2023电大证据学形成性考核册答案

2023电大证据学形成性考核册参考答案作业11、 证据学探讨对象包括哪些详细内容？（p3）证据学探讨对象和详细内容应当包括以下几个方面：（1） 证据法及其证明规则。（2） 证据及其证据力和证明实力。（3） 证据的内容和形式的统一关系。（4） 证据制度及其传统文化背景。（5） 证据制度和经济制度、诉讼制度的关系。（6） 收集、审查、推断和运用证据证明案件事实的阅历及证据理论。2、 如何正确评价自由心证证据制度？（p35）答：要对自由心证证据制度作岀正确的公正的评价，就必需坚持历史唯物主义的观点，对它进行全面的分析。自由心证制度取代封建时期的法定证据制度具有确定的历史进步性。自由心证制度的建立，引起了诉讼结构的变革，否定了法定证据制度的形而上学的形式主义，抛弃了法定证据制度中的封建特权，废除了刑讯逼供的证明方法，确定了举证资任由控诉方担当的原则，使被告人获导了辩护权。自由心证制度还实行双方当事人对等辩护的原则，能使法官依据当事人双方的举证辩论，形成其内心确信，然后对案件作出裁判。这是历史上构进步，对诉讼制度是一个重大的革新，它推动了诉讼制度的民主化进程。自由心证制度的建立，使法官摆脱了法定证据制度那些繁琐规则的束缚，有可能依据自己的阅历和良心对证据和证据的证明力进行自由推断，从而为查明案情和正确处理案件供应了可能性。它推动了证据科学的发展和证据理论的进步，自由心证制度是确认有审判权者即有真理的原则，它为法官利用司法活动敏捷地为政治服务供应了广袤的天地。这是自由心证制度能够产生并长期存在的一个关键因素。但是，自由心证证据制度，在评价证据价值上及其价值的选择上，给法官和陪审团很大的自由裁量权。因此,当今世界各国无论是在立法上，还是在理论上，对法官依良心、理性“自由”地推断证据也有确定的限制。比如：《日本刑事诉讼法》第318条规定：“证据的证明力由审判官自由推断。”但紧接着第319条又规定，当被告人的自白成为对他不利的唯一证据时，法官不得将其作为有罪的依据。上述这些法律上或理论上对法官自由推断权的限制，都体现了一些有价值的实际阅历，从而使自由心证制度具有确定的合理性。3、 物证证明力的特点是什么？（p72）答：物证同其他证据种类相比，更直观，更简洁把握；同言词证据相比，它更客观、真实性更大。言词证据的运用一般要靠实物证据来检验，言词证据同实物证据相结合，才能发挥其证明作用，物证则可以不依靠于言词证据而存在。物证的证明力依据物证的不同形态，可分为两种状况说明：一种状况是，凡有确定固定形态的证物，是以其外部特征，同案件事实产生的关联性，而发挥证明作用的。所谓外部特征，是指本证物的外部形态、规格、大小、结构。商标、图案。出厂日期等特殊的标记。另一种状况是，凡没有确定的固定形态的证物，是以其所运用的物质材料的特殊属性同案件事实产生的关联性而发挥证明作用，例如：各种毒杀案件中所运用的毒品、毒气，就是通过技术鉴定所作的鉴定结论，而确定的属性的同一性，来认定案件事实。4、 收集证言的基本程序有哪些？（p97）（1） 对证人的询问应由指定的办案人员进行。为了保证证言的客观性，询问证人时不能少于两名办案人员。（2） 询问证人前应作好充分的打算工作，拟订询问提纲，仔细分析案件，尤其是对询问的重点要明确，还要对证人与本案和本案当事人的关系了解清晰,做到心中有数。（3） 询问证人要深化实际，深化群众，最好到证人所在的单位或在本人居处进行。询问时必需出示询问的证明文件；必要时，可通知证人到指定地点接受询问。（4） 询问证人必需个别进行，不许接受探讨会、座谈会的形式启发诱导进行询问。（5） 询问时，应当告知证人照实供应证据，实事求是作证是每个公民的义务。假如有意作伪证或隐匿罪证要负法律责任。（6） 询问时，还要査明证人的身份及基本状况，以及证人与本案的关系，不得启发、诱导、指名问证，要让其全面、客观地叙述他所了解的案件状况，然后，再依据询问提纲要解决的问题，向证人提问。（7） 询问证人要制作询问笔录，并交给证人核对或向他宣读，允许补充、修正。在承认无误后，由证人在笔录上签名或捺手印。（8） 询问未成年证人时，要有他父母或监护人在场，要选择他们习惯的场所。询问的方式也要适应未成年人的特点，尽量消退他们不必要的顾虑。询问聋、哑的证人，应当有懂得聋哑手势的翻译，并旦将这种状况记入笔录。5、 干脆证据和间接证据的概念和运用规则各是什么？（pl60,163）答：干脆证据，是指能单独干脆证明案件主要事实的证据。间接证据，是指不能单独干脆证明，而须要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。干脆证据的运用规则：（1） 严禁刑讯逼供和以威逼、引诱、欺瞒以及其他非法方法收集证据。（2） 必需在法庭上经过控辩双方的询问、质证，并经过查实以后，才能作为定案的依据•（3） 孤证不能定案。即只有一个干脆证据，而没有间接证据印证的状况下，不能据以认定案件事实。（4） 干脆证据必需得到间接证据的印证，才能认定案件事实。间接证据的运用规则：（1） 必需审查每个间接证据是否真实牢靠。（2） 必需审查间接证据与案件事实有无客观的内在联系，防止把那些与案件毫无关系的材料，当作间接证据加以收集和运用。（3） 必需审査各间接证据之间是否相互连接，相互协调一样，相互印证，形成一个完整的证据锁链。（4） 全部的间接证据结合起来，对案件只能作出一个正确的结论。这种结论必需具有确定性和真实性，并且解除了其他一切可能性。6、 如何对证人证言进行审査、推断？（p98）证人证言的证明力反映在真与假的程度上，具有不确定性。办案的过程中，必需仔细审査、推断。（1） 依据证人证言形成的三个阶段即感受、记忆、陈述三个阶段，推断证据力的大小与强弱.（2） 审査、推断证人证言同案件事实的关联性。（3） 审查、推断证人与案件当事人或案件本身是否具有利害关系，以确定其倾向性，推断其真实程度。审查认定证人的品行、操行对其证言是否产生影响。审査、推断证人的作证实力。综合对比，实物验证。二、 选择题1、 证据是与案件有关的一切事实，包括(ABCD)0(p)A口头的B书面的C复制的D实物的2、 法律事先对证据的形式、范围和证明作明确规，法官只依照法律规定作出机械推断的证据制度是(B)。(p)A神示证据制度B法定证据制度C自由心证证据制度D实事求是的证据制度3、 诉讼证据的基本特征是(ABD)0(p59)A客观性B关联性C物质性D合法性4、 以下哪些是书证(ACD)o(p)A反映人与人之间关系的车票B物体的颜色C犯罪现场留下的车票D窃取的机密文件5、 询问被害人的地点主要有(ABC)。(p!04)A被害人所在的单位B被害人的住处C公安机关、人民检察院、人民法院的办公地点D公安机关、人民检察院、人民法院指定的地点6、 实践中常常遇到须要鉴定解决的特地问题，除了法医鉴定、司法精神病鉴定、痕迹鉴定以外，还有(ABCD)0(pl29)A化学鉴定B会计鉴定C文件书法鉴定D责任事故等方面的鉴定7、 我国诉讼立法上第一次将视听资料明确规定为独立的证据种类的法律是(A)o(p)A民事诉讼法B刑事诉讼法C行政诉讼法D律师法8、 在我国民事诉讼中，书证的供应，原则上由(A)。(p85)A主见相关事实的当事人B法院C检察院D公安机关9、 口供的内容包括(BCD)o(p)A犯罪嫌疑人、被告人到案后的一切言行B犯罪嫌疑人、被告人承认自己犯罪事实的供述C犯罪嫌疑人、被告人说明自己无罪或罪轻的辩解D犯罪嫌疑人、被告人揭发检举同案其他犯罪行为的陈述10、 当事人陈述一旦有效作出，当事人便不得再就所承认的事实进行争吵，也不得随意撤销。这是由当事人该类诉讼行为的有效性所确定的，也是诉讼中(A)的体现。(p)A禁止反言B禁止撤诉C撤诉有效D诉讼中止三、 案例分析案例一据报道：2()23年12月18日上午，有意杀人犯詹国平在济宁市北郊被执行枪决。此案作为济宁市首例“零口供”罪犯被判死刑的案件，向社会上各色犯罪分子发出了斩钉截铁的警告：你有权对所犯罪行保持缄默，但是在完美无缺的证据面前，等待你的依旧是法律公正的判决。踢球发觉焚尸命案：1999年10月13日下午2时许，济宁市第三中学的操场上，一群孩子在秋日的阳光下兴趣盎然地踢着足球，这时，不知谁用力过大把球踢到了学校南墙外面，刘兵、王峰等几个同学连忙翻过院墙到墙外找寻。突然，他们发觉脚下的草丛里仰卧着一具被烧焦的尸体，尸体旁边有一只白色塑料桶和一双黑色皮鞋。几人见状大骇，顾不得踢球，快速报了案。经查，死者名叫廉伟，52岁，济宁市某铸造厂厂长。刑侦人员在对现场进行勘查和尸体检验之后，确认为他杀，死亡时间大约在1()月12日晚1()时许。案情就是吩咐，公安机关随即绽开了缜密调査。死者钱财不翼而飞专案组干警多方走访了解到，死者廉伟虽然是一厂之长，但为人谦和，和厂里工人的关系都很好。但是，廉伟的家庭却有不华蜜的一面，妻子始终身体不好，赋闲在家，儿子在外面工作，平常廉伟一般都在厂里。而且厂里发了工资和奖金，老廉也一般随意放在办公室的抽屉里，很少往家拿。据厂里的工人张栋、李伟介绍，廉厂女曾于1999年10月10日上午与张栋一道在银行兑换了面额为100元的1999年新版人民币100张，总额10000元，其中有98张编号相连。回厂后，廉将钱锁在其办公室抽屉里。当日下午，张栋还与廉兑换了12张新版人民币；11日上午，张栋和李伟又分别与廉兑换了一张新版人民币。这样，廉伟抽屉里还应有86张新版人民币。应受害者家人的要求，公安机关在证人陪伴下，对廉伟办公室进行了搜査，结果没有发觉证人所说的新版人民币，且抽屉、铁柜等在搜査前锁具完好无损，没有任何被撬盗迹象。嫌犯归案缄口不言经排查，该厂职工詹国平于案发当晚应在厂内值班，但其在晚7时至12时不知所终，具有重大作案嫌疑。据齐鲁晚报报道,1999年10月18日下午，专案组干警在詹的住处，樱花园小区54号楼地下贮藏室两个相扣的土缸中，当场搜出新版人民币54张。同时在济宁市中区某单位工作的刘祥向专案组介绍，1999年10月13日早上5点多，詹国平敲开他的门，拿岀30张新版1(X)元的人民币来还钱，后匆忙离去。办案人员发觉，从詹国平家里搜出的54张新版人民币以及从刘祥处取回的新版人民币和铸造厂工人张栋、李伟两人从死者处兑换的人民币均号码相连。专案组快速将犯罪嫌疑人詹国平逮捕。詹国平，1965年3月生于济宁，1984年1()月因犯盗窃罪被判有期徒刑12年，后改判为8年，1991年9月刑满释放，在廉伟的厂里当工人。詹国平归案后，缄口不言，一时案件难有进展。公安人员针对詹国平的缄默起先了更深化的取证，结果发觉，在案发的当晚倍国平喊了两个“女友”一姜晓霞和姜晓丽，和死者廉伟一起喝过酒。环环相扣铁证如山虽然僧国平对犯罪事实拒不供认，但一系列证人的证言记录了他作案前后的罪恶轨迹一一姜晓霞、姜晓丽：10月10日下午3点多，詹国平找到姜晓霞，让其联系一家饭店请廉伟吃饭，因彼此都相识，姜便答应下来。詹又对姜说，假如在酒桌上能把廉厂长灌醉，就给姜买一辆木兰摩托车。姜问什么时候吃饭，詹说就定在后天我值夜班的时候吧(詹企图以此造成一个他没有作案时间的假象)。后姜晓霞担忧自己酒量喝不醉廉厂长，又提议让其二姐姜晓丽也参与，簷同意。12日晚7点多，三人陪伴廉伟在风雅酒家吃饭，到晚上9点的时候，廉伟巳经喝得大醉。廉醉酒后，由詹国平单独租车将其带走。次日上午，詹国平来到姜晓霞家，交给姜“答谢费”990元，并让姜对头晚的事保密。10月14日，詹国平又把姜晓霞叫到其岳母家，告知姜，廉厂长死了，吃饭的事，谁问也不能说。16日中午，簷国平又把姜晓霞喊到家中，与之订下了所谓的“攻守同盟”。风雅酒家的经理李青：10月12日晚，姜晓丽、姜晓霞还有两个男的来吃饭，那个年纪大的男子喝醉了，我在店外拦了一辆面的，由年轻的男子扶着年长的上车走的，临走时，年轻的男子结账应付560元，给我60()元也没让找钱，同时，他还把10月11日姜氏姐妹请客花的500多块钱也一块付了，走时9点半左右。出租车司机刘华也证明，12日晚9点半左右，他从酒家拉过两男子。到三中旁边下车后，年轻的扶着年长的往南走了(南行200米，再往西2。0米就是案发觉场)，调査过程中，专案组T警让刘华对詹国平和廉伟的照片进行分辨，刘华说因为当时年龄大的人喝得大醉，印象很深，并指认当时拉的正是这两人。廉伟的儿子廉国：12日晚9点刚过，廉国打父亲的手机，接通后，讲话的声音不像父亲，而是另一个男子的声音，还对他说你爸喝醉了，停一会再打。公安机关据此让廉国从电话里辨听几个嫌疑人的声音，廉国证明当晚和他通话的就是詹国平的声音。电信局电脑记录亦显示出当晚9时12分的通话记录。证人孙文国：12日晚10时许，下晚班骑车回家，路经三中南墙外侧(即案发觉场)时，见有两个人，一个蹲着，另一个躺在地上。铸造厂工人张辉、杨永强：10月12日晚，我们几个都加班。晚6时许，詹国平来值班，后就没见他。加完班后张辉就去廉厂长办公室的沙发上睡了，睡到半夜，簷国平回来把张赶走了，张看表正好是13日凌晨零点。张出门时,见詹国平把廉厂长办公室窗帘都拉上了，以前我们在这儿睡觉时，詹从未反对过，张心里猜想詹国平可能晚上要喊个女的过去，也就没大在意。证人刘祥：10月13日凌晨5点，簷国平来还3000元欠账，全是新版的百元人民币。随后，詹说他身上带了一万多元钱，是分厂私分的，现厂里正査着账，这两天别跟他联系。济宁市区某加油站工人王艳、魏光明则通过照片分辨证明，10月10ST午，詹国平来用塑料桶买过汽油，该证言所证明的塑料桶与案发觉场提取的塑料桶相吻合，油桶中亦有汽油的气味。1999年10月25日，詹国平在拘留所里自言自语：“这次完了，这次可完了！”后对看押他的干警李建说：“你们放了我吧，我给你们3万元。”遭拒绝后，簷认为对方嫌钱少，又提出给5万，仍被看押干警义正词严地拒绝了。连锁“再现”作案过程环环相扣的证据连锁，为办案人员“挖掘”出了詹国平有意杀人的罪恶过程：1999年10月10日，被害人廉伟以旧换新在银行兑换了100张百元面额的新版人民币，放在其办公室抽屉内。詹国平得知此事后，顿生恶念，预谋图财害命，并打算了作案用的绳子和汽油。10ST午3点，詹找到济宁某商场职工姜晓霞，让其联系一家饭店请廉伟吃饭，并要求姜把廉伟灌醉。12日晚，詹国平、廉伟、姜晓霞及姜晓丽来到风雅酒家吃饭，席间，詹和姜氏姐妹对廉频频劝酒，致廉喝下一斤多白酒后大醉。9点3()分左右，詹国平搭乘出租车将廉伟带至事先踩好点的三中南墙外侧，对廉实行暴力殴打、勒颈方式致其死亡后，用事先打算好的汽油进行焚尸。而后，詹国平拿着廉的钥匙于凌晨零时许溜回厂内从廉伟办公室将钱盗走。2000年4月7日，公安机关依据詹国平负隅顽抗拒不认罪的状况，确定对其进行测谎测试，簷国平拒绝测验。“零口供”照判极刑证据是确凿的。尽管詹国平拒不供认其犯罪事实，其辩护人也提出了详尽的辩护看法，但证据之下均不能自圆其说。“你有权保持缄默，你所说的一切将作为呈堂证供。”这是国外警察对被捕的犯罪嫌疑人必需交待的一项权利。而对于企图躲避法律制裁的被告人来说，保持缄默便成为他们对抗司法机关的惯用伎俩。他们笃信“只要不开口，神仙难下手"。果真如此吗？2023年7月3日，济宁市中级人民法院刑事审判庭济济一堂，神圣的国徽下，是正义对邪恶的审判。面对詹国平的百般抵赖，合议庭认为，本案虽无干脆证据证明被告人詹国平因图财而杀害了廉伟，但间接证据所指向的就是簷国平作案。且间接证据环环相扣，形成一个完整的证据链，并具有排他性，证明詹国平既有作案时间，又有作案动机。被告人的无罪辩护，不能自圆其说、无证据证明，其辩护人又供应不出任何证据证明簷国平没有杀人作案，本着重证据、不轻信口供的原则，合议庭对被告人的辩解和辩护人的看法不予接受。被告人詹国平犯有意杀人罪，依法判处死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，拒不认罪的簷国平作垂死挣扎，提出上诉。2023年12月初，经山东省高级人民法院二审裁定，对詹犯驳回上诉，维持原判。问题：1.哪些是干脆证据？哪些是间接证据？2.依据上述报道谈谈你对此案的理解与看法。答:1.本案中全是间接证据，没有干脆证据。因为全部的证据都是间接证明案件真实状况的。间接证据有:死者尸体，相关物品，勘验记录,大量证人证词，电话记录,声音辩听等.2.本案虽无干脆证据，但大量间接证据都分别正明白与本案相关联的某一情节;各间接证据客观上具有内在的相互依靠，相互关联，相互一样，相互连接并具有排它性，完全可以作为定案依据;司法实践中应擅长正确运用间接证据打击犯罪.孤证不能定案，但假如案件都是间接证据只要满意确定的条件，符合确定的适用规则，同样可以定案。案情：江苏省扬州市人民检察院以被告人郝景文、郝景龙犯盗窃罪，向江苏省扬州市中级人民法院提起公诉。起诉书指控：被告人郝景文、郝景龙兄弟以非法占有为目的，利用私制的装置侵入银行计算机系统，窃取银行资金72万元，随后实际支取26万元，郝景文得赃款13.5万元，郝景龙得赃款12.5万元。案发后追缴赃款232657.67元和用赃款购买的价值1.3万余元的物品。此外,郝景文还单独或伙同他人在镇江等地盗窃作案6起，窃取财物数额特殊巨大。郝景文、郝景龙的行为触犯《中华人民共和国刑法》其次百八十七条、其次百六十四条的规定，构成盗窃罪。二人均系主犯，郝景龙在犯罪后有立功表现。请依法判处。被告人郝景文对起诉书指控的事实没有异议，但认为对其利用计算机作案的行为应认定为诈骗罪。郝景文还当庭检举揭发他人犯罪。郝景文的辩护人认为，对郝景文利用计算机作案的行为应认定为诈骗；还认为，郝景文单位或伙同他人盗窃”福特”面包车1辆、光阳豪爽125太子摩托车1辆和盗窃电脑主机、键盘等3项指控的证据不足，不能认定：郝景文能当庭检举揭发垩漏'乎枣q'游可半'皐眺王'朝音'原王'由串王'製函倒'和骂来y亚°工豈$宀耆d刑&母'丁H伽韓母甌塾力9【用坷堤剥倒H丑冃Z日6由866【藤Y豺四"ZZ駐:？淋米毋禀务’可淋弱坦塁剧魁日go£国卩士"日Z乙日6由866I:配亚江叩忡'却一引混驚王困n*蒔审選虱'騎印宙一丄科丁日星'•畢避［凰坦堤剧黑専*WTMH8I日6由B66I:的皿回皿関1/H庄Y买°WLJ&^£WW#'MIfLJ球浪％戢3'米4虫MLJ'U湯囲LI&樂丫疇溜垩宿的巢祝’仙敢丁哲Y囲坦塁熟觞耳士丁目8［日6由866I:［ft买凰亚阳寺丿途丫亚。帅好異由腺一』暮*'回I图皆宜g理Ng関冒剳目k本眷样Y旱驟’菖q日8由866I：前亚風亚關障磨王丫亚°BTMW^WY^?ft'日乙，日6由866I:函亚回亚用卫丰'四湯晉Y亚。鬼亚丫买』很覃鉗扇'下痘黑丁輕Y坝口。场由既鸞迥祝口网’購墙与【朋醒审耳窓米圃卩z•觀no丄'号【占録蒯V柔辨'号z器业智易"近加壬旃菌44风玉飾導滞岀甚后里』9-Z99Z£乙堆珈獭虱汰神皐浙’身塚営°^££5•II導attW喜聲'典9•£I瑕瑜哥好涅喜哗。里卫爵回狼案’壑渤貝韭印下葬喜峰'涅喜牌'买初旨既某养遥曽丫助工坦巡国’用四W濾不作壺坦塁剿回溟藤钮喜腾'耳喜®g。坚49Z44導曲草隣塁衆H<8金縄叫'孙跟'蝎頂照'圾琳•搠、風帝'規演恒軍'斟壯出国'喋囲幫用贸虫以工时密殳'场亦質瓯姓甌闵功淳由呼’&90知女【更专0£知乙IWX喜聲'亜喜驟’目岬。四4ZzW，四VG•卩導毋Y嶙常g湘導姓曜塗£9［關不珀矛剧墙尊王'冒爾目尚回略好丁淋米形坦堤翱区日W'出蔦44羽器煎興M国皆関劉理孟眷辉引律喜辟’&乙卩即z【舌&乙£即2I°¥«a聚叫悬義够沙件苴巨与邊丫鲁H"本喜釋朝果祁言曄。愛源哥曲奪喜牌竺*'地塁熟词日技耳喜腾’以可ZI°M留阳劉田IH蜂册涅眷姓技米卫義V鳥芯；腺一吿果卽*喜聲’以知6士丁目宗。滑裹神薦K坦遂与&服一环晶義盼漂件菌44D宙Y阁琳'Y狼異箴濕业"雅前関囤冃由妥'坷堤熟區日［gx本喜難’習至Elzz日6。谒口射堇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我国关于证明责任问题有哪些立法规定？（p238）我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》均没有提到证明责任或举证责任这一词汇，只有在《行政诉讼法》第32条明确提到了“举证责任”的概念，但是该条文并没有揭示举证责任概念所包含的意思。不过，我国三大诉讼法事实上也建立了证明责任制度，表现在立法上，有如下法律规定：《刑事诉讼法》第162条的规定：“在被告人最终陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，依据己经查明的事实。证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清晰，一证据的确、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据去律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足。指控的犯罪不能成立的无罪判决。”《民事诉讼法》第64条：“当事人对自己提出的主见，有资任供应证据。”《行政诉讼法》第32条：“被告对作出的详细行政行为负有举证责任，应当供应作出该详细行政行为的证据和所依据的规范性文件。”3、 推定与证明责任有什么关系？（p313）答：推定与证明责任的关联表现在：在特定状况下，推定确定证明责任的安排，证明责任之所以是这样安排而不是那样安排，其缘由主要在于推定的客观存在。推定能够变更证明责任的证明对象。当事人之所以可对此事实而不是彼事实负证明责任，关键的缘由在于在此事实与彼事实之间有推定关系存在。推定确定证明责任的转移和变更。在诉讼过程中，证明责任之所以能在双方当事人之间发生转移，其缘由就在于推定发挥了作用。4、 证据制度与诉讼制度的关系是什么？（p）答：诉讼是司法机关为了维护统治秩序和有利于统治阶级的生产关系，对各种纠纷和犯罪现象进行揭示、证明、处理（惩处）的一种司法活动。诉讼法就是对这些诉讼活动的制度化、条文化和法律化。那么，什么是诉讼制度呢了法律对于诉讼活动的任务、原则、程序、原告、被告的权利和义务，司法机关的职能和任务，以及其他诉讼参与人的权利和义务都作了规定，这种规定的总称就是诉讼制度，也就是诉讼活动的法律规范总和。证据制度是诉讼制度的组成部分和重要内容之一，它与诉讼制度的关系是从属关系，即有什么样的诉讼制度就有什么样的证据制度。它与诉讼制度的关系是从属关系，即有什么样的诉讼制度就有什么样的证据制度，诉讼制度确定证据制度。当然证据制度并不是完全被动和消极的，它可以影响并反作用于诉讼制度。总之，二者亲密联系，不能截然分开。5、 在证明中如何体现诉讼证明的真理性和正值性？（p）答：只有对案件事实的真理性相识，才能导致对法律规范的正确适用，从而作出恰如其分的判决结果。但是，受自然条件、经济条件和科学技术条件等客观因素和人的主观能动性、相识水同等因素的限制，证明的案件事实与实际发生的事实不行能完全吻合。所以，就证明结果的真理性来说，只能达到一种相对的真实性。详细有以下几个方面的缘由：第一，人的相识具有主观性和客观性，主观的相识结果必需完全符合客观状况，相识才具有确定的真理性。但是，不管从理论上还是从阅历上，我们都做不到这一点，因为主观和客观的两极对立恒久无法消退。因此，作为主观的人的相识，与客观世界或者客观发生的事情，只能达到最大限度的一样性，在诉讼证明领域，证明结果也只能达到一种相对性。其次，诉讼证明制度本身的特点确定了其结果的相对性。在诉讼领域，案件事实必需通过证据来证明，但是，证据本身仍旧要通过其他证据来证明，而其他证据的真实性要其他证据证明，因此诉讼证明从逻辑上说就是不行能完成的任务。但人类的理性会在一个可接受的水平上让无限推演的证明活动停下来。这是因为人们具有共同的学问框架或背景，是不用证明即可接受的阅历规则。而阅历规则并不足确定的，所以诉讼i正明的结论，也只能足相对的。第三，法律价值的冲突和协调也造成了证明的相对性。一种诉讼程序不仅要追求对案件事实的真理性的相识，而且还要在正义、秩序、效率等价值之间做出适当协调，假如以牺牲这些法律价值为代价，则会造成物极必反的效果。第四，司法活动与科学探讨不同。科学探讨的对象是客观存在的事物，司法活动的证明对象不仅包括客观存在的事物，还包括当事人的心理活动；科学探讨揭示的规律具有普遍性，因而可以轻易地进行检验，司法活动证明的对象具有不行回复性，一旦发生，根本无法将其复原；科学探讨的唯一目的是为了追求真理，司法活动在此之外，还要协调各种价值；科学探讨可以实行人类所能承受的各种手段，甚至不计成本，而司法活动则必需运用法律允许的手段，而且有严格的期间、甚至人员限制。司法活动不仅要靠国家的强制力来维护，还要靠它的理性来维护。这种理性，一方面，存在于诉讼证明的相对性之中，因为相对性蕴含着确定性，确定性通过相对性表现出来；另一方面，则是靠诉讼证明过程的正值性实现的。所谓正值性，就是在伦理上具有道德性。正值性有时又称为合法性。详细来说，诉讼证明的正值性体现在以下几个方面：其一，证据要合法，也就是说证据要具有证据实力或者可采性。证据合法，包括两个方面：来源合法与表现形式合法。其二，证明的程序必需正值、合法。由于证明的程序就是诉讼程序，所以，诉讼程序必需体现确定的法律价值，遵守确定的原则，而且，依据这些原则建立的诉讼程序必需在实际的证明过程中被遵守。就严格的法律调査和事实认定过程来说，举证、质证、辩论以及评议等必需符合法律的要求。事实上证明结果仅具有相对性是不够的，还必需具有正值性，才能最终具有合理的可接受性。6、我国证明标准有哪些特点？（p269）答：从三大诉讼法对证明标准的规定可以看出，我国三大诉讼法的证明标准是统一的，即都是案件事实清晰，证据的确、充分。这是我国证明标准的最大特点，即实行一元化的证明标准，这与国外实行的不同诉讼有不同证明标准的多元化标准有显明区分。我国实行一元化的证明标准，说明对诉讼中案件事实的证明程度的要求不但是一样的，而且都是很高、很严格的。将全部案件的结论都建立在案件事实清晰，证据的确、充分的基础上，无疑是好的。但是，尽管设定这种统一化的证明标准的动身点是好的，但设定的是否科学、合理则须要进一步的探讨。事实上，一些从事民事诉讼法学和行政诉讼法学探讨的学者，己经起先对这种一元化的标准提出了质疑。我们认为，否定一元化的证明标准，实行多元化的证明标准，是符合司法实践的实际状况的，也是符合实事求是，详细问题详细分析的哲学要求的。我们认为，在刑事诉讼中，可以接着实行案件事实清晰，证据的确、充分的证明标准。但是，在民事诉讼和行政诉讼中，则有必要降低证明标准。民事诉讼证明标准可以参考国外通行的“优势证据”标精确定，而行政诉讼证明标准则应介于刑事诉讼和民事诉讼之间或者接近刑事诉讼的证明标准。二、 选择题1、 讯问犯罪嫌疑人必需由（C）负责进行。（P112）A行政机关的有关人员B律师C人民检察院或公安机关的侦查人员D开庭之后2、 推定有利于（AD）。（p）A法院审判B证人作证C审查推断证据D减轻当事人的举证责任3、 最佳证据规则的含义是指（C）。（p363）A作为证据的实物是诉讼中最好的证据B最佳证据是诉讼中能干脆证明案件事实的证据C作为证据的原始文字材料优先于复制品D当事人只能供应原件或者是原物4、 诉讼中未经当事人质证的证据材料（D）。（p）A都可以作为定案的依据B在明确告知当事人的状况下可以作为定案的依据C由法院依职权确定是否可以作为定案的依据D一律不得作为答案的依据5、 在我国，凡是知道案件状况的人都有作证的义务，（ABD）,不能作为证人。（p）A生理上、精神上有某种缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达B法人或非法人团体C生理上、精神上有某种缺陷，但还能够辨别是非、能够正确表达的人D案件的当事人6、 审判人员、检察人员、侦查人员以及经人民检察院或人民法院许可的辩护律师有权对被害人进行询问。询问的时候，（B）。（p）A不得多于2名办案人员B不得少于2名办案人员C不得多于3名办案人员D不得少于3名办案人员7、 侦査中传唤询问的时间最长不得（C）,不得连续传唤变相拘禁犯罪嫌疑人。（p）A超过6小时B超过24小时C超过12小时D超过48小时8、 《刑事诉讼法》规定担当证明责任的诉讼主体是（A）。（p）A公安司法机关B犯罪嫌疑人、被告人C公诉案件的被害人D代理律师和辩护律师9、 我国《刑事诉讼法》有关无罪推定的规定是（C）。（p）A在没有作出有罪判决之前，任何人都不能被称为罪犯B被控告犯有罪行的每一个人，要依据法律来证明有罪C未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪D未经人民法院正式审判，任何人都不能被认定为犯罪人并受到刑事惩处10、 在行政诉讼过程中被告的代理律师（A）。（p）A不得自行向原告和证人收集证据B可以自行向原告和证人收集证据C经被告托付可以向原告和证人收集证据D经原告和证人同意可以向该原告或者证人收集证据三、 案例分析1.案情：1988年7月，被告人上海岭岭电子元器件公司，为牟取非法利益，由公司经理、被告人杨鸿志和公司业务员、被告人杨翔安，纠集被告人钱大昌，共谋走私集成电路模块。经商定，由钱大昌在香港购买集成电路模块并设法走私入境，由上海岭岭电子元器件公司负责销售，所得利润共同瓜分。嗣后，钱大昌又纠集被告人陈荣庆，并由陈纠合被告人邓志良，进一步策划了闯关走私的详细方法。1988年8月至1989年4月，钱大昌依据杨鸿志、杨翔安提出的集成电路模块的规格、数量，在香港选购后交给陈荣庆。陈指使邓志良或与邓志良一起将集成电路模块包装后，藏人集装箱汽车内，由邓驾车运至广东省深圳市。上海岭岭电子元器件公司收到走私的集成电路模块后，分数次转运上海进行销售。为躲避有关部门的监督，使销售的集成电路模块合法化，杨翔安等人还在深圳市高价收买了空白发票，填写货物、品种、数量后予以入帐。销售得款按事先约定的比例分赃。在上述期间，上海岭岭电子元器件公司和钱大昌、陈荣庆、邓志良共同走私30余次，走私的集成电路模块总价额达人民币297万余元。此外，1988年9月至1989年8月，被告人杨鸿志、杨翔安在主管和干脆负贵上海岭岭电子元器件公司的走私活动中，利用职务便利，先后收受钱大昌贿赂的港币、人民币、彩色电视机、电冰箱和金首饰等财物。杨鸿志受贿价值人民币9700余元，杨翔安受贿价值人民币76（H）余元。以上事实，有证人证言、审计部门的查证报告、查获的部分走私集成电路模块和伪造的发票以及缴获的全部贿赂物品足以证明，各被告人也供认不讳。问题：（1） 本案中，公安人员调査收集到了哪些种类的法定证据？理由何在？（2） 在上述证据中，哪些是干脆证据？哪些是间接证据？理由何在？1、 答：（1）本案的法定证据种类有：a物证（包括查获的部分走私集成电路、缴获的全部贿赂物品等赃物）它们以物质的存在证明案件的真实状况，属于犯罪行为侵扰的客体物。b书证（伪造的发票、审计部门的査证报告），以其所记载的内容反映案件的真实状况，即走私的数额。c证人证言d被告人的供述和辩解：在本案中主要是被告人承认自己犯罪事实的供述，即对走私和受贿事实的供述。（2）上述证据中，干脆证据主要有被告人的供述和辩解，它能够干脆证明主要犯罪事实。间接证据包括物证、书证（伪造的发票、审计部门的查证报告）、证人证言以及鉴定结论。这三类证据都是间接地证明案件的事实，其中物证和书证只能证明案件的结果。案情：个体工商户刘某领取的营业执照经营范围为服装、百货。因经营服装亏损，与他人合伙改营图书，但未依法申请变更经营范围，未申领特种经营许可证。县工商局确定吊销其营业执照，并惩罚款1万元。刘某对惩罚确定不服，向上级工商局申请复议，上级工商局作出维持确定。刘某向县法院提起行政诉讼，要求撤销惩罚确定。诉讼中县工商局认为惩罚确定并无违法和不当。问题：（1）本案诉讼中应当由谁担当举证责任？简要说明理由。2）本案诉讼中应当证明哪些事实？答：（1）本案中的县工商局应担当举证责任。因为依据我国《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的详细行政行为负有举证责任，应当供应作出该详细行政行为的证据和所依据的规范性文件。”说明行政诉讼的举证责任应当由被告担当。从理论上讲，对详细行政行为的合法性来说，被告是处在主见者的地位上的：行政机关有举证实力；由行政机关担当举证责任能有效保证行政机关依法行政，这些也都说明应当由工商局担当举证资任。（2）本案中应当证明的事实包括：a县工商局行政惩罚的主体资格和权限的事实，即应当证明它有无对非法变更经营范围以及不申领特种经营许可证而进行营业的行为进行惩罚的权限，还应当供应所依据的有关的规范性文件；b刘某是否实施了被惩罚的行为，即刘某是否实施了县工商局加以惩罚的非法变更经营范围以及不申领特种经营许可证而进行营业的行为;c县工商局的行政惩罚符合法定程序；d县工商局的惩罚目的正值；e该惩罚行为与刘某的违法行为的情节、性质相适应，无显失公正的情形。3o案情：原告李徳华与被告严庆菊结婚后于1981年1月30日生一女儿李萍,并共同抚养。1993年12月，双方因感情裂开由法院判决离婚，李萍由被告严庆菊抚养，原告李德华每月支付抚育费130元并负担李萍的学费。1994年12月8日，李萍在新疆石油管理局工会友情馆观看演出时因火灾遇难身亡，新疆石油管理局给李萍的亲属支付赔偿金70000元、丧葬费6000元、奔丧费4000元，共计80000元。在处理李萍丧事过程中，原告李德华实际支岀丧葬费用2700元，被告严庆菊给付原告现金1000元，并购买了部分丧葬用品。此后，原、被告因对石油管理局支付的赔偿金和丧葬费的分割发生争议而诉讼到人民法院。另，被告严庆菊系1995年5月被招为新疆石油局测井公司工人，工资收入较低。此前其无固定工资收入。上述事实有下列证据证明：1证明人证明双方当事人共同抚养李萍的证言。2法院准许双方当事人离婚并确定李萍随严庆菊生活、李德华担当部分抚育费的民事判决书。3石油管理局支付给李萍亲属80000元赔偿金的证词。4法院调査和庭审笔录。问题：依据本案，请指出哪些是原始证据？哪些是传来证据？哪些是言词证据？哪些是实物证据？哪些是干脆证据？哪些是间接证据？为什么？答：本案中原始证据是（1）证人证言（2）法院的民事判决书（3）石油管理局的证词，因为它们都是来源于案件的第一手的材料其中（1）和（3）干脆来源于案件事实，（2）是来源于原始出处；传来证据是（4）法院调查和庭审笔录，它是对案件事实的部分证据的固定，不是第一手的材料，因此是传来证据。本案中言词证据是（1）证人证言，它是以人的陈述为存在和表现形式的证据，所以是言词证据；实物证据是（2）法院的民事判决书（3）石油管理局的证词（4）法院的调査和庭审笔录，（2）和（3）是书证，其中（3）石油管理局的证词这种证据由于证人证言的主体应当是自然人，所以单位不能作为证人，（3）也就不是证人证言而是书证。（4）是物证，它们都是以实物形态为存在和表现形式的证据，所以是实物证据。本案中的干脆证据只有（4）法院调查和庭审笔录，是对整个案件证据的固定，它能够单独干脆证明案件主要事实，因此是干脆证据；间接证据是（1）证人证言（2）法院的民事判决书（3）石油管理局的证词，因为它们都是无法单独干脆证明，而须要与其他证据结合才可以证明案件的主要事实，因此属于间接证据。4、问题一：本案中，公安机关收集的法定证据包括：（1）物证（作案工具面包车、联络工具手机、赃物珍稀动物的皮革250张），它们以物质的存在证明案件的真实状况，属于犯罪行为侵扰的客体物、犯罪行为实施的方法和手段。（2） 犯罪嫌疑人的供述和辩解（张某和王某的供述），在本案中主要是被告人承认自己犯罪事实的供述，即对贩卖珍惜动物皮革事实的供述。（3） 证人证言（马某的陈述），马某因为非本案犯罪嫌疑人，因此其所作的陈述不能作为口供而作为证人证言对待。问题二：干脆证据包括：犯罪嫌疑人的供述和辩解（张某和王某的供述）、证人证言（马某的陈述）它们能够单独T脆i正明案件主要事实，即可以T脆指向犯罪嫌疑人的，因此为干脆证据。间接证据包括：物证（作案工具面包车、联络工具手机、赃物珍稀动物的皮革250张）因为它们都是无法单独干脆证明，而须要与其他证据结合才可以证明案件的主要事实，因此属于间接证据。作业3（论文）一、证据裁判的历史考察人类证据制度发展史，同时也是一部人类相识发展的历史。从神明裁判到证据裁判，其中所体现的是人类相识上的科学与进步。时至今日，证据裁判原则己经成为规范各种诉讼的一项基本原则，而依据证据对纠纷事实问题进行裁判也巳成为一种司空见惯的法律现象。然而，像其它很多社会现象一样，证据裁判也是一个发展渐进的过程。在诉讼证明史上，证据裁判的发展历程可以从三个侧面进行考察：第一,依据证据对于裁判的意义，经验了由证据非裁判所必需到没有证据不得进行裁判的转变；其次，依据裁判所依据证据的性质，经验了依据非理性证据进行裁判到以理性证据为依据的证据裁判；第三，依据证据的价值内涵，经验了片面强调证据的真实到真实性与合法性并重的证据裁判。（一）从证据非裁判所必需到没有证据不得进行裁判。证据裁判的现象在人类社会的早期就已经出现了。有社会，就有纠纷。在人类社会的早期，为了解决纠纷，各民族己经起先了运用证据认定纠纷事实的尝试。在我国，早在西周时期，人证、物证等证据形式已起先被用以诉讼活动了。如，《周礼?地官?小司徒》载，“凡民讼，以地比正之。地讼，以图正之。”在西方国家，证据（尤其是证人证言）也很早就起先被用以认定纠纷事实。例如，《汉穆拉比法典》第9条规定：“自由民遗失某物而发觉其失物在另一自由民之手，倘占有此失物者云：'此物由一卖者售与我，我在证人之前买得'，而失物之主亦云：'我能提出知道为我物之证人’，则买者应领到出售此物之卖者及购买时为之见证之证人；而失物之主子亦应提出知此为其失物之主子。法官应审理他们的案件，而交付买价时为之见证之证人及知此失物之证人，皆须就其所知，声明于神之前。”又如《十二铜表法》第3条规定：“若［原被告之一方］证据不足，则他应到［未出庭审讯之证人］住宅的大门，在三天之内，大声［向之］吁请。"然而，在人类历史的很长一段时期里，证据却并非裁判的必要依据。神明裁判制度下，对事实问题的裁判是交由神灵来完成的，司法官员的任务只不过是对神灵显现的答案予以宣示罢了。“那时候，法庭不是为查明案件事实设立的机构，而是为获得'神灵指示'设置的场所。"所以，在神明裁判制度下，对于事实裁判而言，证据并非裁判的必要条件，裁判的关键在于“神灵指示”而非反映纠纷事实的证据。在我国，神明裁判绝迹的很早。据证裁判首先表现为对口供的极端重视。早在西周时期，审判已主要是围绕口供绽开的，即所谓“两造具备，师听五辞”。《睡虎地秦墓竹简》的有关记载亦表明，在当时的审判活动中，特别强调对被告的反复诘问，必要时还可以施以拷打直至求得口供。时至汉代，审理案件主要是按《周礼》“以五声听狱讼”的方法进行，经过审讯，得到口供，三日后再行复审，叫做“传复”。复审之后，所作判决要向被告宣读判词（即“读鞫"），如罪犯呼冤，允许恳求复讯，即所谓“乞鞫"。自此,“罪从供定”的司法传统基本上为我国历代封建王朝所承继。在我国封建法典的集大成之作《唐律》中，结案必需有被告服罪的口供；假如不愿服罪，主管官员要针对其不服之处重新审理，否则将受到严厉的惩罚，该项要求的例外情形仅限于“据状科断”、“据众证定罪”。之后的明清典律均有“狱囚取服辩”的规定。但在王权至上的封建集权社会，“法外用刑”、漠视法律的现象特别普遍，无供定案的事例也时有发生。更重要的是，自汉以后，法律渐渐儒家化，“引经决狱”、“论心定罪”、“以情折狱”等现象特别普遍，可以说，在我国古代，据证裁判从来都没有得到真正的制度化。在西方社会，英国和欧洲大陆的证据制度走了两条不同的发展道路。在英国，神明裁判是在与陪审团审判的竞争中渐渐被逐出历史舞台的。陪审团最初是由本乡本土的邻里组成，“陪审团并不审理证据，而是基于审判前他们所知道的状况回答某个问题或事实……他们回答问题无需经过审判中询问证人的过程……”。在当时的陪审团审判中，证据对于裁判是可有可无的。裁判所依据的不是其它人提交的证据，而是陪审团成员自己的亲身经验或道听途说的事实。随着“知情陪审团”渐渐转变为“不知情陪审团”，陪审团依靠证人证言进行裁判也变的越来越普遍，并最终导致了必需据证裁判的强制性要求。台湾学者周叔厚认为，至1600年以后，陪审员已经不得在其陪审案件的审判法院外收集证据资料，而仅以陪审案件法庭上表现的证据为限进行裁判。在欧洲大陆，神明裁判废止之后，取而代之的是从教会法传播而来的法定证据制度。在西欧法制史上，罗马帝制时期的纠问程序中已出现了法定证据的萌芽。罗马法复兴时期，在意大利注释法学派的努力下，法定证据制度渐渐在意大利城市国家与教会法的纠问程序中得到确立。从十三世纪起先，作为教会法向世俗法渗透的一环，法定证据原则也渐渐向西欧大陆各主要封建国家扩散，并得以普及和发展。法定证据制度的兴起很大程度上是与神明裁判衰落后司法力气为追寻案件实质真实而导致的恣意司法亲密相关的。欧洲历史上，“在纠问程序和实质证据制度的发展初期，由于对追求真实的冃的过分强调和摆脱传统形式主义举证方式的须要，纠问官吏搜集、审査证据的活动出现了无形式、无条件的倾向。只要纠问官认为能够发觉真实，一切方式方法都委诸于他的自由裁量。即几乎不受任何程序制约的纠问。其结果是导致了事实认定上的恣意性。……对这种状况的反省导致了抑制法官自由裁量的问题意识产生，其结果就是法定证据主义登上了历史舞台。”而另一方面，正在形成的中心集权国家，以及为了统治秩序而有效约束分封割据的地方势力的迫切需求，则为法定证据制度的普及和发展供应了更干脆的推动力气。在法定制度下，司法官对事实的认定必需以证据为依据，事实的评判即证据数量的加减。在此制度下，证据裁判以一种畸形的方式得到了前所未有的强调。“只要法官把起诉方供应的证据加在一起可以构成一个完整的证明，他就必需做出有罪判决；假如不能构成完整的证明，他就必需做出无罪判决。在这两种状况下，判决都不受详细案件中法官内心对证据确信程度的影响。”在大陆法系国家，作为对法定证据制度的扬弃，自由心证制度尽管否定了法定证据的机械性，证据裁判却作为司法传统的一部分被继承了下来。（二）从依据非理性证据裁判到以理性证据进行裁判与人类相识实力发展同步，作为裁判依据的证据也经验了一个由非理性到理性的发展过程。在人类社会的初始阶段，神明裁判是一种特别普遍的现象。恰如人类学家霍贝尔所言，“从法律这一方面来说，一旦其手段不能收集到充分确凿的证据材料来解决案件的争议时，它便总是转而求助于宗教。在初民的法律中，通过占卜、赌咒、立誓和神判等方式求助于超自然来确定案件事实是特别普遍的。”在神判制度下，裁判是依据那些被普遍视为体现了神明意旨的事实或现象做出的，其间的推理方式不是理性，而是对神明的信仰和崇拜。在西方民族的历史上，以神明裁判或以决斗解决纠纷的方式持续了很长的时间。以西欧为例，直到1215年第四次拉特兰宗教会议，神明裁判才被废除。对此，美国学者伯尔曼评论说，"……1215年第四次拉特兰宗教会议禁止教士参与神明裁判的法令。这项法律有效地终止了通行西方基督教世界的神明裁判，并由此而迫使世俗当局在审理宣誓案件时接受新的审判程序。”但详细到各地区，神明裁判被废除的时间却可能更晚。在意大利地区，直到1231年弗雷德里克二世编纂的《奥古斯都法》颁布之后，神明裁判才被彻底废除;至于决斗裁判，却在极少数刑事案件中仍得以持续。在英格兰地区，1290年神明裁判被法律禁止。罗马帝国亦在同年废除了神明裁判。在法国地区，神明裁判于1260年被明令废除，至于决斗裁判的彻底废止则要等到1663年了。神明裁判在我国绝迹得特别早。我国法制史学界一般认为，商朝时期的司法制度具有确定的“神判”色调。西周时期，尽管有“有狱讼者，则使之盟诅”的记载，审判却己主要表现为“听狱之两辞”。瞿同祖先生曾就此论述到，“中国在这方面的进展较其它民族为早，有史以来即已不见有神判法了。"随着神明裁判被逐出历史舞台,包含人之理性和阅历相识的证据方法起先受到了广泛的重视。如前所述，在我国，西周以降，当事人陈述、证人证言、物证、勘验、书证等证据形式己经起先普遍用以诉讼活动。作业4（论文）试论行政诉讼中的举证责任我国行政诉讼法规定的举证责任安排原则是”被告对其作出的详细行政行为负举证责任”，原告的举证责任特别轻，这一方面对行政机关不太公允，一方面也造成原告在举证责任上的消极应付，不利于公正解决案件。本文从举证责任的概念、内容入手，对行政案件中举证责任安排的价值基础、安排依据进行论述，并对原告在详细案件中所应担当的举证责任进行说明。关键词行政诉讼举证责任安排价值举证责任是诉讼法中最重要的一个法律问题，它是”法律预先规定的，在事实真伪不明的状况下，由谁担当败诉风险的制度。它是法官摆脱尴尬局面一事实真伪不明，但又不能因此而拒绝作出裁判的工具。”注1我国的三部诉讼法对举证责任均有明确规定，行政诉讼法中对举证责任是这样规定的：”被告对作出的详细行政行为负有举证责任，应当供应作出该详细行政行为的证据和所依据的规范性文件”，最高人民法院1999年11月24日颁布的”关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的说明”（下称”说明”）其次十六条也规定：”在行政诉讼中，被告对其作岀的详细行政行为担当举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提出答辩状，并供应作出详细行政行为时的证据、依据；被告不供应或者无正值理由逾期供应的，应当认定该详细行政行为没有证据、依据。”最高法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（下称”规定”）也作了类似的规定。有的同志认为，从这二条规定可以看出，行政诉讼中的举证责任应由被告（即作出详细行政行为的行政机关）担当，原告不负举证责任。笔者认为，这样理解有失偏颇，事实上，某些行政案件的举证责任不应全部由行政机关负担，如申请颁发许可证未获准许而提起的行政诉讼，就应由原告担当举i正责任或原、被告各担当一部分举证责任。”说明”、”规定”对此也有所体现，”说明”其次十七条、”规定”第四、五、六条对原告的举证责任作出了规定，虽然这些规定太原则、不详细，但确定程度上也变更了以往原告不负任何举证责任的规定和做法。下面笔者就如何正确把握行政诉讼中的举证资任谈自己几点粗浅的看法。举证责任的概念及其含义举证责任的概念最早出现在罗马法中，几经发展，现已成为各国诉讼法中最为常见的一项法律制度。但对举证责任的概念，各国学者的观点不一。牛津法律大辞典是这样说明的，举证责任指的是”在事实辩论中必需由哪一方当事人担当证明有争议的事实的责任问题，是证据法中的一个极为重要的问题。”我国国内学者则认为“举证责任是指诉讼上无法确定某种事实（确定确定法律效果的权利发生、变更或歼灭所必要的事实）的存在时，对当事人产生的不利后果（其所主见的有利的法律效果不被承认的后果）。”注2关于举证责任的所包含的内容，诉讼法学界也有着不同的理解。英美学者通常把举证责任分为供应证据的责任和令人信服的责任，德日学者则分为主观的举证资任和客观的举证贵任。国内部分学者认为行政诉讼举证责任包含两个方面，即行为责任（供应证据的责任）与结果责任（担当不利于自己的裁判的责任），有的认为应包括推动责任和劝服责任，笔者赞同后一种观点。推动责任是指当事人供应证据证明其诉讼主见构成法律争端从而值得或者应当由法院予以审判的举证责任。注3推动责任认为诉讼的起先，必需有人推动，原告是首先起先诉讼的人，假如无所作为，就要败诉；但是，假如原告供应了初步的证据，被告对此没有任何回应，被告就要败诉。就是说，在诉讼过程中，举证责任常常发生转移，直到审判机关认为己无必要为止。从上述概念看，推动资任的证明标准较低，当事人只要供应初步证据就足够了，而且推动责任与诉讼后果没有必定的联系。劝服责任是指当事人提出证据使法官确信其实体主见成立的义务。假如担当劝服资任的当事人在法定诉讼期限内提出的证据不足于证明其诉讼主见成立，必定担当不利的裁判后果。劝服责任要求当事人除了供应法院同意受理所需的依据外，还需供应证据证明其诉讼主见符合实体法和程序法的规定，从而使法官确信其诉讼恳求是成立的。劝服责任干脆与诉讼后果有必定联系，当事人一旦无法劝服法官，必将担当不利于自己的诉讼后果。如何安排行政诉讼中的举证责任举证责任安排原则是举证责任法律制度中最重要的核心内容。笔者认为，行政诉讼中的举证责任安排原则应确定为”被告负举证责任”与”谁主见谁举证”相结合。理由：一、从举证责任所包含的推动责任和劝服责任两个方面的内容来看，行政相对人首先必需供应自己的合法权益受到详细行政行为侵害的证据，使诉讼得以进行，而被告明显应对自己行政行为的合法性进行举证，那么，被告举出能说明其详细行政行为合法的证据后，举证责任即转移到原告身上，原告应针对被告举出的证据提岀反证，如不能提出反证，应担当不利的法律后果：二、有些案件的证据驾驭在行政相对人手中，此时让行政机关担当举证责任明显有失公允，如行政许可案件。此时让原告担当确定的举证责任，有利于査清案件事实；三、行政诉讼与民事诉讼有很多共同之处，民事冲突与行政冲突的内容及解决手段有确定的相同和类似，行政诉讼本身又是在诉讼法发展到确定阶段后才从民事诉讼中分别出来，最高法院的司法说明就规定”人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本说明外，可以参照民事诉讼的有关规定”，可见行政诉讼与民事诉讼有很多相通之处；四、在行政诉讼中，双方当事人地位是同等的，在行政程序中，虽然大多数状况下行政机关占主导地位、管理者的地位，但不少程序中，双方的地位基本是相同的，如申请房屋确权案件。一方当事人要想胜诉，要尽量削减败诉风险，就应当担当举证责任，这也是权利义务对等原则的体现。那么在详细案件中如何安排原被告双方的举证贵任呢？笔者认为，在确定举证责任安排原则前，首先应明确举证责任安排的价值基础：1、追求实体真实。举证责任是法院在事实无法查清的状况下解决案件的标准。因此确定举证责任首先应确保最大限度地有利于法院查明案件事实，确保激励当事人证明案件事实而不是阻碍事实再现。”为追求事实，要求举证责任不行以安排给不行能举证或要通过难于对方数倍辛苦才能证明案件事实的一方当事人。”注4。2、追求公正。应考虑行政机关与相对人之间在行政关系中的地位和在举证实力上的差别，同时要符合”先取证、后裁决”、符合”以事实为依据，以法律为准绳”的法理原则。因此举证资任安排”应充分留意行政主体具有巨大的职权调查功能。所以无论举证责任怎样安排都应考虑行政主体拥有绝大的能量和多种手段调查取证，留意到事务提议人有不行推卸的举证义务。”注5。3、考虑诉讼和行政效率及成本。”行政程序是一种资源。它是通过对权利、义务、权力、责任、法律信息、法律程序的支配，可以给人们带来实际的利益。全部的制度和规则在履行中都会给当事人或行为者带来成本和收益。……合理的程序法律制度支配可以降低费用，避开人、财、物的奢侈，提高行政效率”注6,因此举证责任的安排应尽量考虑以最少投入获得最公正的成本，考虑行政效率和诉讼效率的提高。牛津法律大辞典对举证责任的安排是这样说明的：”举证责任在很大程度上依靠于所争辩问题的实体法，以及应当证明的事实是否与实质性诉讼恳求或例外、资格、豁免法典有关。”依据这一说明，结合上述价值基础，笔者认为，行政诉讼举证责任应按以下原则安排：1、有法依法。这里的法指的是行政实体法而不是诉讼法。行政诉讼举证责任安排与行政执法程序中的证明责任与举证贵任具有相对应的关系，行政诉讼事实上是行政执法程序的延长，双方在行政程序中的证明和举证责任也就持续到行政诉讼中，因此，确定行政诉讼的举证责任首先应依据行政实体法。这里的法，既包括狭义的法律、法规、规章、自治条例、单行条例、法律说明等成文法，也包括法律的精神和一般原则。行政法律法规有明确规定的，按该法律法规的规定确定。假如行政法律法规或司法说明无特殊规定，应由程序发动人担当举证责任。比如申请确权行政行为，因为由相对人发动，所以他想获得利益，就必需供应符合申请条件的材料，并劝服行政主体认可或接受。行政惩罚属依职权行政行为，是由行政主体主动发起的，因此就应由行政机关担当举证责任。2、行政诉讼的结构。我国行政诉讼的结构一干脆受职权主义模式，在这种模式中，法官负有调査取证职能，当事人的举证活动并非査明案件事实的唯一手段，其举证负担相应较轻，这也是我国行政诉讼法对原告举证资任规定很轻的缘由之一。但随着审判方式改革的深