这样做无论从法理上还是操作上都会留有问题。法理上看，BOT方式的法律本质是利用非公共机构的资本力量和经营力量实现建设经营公共设施的政府职能。众所周知，主权具有最高性和不可分割性，在未得到中央政府书面授权委托和法律明确规定的情况下，由地方政府作为BOT特许协议的东道国主体许可私人建设经营基础设施项目显然是一种越权行为。笔者认为，我国目前对东道国主体的认识有欠妥当，理由

1、BOT具有较强的公益性，不仅具有巨大的经济价值，也具有明显的政治意义。国家对其拥有无可争议的垄断性建设权、价格决定权和经营权。同时，联合国《关于自然资源永久主权的决议》也规定：“各国享有根据本国国家利益自由处置本国自然财富和自然资源的不可剥夺的权利”。[③]BOT的法律本质是利用非公共机构的资本力量和经营力量实现建设经营公共设施的政府职能。因此，在未得到中央政府书面授权委托和法律明确规定的情况下，由地方政府作为BOT特许协议的东道国主体许可私人建设经营基础设施项目显然越权，有损主权的完整、统一，于法理不通。

2、BOT巨大的商业风险和政治风险决定地方政府难堪其任。BOT投资额大、利润率低、投资回收期长、法律关系错综复杂。任何环节出问题都会影响整个工程项目的建设、经营。而项目主办者能否顺利建设、经营并将利润兑换成外汇汇回本国，与东道国的主权行为和外汇管制密切相关。尽管地方政府可保证在正常条件下项目主办人的经营期，但却无法对国有化问题作出承诺；政府或其公共部门常是BOT服务的唯一购买者，当这种服务跨越项目所在地区时，地方政府就不是唯一的购买者或根本不是购买者，无法通过签订价格协议来保证项目主办人的收入[④]；不竞争保证是东道国政府承诺在同一地区不设立过多的同类项目，以避免由于过度竞争而导致项目主办人收益下降，影响投资回报。[⑤]但该保证只能约束地方政府不再设立地方级项目，而对国家决定建设的国家级项目却无任何法律约束力；由于BOT项目主要是基础设施项目，本身并没有产品出口创汇，项目所提供的服务只能在东道国市场出售。因此，项目主办人的收入形式仅为当地货币，但项目主办人无论是偿还贷款还是汇出利润都需获得外汇。因此，外汇汇出保证意味着政府要保证项目主办人可将经营的收益以合理的汇率兑换外汇并汇出国外。众所周知，一国的货币金融管制权是主权的重要组成部分，特

别是发展中国家目前普遍存在不同程度的外汇管制，中央对外汇实行集中管理，地方政府只能在权限或额度范围内作出数量有限的外汇汇出保证。如遇国家外汇政策发生变化，地方政府也只能无条件服从。所以，由地方政府作出的外汇汇出保证显得极为脆弱，不利于吸引外资和保护外国投资者的利益。此外，由地方政府或政府部门作为东道国主体，许多具体问题也难以解决，如“以合理的价格提供原材料和能源”一项，因大多数发展中国家尚未完全形成发达、健全的市场经济机制，原材料和能源价格均在一定程度上实行价格管制或市场管制。如BOT所需的原材料和能源须向外地购买，则会引发一系列涉及综合平衡和地方政府之间关系等问题。若地方政府无法得到国家计划配额或价格高于承诺水平，则会出现违约情形或不得不用地方财政进行补贴。这样，既不利于地方政府形象，也加重了其经济负担。再如有关人员和物资的入境问题，在很多情况下可能受到法律法规和中央宏观调控的限制，如《中外合资经营企业法》和《外资企业法》均对外商作为出资的机器设备设定了严格的条件，不符合者不准进口。上述问题，地方政府都无力保证。

综上所述，鉴于BOT投资协议自身特点及保证的特殊性，如由地方政府或政府部门作为东道国主体，则会使协议的履行遇到一系列难以逾越的障碍。因此，BOT特许协议的东道国主体只能是中央政府。尽管世界上也有一些由地方政府作为东道国主体的先例，如悉尼港湾隧道工程是由新南威尔士政府发包的，但一方面该情形不是主流，另一方面这大多发生在市场经济十分发达的联邦制国家。这些国家的州具有较大的自主权限，而价格和外汇体制也较为宽松，从而有可能使地方政府成为特许协议的主体。但发展中国家未必适用。尽管由于受某些传统观念的束缚，我国政府迄今仍拒绝为BOT项目提供任何形式的保证，甚至不愿在合同中重申法律的原则性规定，使得地方政府作为东道国主体的法律问题并不十分突出。但随着改革开放步伐的加快，一旦我国政府在保证问题上的立场有所松动，地方政府作为保证人的缺陷就会凸现。

在我国现行的法律体制下，尚无规范BOT项目工程的专门立法。作者认为，有必要建立一种由中央政府作为BOT特许协议东道国主体的暂行机制，以填补立法的空缺。同时，可考虑使用过渡时期的作法与法律出台后的规定相衔接的作法，在外经贸部设立一个“BOT委员会”，负责BOT项目的立项、审批，特别对有关保证问题进行审查和决定。国务院可颁布规章，明确该委员会有权代表国家授权外商建设基础设施项目，并确认委员会承诺的法律后果由国家承担。地方政府可具体负责项目的确定、准备、招标和外商的谈判，但保证事项须报“BOT委员会”批准，特许协议和相关的合同应由“BOT委员会”和地方政府共同签署。在项目建设管理过程中主要由地方政府承担合同义务，行使合同权利，保证项目的正常运营；而“BOT委员会”则只落实保证事项。这样，中央和地方分工明确，权责分明，既有利于调动地方的主动性，又维护了国家主权，便于中央统一宏观调控。不失为一种较为理想的过渡措施。

参考文献

理解等译。科宾论合同[M].法律出版社。1997年第386页。

InternationalCourtofJustice，ReportsofJudgements，AchisoryOpinionsOrders，1952，p112.

陈安、刘智中