金杜-家族财富安全与传承 2022

家族财富安全与传承2022年金杜研究院微文集萃始于才华只能终于利益吗?——婚姻家事案件中的知识产权问题探讨(上篇) 才华未尽只能甘于放弃吗?——婚姻家事案件中的知识产权问题探讨(下篇) 每一位女性都值得被保护|浅议民法典时代婚姻家事案件中常见女性权益保护问题(之一) 每一位女性都值得被保护|浅议民法典时代婚姻家事案件中常见女性权益保护问题(之二) 每一位女性都值得被保护|浅议民法典时代婚姻家事案件中常见女性权益保护制度(之三) 爱的延续——监护制度下对未成年人财产权益的保护 用NFT表达爱?没那么简单——婚姻家事领域NFT引发的思考 凭谁能知我心?—未成年子女意愿在抚养权纠纷实务中的思考 “盖以慈爱心，惟期已成达”慈善信托初探 “居安思危，思则有备，有备无患”——浅谈家族信托 财富管理需求下境内个人资本项目外汇收支合规要点探析(上) 财富管理需求下境内个人资本项目外汇收支合规要点探析(下) 执著还是固执? 始于才华只能终于利益吗?——婚姻家事案件中的知识产权问题探讨(上篇)申正权、乐宇歆、沈乐乐2022-01-24家事纠纷有别于普通民事纠纷，是在身份关系的建立、发展、变更及消灭过程中产生的纠纷，涉及家庭伦理、情感纠纷等因素。知识产权亦有别于普通财产，具有人身权与财产权双重属性，且具有权利种类复合多样、无形性、取得及收益不确定性等特征。近年以来，我们财富管理团队在处理婚姻家事类案件过程中，越来越多地遇到家庭财富中存在知识产权的情形，而由于知识产权的形态特殊性、价值的不确定性，比如，在一起比较典型的涉知识产权离婚纠纷中，男方为技术男，其所设公司名下有多项专利技术，企业也为高新技术企业，并拟向科创板上市。在多年的共同生活中，双方共同孕育两名子女，本来看似儿女双全、幸福美满的家庭，却因各种原因最终双方希望结束婚姻关系。对于其他共同资产双方没有太多争议，但是对于登记在男方以及公司名下的多项专利，双方争议较大并诉诸法院。最终法院认为，关于男方取得的专利权，是一种智力成果权，既是一种财产权，也是一种人身权，其中具有人身性的部分专属于研发一方，配偶一方不能要求分割。属于夫妻共同财产、配偶有权分割的部分仅为专利权的收益，即专利权人转让专利权或者许可他人实施专利权所实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。故女方要求分割男方专利权的诉求不能成立，法院不予支持。但这类案件之中，就真的我们拟从家事纠纷的角度切入，探讨分析常见情形下存在的问题及处理原则，并提出建议，以期抛砖一、知识产权是什么权?与前几篇财富管理系列文章类似，我们在遇到婚姻家事案件中所要解决的各项权利及争议时，我们首先需要研究的是在这类纠纷中的争议标的，到底是一种什么样的权利，体现了什么样的利益，之后才能考知识产权是人们依法对自己的特定智力成果、商誉和其他特定相关客体为传统知识产权可分为著作权、商标权、专利权，并且是一种无形的权利，通常具有人身属性与财产属性。从一定意义上讲，知识产权的特征，似乎与我们之前所提到的股权的特征类似，均与知识产权权利人的行(一)按照现行规定离婚时能分割的是知识产权收益实际取得或者已经明确可以取得的知识产权财产性收益，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有。《民法典》第一千零六十二条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权的收益，为夫妻的共同追溯该条规定及司法解释的历史沿革，可以看到《民法典》及《婚姻家庭编解释一》的规定，系与《婚姻法》(2001修正)及《婚姻法解释二》的规定一脉相承。但不可忽视的是，最高人民法院曾经在1993年发布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(已失效)中有这么一条况，对另一方予以适当的照顾。”2虽然因《民法典》生效，该具体意见已失效，但可以得出的1993年迄今，在夫妻关系存续期间，知识产权财产性收益一直都被认为属于夫妻共同财产，只是在离婚时的具体分割方式上，有过从保留非知识产权权利人的期待权、到以实际取得或者已经明确可以取得的财产然而，随着社会的发展，知识产权财产性权益所表达出的复杂性及夫妻共同财产制之间的冲突越来越多，上述的立法是否具有合理性、公平性，在实践中也出现大量的争议。就我们财富管理团队所代理的案件而言，既代表过知识产权权利人一方，也代表过非知识产权权利人一方，在处理问题的过程中，我们经(二)现行司法实践中的案例分析与冲突基于公开的案例检索，在司法实践中，法院的基本裁判立场与前述规定一致：除非离婚场景下夫妻分割的财产以婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的知识产权财产性收益2法发〔1993〕32号第15条。3(2018)苏09民终5459号。为限4,且由非知识产权权利人承担知识产权收益的举证责任5;离婚后获得的收益，属于个人财产6。在绝大部分的裁判主文中，都会遵循法律法规已经明确的规定进行说理并作出裁判。还有些在论证部但，因为知识产权具有人身属性，在离婚时就绝对不能分割吗?夫妻共同财产制和知识产权专有属性规则之间确实存在一定的冲突，我们理解，这只是婚姻内部即夫妻之间的财产关系冲突，可以视知识产权(一)现行立法理论仍有可探讨空间，以避免导致消极的社会效果1.仅将财产性收益确定为夫妻共同财产，不能解决知识产权的人身属性与夫妻共同财产制之间的冲突依据《婚姻法》(2001修正)的条款释义，我国以共同财产制作为法定财产制，法益选择上更侧重于维系平等、和睦的家庭关系。而如前所述，立法考量将知识产权的收益而非知识产权作为夫妻共同财产，但知识产权权利种类复合多样，笼统以知识产权具有人身性为由而限定知识产权收益为夫妻共同财产，显然不够合理。以商标权为例，最高院判例8明确指出，商标作为一种财产容。即便是人身属性较强的著作权，也可通过协议约定、职务作品归属等形式，由第三人、单位等享有著作权财产性权利。又如继承场景下，知识产权的财产性权利均可以继承。因此，仅仅以知识产权具有人身与此同时，我们对比知识产权的性质与股权的性质，可以发现，两者均具有人身属性和财产属性。如我们前几篇文章介绍所述，虽然法律规定仅仅指出夫妻关系存续期间的生产、经营、投资的收益为夫妻共同财产，但在离婚纠纷的司法实践中依然不乏直接分割股权的案例。我们也并不认为具有“无形性”特征的知识产权，均可以直接分割，但如果将婚姻存续期间所得的知识产权财产性权利作为夫妻共同财产，并4(2017)粤0604民初5841号。5(2019)琼01民终385号。(2017)京02民终6962号。8(2017)最高法民申663号。2.将婚姻关系存续期间所得的知识产权财产性权利作为夫妻共同财产，符合稳定家庭关系、维护社婚姻家庭首先是身份共同体，不同的身份角色在家庭关系中作用并不相同。不同的身份在婚姻关系中的地位、作用存在差异，但也彼此依赖、互相牵制形成相对稳定统一的共同体，从而获得不同的对内权利和身份利益。我们理解，这既是我国将夫妻财产共同所有制作为法定财产制的基础，也是法律制度对现实生活的积极回应。在民法典婚姻家庭编中，也不乏有体现基于婚姻分工不同、在离婚时依然考量婚姻关系存续期间价值的具体规定9,充分反映夫妻财产共同所有制本身就有着肯定个体价值、维护家庭稳定的价值假设作为知识产权权利人的一方，为了在离婚中取得更多的收益，在离婚完成之前将其即将获得的收益人为地不予披露，也不实现其商业价值，而此种“常规操作”,具有显著的负外部性：婚姻家庭纠纷的矛盾解决经常旷日持久，如果知识产权的潜在收益巨大，司法对此的消极回应，表面上损害的是个别经济利益，但长此以往必然对知识产权的价值实现及效率性大大不利；而在社会群体的婚姻生活中，也会让非相较于知识产权收益，以知识产权财产性权利作为夫妻共同财产，将有利于维护非知识产权权利人及未成年子女的合法权益，有利于维护婚姻稳定10。而该导向与《民法典》保护婚姻家庭的编纂理念也是契3.将婚姻存续期间所得的知识产权收益作为共同财产，对知识产权权利人与非知识产权权利人均存如前所述，现行立法及司法实践固然以时间节点的标准似乎明确界定了婚姻共同财产的范围，但该划知识产权的取得需要时间，除著作权一旦完成就可以获得版权之外，专利权和商标权的取得都需要经过书面申请、官方审核、批准公示等流程。即便获得知识产权，从知识产权转变为具体应用产品并获得收益，也需要时间。如知识产权系权利人婚前取得，而知识产权收益在婚内取得，根据现行立法，不论该收益系基于原知识产权的自然增值，还是系婚内经营行为产生的主动增值，该收益均由夫妻共同享有。后一情形固有合理之处，但前一情形显然不利于知识产权权利人，可能会导致其创新发明积极性降低及个人财如知识产权系权利人婚内取得，而知识产权收益在离婚后才明确可以取得，根据现行立法，离婚后才确定取得的收益均归属知识产权权利人所有，这显然不利于非知识产权权利人利益的保护。在知识产权的很多类型中，法律在特定情形下规定了其他主体享有优先使用的权利，对知识产权权利人的保护较为完善，比如职务发明的相关规定11。这种情况下，如果知识产权权利人在婚内取得权利之时就与其控制的公司、合作单位达成一致的对知识产权归属的处置安排，对于非知识产权权利人一方来说，这部分的利益丧失大我们建议婚姻家事立法或司法解释能够对知识产权的特殊性作出回应，以调和夫妻共同财产制与知识产权归属之间的冲突。具体可以重新构建分割原则，对知识产权特定的财产性权利，可以有条件地进行分1.现有立法基础上有条件的完善和调和考虑到司法实践中非知识产权人难以有请求权基础来维护自身权益，我们建议将婚内所得知识产权的期待经济利益也纳入夫妻共同财产范围。就婚内取得的知识产权，离婚后才取得收益的分割，学术界在建议保留期待经济利益时，也已经提出折价补偿、搁置分割等建议。虽然有争议认为，在实践操作中，折价补偿的分割方式，容易因为夫妻双方难以协商一致，且知识产权价值浮动较大等因素，难以通过夫妻双方举证、司法鉴定机构评估等方式确定公允价值，可能导致分割后夫妻双方利益失衡；而搁置分割的处理方式，则因非知识产权权利人难以获得知识产权权利人财务状况导致的信息不对称问题，容易损害非知识产权权利人一方的利益，且双方财产分配问题无法在婚姻终结时一并解决，可能增加当事人讼累，降低法院但上述问题，并不妨碍可以在法律规定中给与一定的空间，以时间或知识产权取得贡献比例为限，为非知识产权权利人保留其请求权。比如，以时间为限，设置“离婚后一年以内实际取得或者已经明确可以取得的收益，应当视为婚姻关系存续期间取得”的规则；又比如，以知识产权取得过程中贡献比例为限，当然，在实务中我们也经常建议当事人，可以参考《民法典》第一千零八十八条的规定，向知识产权权利人或法院提出考虑到在实际生活中非知识产权权利人在婚姻关系存续期间对知识产权权利人的支持与贡献，在离婚时对非知识产权权利人给予补偿的诉求。具体补偿的金额，可参考知识产权的价值、非知识产权权利人的贡献比例、非知识产权权利人的家务贡献、职业发展机会丧失的利益损失等因素计算。但这与此同时，实践中还普遍存在非知识产权权利人难以证明婚姻关系存续期间存在知识产权收益。虽然《民法典》第一千零九十二条为知识产权权利人隐匿财产的行为提供了救济，但在与知识产权有关的主要证据均由知识产权权利人控制和掌握的情况下，非知识产权权利人难以证明婚姻关系存续期间存在知识产权收益，也难以证明知识产权权利人存在隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产的行为。因此，我们建议能够减轻非知识产权权利人一方的举证责任，在其有初步证据证明上述事项或存在上述事实之虞的情况下，将提供反驳证据的举证责任转移给知识产权权利人，从而有利于充分维护非知识产权权利人一方2.对现有立法的突破我们理解，知识产权的财产性权利与人身性权利可以分离。在进一步的立法中，可以考虑将婚姻关系存续期间取得的知识产权财产性权利纳入夫妻共同财产范围。在实践中可以参照股权的性质及其离婚时的我们还建议可以在共同财产分割时，设置第三方强制评估制度，协助确定知识产权的(可能)收益。随着社会的发展，第三方机构知识产权的价值评估体系必将逐步完善。知识产权在价值评估过程中，虽然会面临折价补偿、搁置分割等问题，但其仍然具有解决问题的借鉴意义，并且已经散落规定于《商标法》财产法的规则通常不应当介入婚姻内部，夫妻财产关系应该由夫妻财产制按照婚姻的功能和理念进行规范。12作为私人财富管理团队律师，我们接触到大量案例表明，在现有制度下，夫妻双方出于风险规避的角度，事先采取多种措施来预防争议。比如，事先约定婚前及婚内获取的知识产权归属和利益分配；对婚内获取的需要登记权利人的知识产权，将夫妻双方均登记为知识产权权利人或通过公司持有知识产权13等等。但我们也在思索，此类安排是否符合我国传统的婚姻家庭财富观，是否有更公平更合理的方式来保障双方的权益，而不是一味付之于冰冷而又简单粗暴的法律规定来解决。因此，我们建议夫妻财产制与其他法律规定有冲突时，需要在制度设置上给夫妻关系留下一些余地和空间，充分体现人文关怀的精神，更有利于在合理范围内以适当温情的方式解决矛盾。毕竟，当爱已成往事之时，有理性、有尊严的分手还是13《干货!热议婚姻中的知识产权》,作者：陈军，载于《金杜研究院》,2018年11月1日。才华未尽只能甘于放弃吗?——婚姻家事案件中的知识产权问题探讨(下篇)申正权、乐宇歆、沈乐乐2022-01-26在上篇中我们提到，知识产权兼具人身属性和财产属性，在离婚分割实务操作中具有特殊之处。知识产权在继承场景下的处理可能更为复杂，因为不仅知识产权的人身性权利和财产性权利有不同处理规则，知识产权本身和作为承载知识产权的物之间，也可能出现权利人的分离。不仅如此，基于多次流转的知识产权，还有可能产生权利人不明的情形。因此，本篇将着重讨论继承场景下，知识产权权益可能会遭遇的原《继承法》第三条在列举遗产范围时，只规定了“著作权、专利权中的财产权利”属于遗产，并未明确商标权、地理标志、商业秘密等其他知识产权类型是否可以成为遗产进而被继承。虽然《继承法》并未对不同类型知识产权客体的继承问题都加以考虑和规定，但彼时对于“只有知识产权中的财产权利可被《民法典》颁行后，继承制度在遗产和继承人范围等方面的修改，使得包括知识产权在内的私人财产亡时遗留的个人合法财产。依照法律规定或者根据其性质不得继承的遗产，不得继承。”也就是说，在界利法》和《商标法》中则没有规定作为权利人的自然人死亡后，相关权利是否以及如何发生移转。其他类型的知识产权，如《集成电路布图设计保护条例》第12条也规定，布图设计专有权属于自然人的，该自然人死亡后，其专有权在本条例规定的保护期内依照继承法的规定转移。因此我们认为，虽然知识产权的相关法律并没有—一列举可以被继承的范围，但根据继承规则，在作品、商标、发明、集成电路布图设计等各种形式的智力成果上所承载的知识产权，只要是自然人死亡时遗留的个人合法财产，在没有特殊禁止性关于知识产权人身性权利如何处理的问题，现行法只在著作权领域做了专門的規定，下文拟以著作权为例，讨论知识产权人身性权利在继承场景下的处理问题。现行著作权有关规定对发表权和其他人身性权50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使，没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。这一规定实际上承认了发表权在一定条件下可以“继承”,即由继承人行使发表权。作为行使复制权、发行权等一系列财产性权利的逻辑前提，如果发表权因属人身性权利而绝对不可继承，则对相应财产性权利的继承在某种程度上也失去了意义。我门理解，基于发表权所发生的继承实际上是继承一种权利的行使权。法实施条例》第十五条则明确了署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。那麼，对于没有继承人或受遗贈人，但是根据规定依然在保护期内的作品，该如何处理也成为实务中经常争现有规则在面对知识产权继承实践时仍然流于粗疏，或因为社会大众的认知和专业的认知不同，或因关于财产性权利，在本篇的开头，我门就提出可能存在的常见问题。比如，我们财富管理团队曾遇到的如下案例：被继承人是一名画家，他在弥留之际，将工作室内已创作完成、以及和一位同行及好友共同创作但未完成的所有绘画作品，全部遗贈給这位好友。在画家百年之后，受遗贈人接着完成了未竟作品，并筹办作品展，意欲向公众展示这位画家留下的作品。但该画家的配偶和子女认为，受遗赠人获得的仅为作品原件的物权，而作品的知识产权仍发生法定继承，因此，知识产权财产性权利的继承人和人身性权利的保护人均应为画家的配偶和子女，而受遗赠人擅自更改未完成的作品，并将画家大量未发表作品用于举辦作品展，侵犯了保护作品完整权、发表权、展览权等知识产权权利，当然也包括财产性权利。受遗贈人則认為，同为艺术工作者，这位画家遗贈給他的不仅是作品的原件，还包括附着其上的知识产权。也就是说，作为知识产权有形物載体的作品原件，作为单独物体可以被继承没有争议，但在具体物之上所承載的知识产权权利，在特殊情形下谁具有处分的权利仍有争议。大部分的冲突由于遗嘱或者遗赠对于权利约定在实践中，对于该问题的处理似乎并没有太多的分歧。根据《著作权法》第二十条第一款的规定，作品原件所有权的转移，不改变作品著作权的归属，但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。《著作权法》第二十九条的規定，许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。因此，我们理解在赠与或者遗贈的场景下，著作权人如果未明确贈与或者遗贈著作权，仅赠与作品原件的，另一方当事人并未因此取得相应著作权。但是，如果在合作作品的场景下，受遗赠人同时作为共同享有著作权的合作作者，其行使知识产权的财产权所适用的条件就会更为复杂。并且，在继承场景下，因为遗留作品往往交织了情感因素，家庭成员或亲密友人之间的矛盾就会令业内印象深刻的涉知识产权权利流转的争议案例，即为关于末代皇帝下遗嘱，也没有法定继承人。2007年，出版该书的群众出版社向法院申请认定该书为无主财产。法院隨后刊登财产认领公告，若自公告之日起1年内无人认领，法院将依法判决。溥仪的胞弟溥任表示会在法律规定的期限内“认领”,而后溥任的女儿(溥仪的侄女)金女士向法院申请认领《我的前半生》著作权，法院因此裁定终結确认无主财产这一特别程序，并告知金女士需另案起诉解决著作权归属纠纷。15此案受到首先，无继承人或受遗赠人的知识产权财产性权利，究竟是收归公有还是成为无主财产?按照原《继承法》第三十二条，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。若知识产权同其他各种类型的普通财产一样适用该条规定，则《我的前半生》15参见《溥仪〈我的前半生>版权被认领》,載《宁波晚报》2008年8月30日，htp://daly,/nbwb/html/2008-08/30/content18602htm;《末代皇帝溥仪所著<我的前半生>著作权再起争端》,载北京市西城区人民法院网2009年9月6日，/aricle/detail/2009/10/id/349shtml在该案中，法院受理群众出版社的申请，依《民事诉讼法》进行审查核实并发出了财产认领公告，即表明在有《继承法》第三十二条规定的情况下，法院仍然認为《我的前半生》著作权符合财产无主的情形。这引发了学术界对无人继承且无人受遗赠的著作权此外，金女士另行提起请求确认《我的前半生》著作权财产性权利归属的诉讼，最终被法院驳回，也引发了广泛的讨论。按照当时的法律規定，从实体法意义上分析，溥仪妻子李女士是溥仪去世时唯一的第相应著作权就终局地归属其妻子，日后也会作为其妻子的遗产发生继承；而溥仪的第二顺位继承人则由于第一顺位继承人的存在，终局地与《我的前半生》相应的著作权绝缘，即便溥仪妻子死亡时没有继承人或步，如果认为《我的前半生》相关权利在溥仪妻子去世后可以“回转”,再以溥仪作为被继承人发生二次继承，无论根据旧《继承法》还是现《民法典》中关于法定继承的規定，金女士作为溥仪兄弟的女儿，在溥仪的兄弟溥任仍然健在的情况下，都不会是适格的继承人。从这个意义上说，法院驳回金女士的诉讼请明明有人怎么还要认领?”——金女士的判决被驳回之后，人们的议论体现了既有规则可能存在的不合理虽其实现条件较为严苛、实践中的发生频率也不高，但在一定程度上还是体现民法尊重民众朴素情感的趋势，新增的这一法定继承中第二顺序继承人的补位规则，确实扩大了法定继承人的范围，使得民事主体的事实上，各种类型的遗产在继承时都可能发生类似的流转：继承人继承遗产之后，该部分遗产即成为继承人的合法财产，并在日后继承人死亡时成为其遗产的一部分，并无疑问。但知识产权在继承中发生这样的流转可能会带来问题，因为知识产权与存款、动产等普通财产的继承有所不同，其含有强烈的人身属性，加之人身性权利的保护义务由财产性权利的继承人来履行，因此，如果知识产权在发生数次继承的过程中，与最初权利人“渐行漸远”,则可能与民众朴素的感情相悖；另一方面，最初发明创造者的人身性权利也难以得到妥善保护。我们认为，知识产权类财产在继承流转中不能走“回頭路”,即在溥仪妻子去世且后继无人时，不能让《我的前半生》相关权利再“返回”至溥仪的第二顺位继承人处，发生以溥仪为但问题是，如果出现知识产权尚在保护期内、但根据继承法规则却已无处流转的情况，该权利归属于谁?是否应当认为知识产权的权利就此消亡、知识成果直接进入公共领域?这个问题实质上反应了对于具有财产性利益的遗产在现行继承规则下与知识产权保护规则下的冲突。简单说来，知识产权作为遗产时，如果无人继承直接适用继承规则“归国家所有，用于公益事业”或“归所在集体所有制组织所有”,意味着知识产权如果产生收益，应当由国家作为权利人来获得该收益，并由国家兜底来实施知识产权的保护。但这又与知识产权特殊保护期的规定形成了实际冲突。因此，我们认为现行法律应当对这些问题作出明确回应。理论界与实务界对此问题的争论长期以来都存在不同理解和建议，同时，具备人身属性的知识产权在数次继承中与原知识产权人“渐行渐远”,其人身性权利的保护该何去何从的问题也不容忽视，这确实(三)知识产权权利人因分割产生的问题继承场景下知识产权的处理，除上述无人继承的实践困境外，还存在因继承人数众多而导致分割困难我们认为，现代民法权利体系的构建应当围绕人身权与财产权展开，这是由社会法律制定的稳定性、导向性以及经济制度的发展所决定的。权利是正当利益的体现，人身与财产是权利体系的核心。18在我们(一)无人继承又无人受遗赠的知识产权财产性权利的处理关于保护期内的知识产权无人继承又无人受遗赠如何处理，有人认为应归国家所有，有人认为应进入公共领域，少数观点认为应由溥仪的第二顺序继承人继承。19对此，我们认为应当回归知识产权的本质：知识产权(其财产性权利)是一种特殊的产权，其本质是立法者基于功利主义考虑而赋予的一定期限的合物品在继承过程中即便出现“后继无人”的情况，也不改变该物的财产本质，只会因其不属于任何私主体所有而根据法律规定收归国有，或顶多成为无主财产，但归根结底都是产权的归属问题，产权本身没有疑问；但知识产权制度的本质和目的是为了激励创作和创新，才在作品进入公共领域之前人为地赋予创造者一定的合法垄断权。如果知识产权“后继无人”,则意味着创作者一方已经无可保护、无需保护，此时以增加社会成本的方式对创作者加以保护和激励的垄断权已无必要，进而不应该像普通财产一样以收归公有作为处理方式。因此，此时问题的关键不是权利归属于谁，而是赋予该种垄断权是否还有必要。对此，应遵循知识产权的本质，在无垄断必要时让知识成果进入公共领域，消除知识成果的使用成本，促进科技文(二)知识产权人身性权利在多次继承中的保护此时的知识产权人身性权利，则可以通过原创作者的近亲属来保护。其实从《著作权法实施条例》第十五条规定“作者的继承人或者受遗赠人”保护作者死后的署名权、修改权和保护作品完整权可见，立法者只对著作权第一次发生继承时的人身性权利保护做了安排，并未考慮数次继承流转之后的情况。根据现行规定，只有无人继承又无人受遗赠的著作权，其署名权等人身性权利由著作权行政管理部门兜底保护，但对于著作权多次继承流转之后尚后继有人、但现著作权财产性权利的权利人已经不是“作者”的继承人探究立法原意，该条规定选择将著作权人身性权利的保护主体设定为著作权财产性权利的继受人，道理在于：法定继承人均为被继承人的近亲属，是与被继承人血缘伦理关系最近的人，被继承人的人格利益与他们密切相关，具体到知识产权人身性权利上，法律默认在法定继承场景下，已故知识产权权利人的法定继承人最有动力保护知识产权人身性权利；受遗贈人(或遗嘱继承人)则是知识产权权利人自己选出的最适合继承和保护其权利的人，民事法律对当事人的选择予以尊重。根据这一立法考慮，在“作者的继承人或者受遗赠人”也已经死亡、著作权相关权利在数次继承流转中离原权利人越来越远或财产性权利已过保护期时，知识产权人身性权利可以仍然由作者尚存的近亲属加以保护。21这不仅符合《著作权实施条例》此外，与本系列上篇文章提出的思考相呼应，如果认为知识产权财产性权利可以作为夫妻共同财产进若知识产权人生前留有有效遗嘱或遗贈协议，则按照遗嘱或遗赠的安排发生继承；如继承人可就继承财产协商一致，则可按照各方协商一致的方案对知识产权财产进行分割。若各方无法就此达成一致，可以《民法典》第三百零四条规定，共有物難以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。故知识产权作为难以分割的无形物，可考慮通过折价补偿的方式进行分割，由此則需面对知识产权的估值问题。知识产权价值不确定、存在保护期限、种类多样等特征，将加大司法实践21(2015)景民三初字第8号。22(2014)高民终字第1152号。对于知识产权价值的评估，可参考《知识产权资产评估指南》的指引，根据评估对象、价值类型、资料收集等情况，分析市场法、收益法和成本法三种基本方法及其衍生方法的实用性，并选择对应的评估方法。例如，对于尚处于研发期间的专利采用成本法，对进入工业化阶段的专利采用收益法；对于一般的使用中的商标采用收益法，对于防御性商标采用成本法等23。市场法的主要限制在于难以获得可比参数，且交易实际价格很少被当事人公开，但在评估知识产权许可使用权方面仍可发挥作用24。即便使用合适的方法对知识产权进行评估，知识产权的价值高度依赖于科技变化或大众喜好，折价分割后也可能出现评估价值显著低于或高于后续实际价值的局面。对于该类价值差异，我们建议视为商业风险，不作二次分割，避实践中也存在搁置分割的处理方式，由多位继承人共同继承知识产权25,由此则需面对继承人如何对知识产权财产的管理问题。根据《民法典》三百零一条的规定，共同共有的财产处分，需经全体共同共有人同意。而根据《民法典》第三百零五条的规定，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。进行制度设计时需平衡私人财产与公共利益的关系26,因共同共有可能会增加知识产权在市场中的应因此我们建议，根据知识产权性质的不同，在搁置分割时采取不同的管理模式。以著作权为例，各继承人可参照《著作权法》第十四条第二款规定27的合作作者身份对著作权加以管理，各继承人可行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有继承人。以专利权为例，各继承人可参照《专利法》第十四条规定28的共有人身份对专利权加以管理，各继承人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，所得收益分配给所有继承人。以商标权为例，商标权有别于其他知识产权，主要起识别作用，故商标权的管理应该以并未导致公众产生误解，而且不违反公共利益为限29。为便于商标权的统一管理，建议采用代表人制度，从全体继承人中选择具有专业管理能力的继承人作为代表人，对商标权统一管理。以商业秘密为例，商业秘密因其保密性、秘密性等特我们认为，对于无人继承且无人受遗赠的知识产权财产性权利，应当直接进入公共领域；相应的创作24《知识产权司法鉴定之价值评估》,作者：张华松，载于《中国司法鉴定》,2017年第1期25(2014)佛顺法伦民初字第787号26《知识产权继承制度初论》,作者：王干，载于《知识产权》,2005年第4期合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全2《保护工业产权巴黎公约》第五条C(3)根据请求保护地国家的本国法认为商标共同所有人的几个工商企业，在相同或类似商品上共同使用同一商标，不应妨碍在本联盟任何国家内注册，也不应以任何方式减少对该商标所给予的保护，但以这种使用并未导致公众产生误解，而且不违者人身性权利，则可由创作者尚健在的近亲属加以保护，以此实现激励创新、知识成果普惠社会以及知识产权人身性权利保护的动态平衡。对于多人继承的知识产权财产性权利，处理思路始终是尊重当事人的意思自治，为避免在后续产生家事纠纷，协议先行仍然是最切实有效的方法；如各方无法达成合意，则可以随着社会和科学技术文化的发展，遗产分配中出现各类型知识产权的情形会越来越常见。对于知识产权这类在创作者身后一段时期内还能源源不断产生收益、创造财富的权利，我们建议运用生前许可、遗嘱、信托等财富传承工具，根据创作者的意愿提前作出安排。否则，无论是诸多继承人争抢财产且无法协商一致情况下的共同继承，还是出现后继无人的情况，都不利于知识产权的行使和利用，既不能使私主体通过每一位女性都值得被保护|浅议民法典时代婚姻家事案件中常见女性权益保护问题(之一)武鹏、乐宇歆2022-03-08离婚时财产分割照顾女方原则的边界关系。除特别约定之外，夫妻关系存续期间的财产制度为法定的共同财产制32。也正是基于法定共同财产在已经废止的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第八条时也可以有所差别。”在《民法典》颁布实施前，法院在判决离婚进行财产分割时，并不当然地优先适用《民法典》颁布之后的司法实践中，这一情形并未得到根本改变。我们检索统计华东片区法院的相关裁判发现33,在以“离婚纠纷+分割”“离婚后财产纠纷”为关键词检索时34,可得到离婚时或离婚后涉及财产分割的案件7042件，其中在判决书中出现过“照顾女方”“照顾子女、女方”关键词的有337件；其中判决支持照顾女方的有274件。也就是说，大部分的案件审理中，诉讼参与人及法官并未提到照顾女方的原则。仅少部分案件在当事人没有主张的情况下，法院主动适用“照顾女方”的原则进行财产分割。因此，该原则适用的潜在前提似乎还是需要当事人主动提起。回到法律规定的本身，该规定并未要求当事人必须主动提出。由此，我们理解该规定在司法实践中似乎被理解为是一种倡导性规定，法院并非必须主动援用。而且，在欠缺司法解释等操作细则规定情况下，法官更多的是根据个案情况，运用自由裁量权视情援引适用。(二)适用空间及幅度考量我们进一步审视这些当事人提出主张照顾女方进行分配的案例，对于大部分的案件，法院在综合说理方的主张，但其“照顾幅度”并不是很大，更非很多女性想要的“男方净身出户”的效果。那么，我们先要理解什么是女性们理解的“净身出户”、为什么很多时候女性总有让对方净身出户的移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分”。应当说明的是，不分财产给对方，其适用的情形是很有限的，也第二，照顾女方原则适用下，法院掌握的照顾幅度标准。我们可以看到，在上述主张照顾女方的案件中，其中不支持当事人观点的主要原因有：照顾子女和无过错方(女方为过错方)、按照离婚协议的约定、原则上应均等分配、男方付出较多、其他原因等。由此，我们得出的结论是，很多情况下，如果在双方的行为各自可以适用其他条款的情况下，法院就不会适用照顾女方的原则。比如根据第一千零六十五条双方有分别财产约定，或根据一千零八十七条双方协议处理的，以及根据上述第一千零九十二条一方存在少分或不分的情形等。相反，如果没有这些情况，法院在适用照顾女方原则得出判决结论的过程中也会视全案情况综合进行考虑，以便平衡双方利益。比如，法院在判决说理中仅引用该原则，并没有具体的计算方式，表述为“折价款的具体金额按照法律规定及照顾女方和子女权益的原则、房屋的实际价值、贷款情况、双方婚前出资情况等条件酌定”。目前，据我们的不完全统计，大部分案件体现照顾的比例不会超过10%35,也就是说在平分财产的基础上，女方可能获得的照顾财产的份额至多一成。权益保护建议：在司法实践中，由于各方面的原因，女性的生存和发展始终因为性别原因受到社会和家庭潜在的有意识或无意识的阻碍，这与女性对社会和婚姻家庭的实际付出不对称。36我们建议女性朋友，不论在婚姻中是否处于弱势地位，在面临夫妻关系危机时，都应当冷静回应，积极主动地主张应有的权利。当然我们也希望法院在审理此类案件时，可以适当地主动释明，提示女性当事人应有的权利。同时，作为职业律师在代理女性客户的离婚纠纷及夫妻共有财产分割纠纷时，可以通过阐明女方辛勤付出和弱势地位每一位女性都值得被保护|浅议民法典时代婚姻家事案件中常见女性权益保护问题(之二)武鹏、乐宇歆2022-03-09《民法典》第一千零八十八条37确定了家务劳动补偿制度。我们理解，家务补偿请求权是法律赋予特定主体离婚时的一项权利，也是正确评价从事家务劳动或协助工作对家庭作出的贡献，实现夫妻关系实质从理论基础看，家务补偿制度的本质在于解决离婚时家务劳动的价值主要被一方占有的问题38。这与劳动力市场上可以获得的经济价值，因此期待对方予以扶养的方式从而获得合理评价。在经济学的基本原理之下，如果将此种评价限定在分别财产制的前提之下，只会导致人们趋利避害，谁都不愿意承担责任重、风险大的压力，不再愿意主动负担过多的家务，从而不利于家庭关系的和谐与稳定。因此，不论夫妻双方在婚姻关系存续期间的财产制度如何，都应当得到合理评价。事实上，在民法典编撰过程中，对于离婚贡典》对此规定进行了吸收并调整，删除了关于分别财产制的要求，给与了承担较多家庭义务一方请求家务补偿的请求权。在现行有效的《妇女权益保障法》41中也对此制度做了相应的规定，虽然没有在《民法典》实施之后进行相应的调整，即没有删除需要分别财产制的适用前提，但我们理解同样是侧重于给予女方该(二)适用前提及讨论家务补偿制度的适用，目前看依然比较原则，在《民法典婚姻家庭编的司法解释(一)》中也没有对该项规定进行进一步的明确。我们认为，结合审判实践，可以参照上海市高级人民法院在《婚姻家庭纠纷办案要件指南(三)》(以下简称《办案指南》)第十条42中规定，家务补偿请求权成立的适用前提，并1.请求方必须对家庭特定的劳动付出了较多义务劳动可以分为社会劳动和家庭劳动，社会劳动的价值在交换中体现，而家庭劳动是非市场劳动，家庭劳动的产品是自产自给自用的，从未进入过市场。虽然家务劳动不能直接创造经济价值，但可以节约家庭须对家庭付出了较多义务，此为启动该请求权的实质条件，也是离婚义务补偿制度的核心。补偿以权利义务对等为原则，只有一方付出更多的义务，才存在由另一方给予补偿。付出的义务包括抚养教育子女，照料、赡养老人，支持、协助对方工作等各方面。就内容而言，既包括钱财，也包括劳动和精力。”根据该制度的具体规定，可以明确的是，请求家务补偿的一方必须要证明其在“抚育子女、照料老人、但实务中要证明这一要件事实，存在多个难点：首先，如何判断“一方比另一方更多”。如果如《办务”一般情形为男方在外打工、参军或无经济来源，女方在家照顾孩子或老人。44该类典型情况中请求方2.家务补偿请求权的行使时间从本制度的具体规定上看，家务补偿请求权的行使时间限于“离婚时”。也就是说，理论上应当是在是通过诉讼离婚，拥有家务劳动补偿请求权的一方，可以自行决定对该项权利的行使或者放弃，且这项44比如，(2021)鲁0921民初3519号聂某、裴某1离婚纠纷；(2020)效应当理解为自一方提出离婚时至夫妻共同财产分割处理完毕之时。只要在离婚纠纷或离婚后财产纠纷中，有夫妻共同财产未处理完毕的，且提起家务补偿的一方在前一程序中并没有明确表示放弃该项请求权的，就应当视为可以进行主张。当然，如果主张离婚后财产纠纷的诉讼时效经过之后，家务劳动补偿的请求权3.家务补偿标准及适用依然以我们在上一篇检索到的法院裁判文书为例，《民法典》颁布后华东地区离婚时或离婚后涉及财产分割的案件为7042件，其中在判决书中出现过“家务补偿”“协助另一方工作”关键词的有14件；判决支持家务补偿的有7件。我们进一步检索了《民法典》颁布以来全国范围内在离婚及离婚后主张家务补偿的案例45共54例，其中法院支持家务补偿的共35例，占65%;4例不支持家务补偿，15例以证据不足由此可知，法院支持当事人家务补偿请求的判决占多数，体现了《民法典》颁布后对于妇女权益在家务劳动方面上的保护和重视。在家务补偿的金额标准上，根据我们不完全统计，大部分案件当事人主张和法院支持的家务补偿金额不超过10万，华东地区的判决中支持的金额为1.5万至10万元不等。同时我们也发现，在支持相关主张的判决中，还有相当一部分是双方就补偿问题曾经做过约定，在有约定的基础上，法院能够直接支持。比如，在段某与吴某离婚后财产纠纷46一审判决书中，双方当事人于在婚姻登记处办理了离婚登记手续，双方约定男方支付女方家务劳动补偿费18000元。后男方拒不支付，法院认为双方对于家务劳动补偿费的约定，符合《民法典》第一千零八十八条的规定，该协议亦未侵犯他人合法权益，对内容多样化”的逻辑，补偿的方式也应当有不同的内容，可以不局限于现金形式的补偿，比如其他等价物、或者财产权利的让渡等。权益保护建议：女方如果在夫妻双方共同生活中，因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多精力、劳动甚至金钱的，在面临婚姻危机的困境时，可以从时间的付出、因此丧失优势劳动竞争力机会46(2021)鲁1722民初1207号。每一位女性都值得被保护|浅议民法典时代婚姻家事案件中常见女性权益保护制度(之三)武鹏、乐宇歆、杨海燕2022-03-10《民法典》第一千零九十一条47规定了离婚损害赔偿制度。我们理解，离婚损害赔偿制度是侵权责任制度在婚姻家事这一特殊领域的运用，虽并不能等同于侵权责任关系，但在处理因身份关系而产生的侵权损害中有其特殊的法律作用和社会效益。离婚损害赔偿制度旨在保护对造成离婚无过错的一方，在一定程(一)适用前提的分析需要是特定的过错直接导致离婚。该条的适用，仅限于重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员以及有其他重大过错的情形。这些特定类型的过错，其判断标准十分严格，比如“与他人同居”应当理解为“不以夫妻名义持续、稳定地共同居住”,可以说条文中所列举的情形几乎都是很严重的过错甚至达到犯罪的情节时，才可以请求离婚损害赔偿。但这些也不是充分条件，还需要达到因一方的在我们处理的大量婚姻家事案件中，女性当事人往往会提出说，男方明明在外面有了非婚生子女，为什么不能认定为构成重婚?一方面是因为法律对“重婚”概念的规定与普通人的理解并不完全相同，另一方面是因为“重婚”事实需要举证方提供一定的证据予以证明，而刑法与民法关于“重婚”的证明标准亦有所不同：刑法上的“重婚48”有着严格的证据标准，必须达到证据确实充分、排除合理怀疑；而民法上如果要认定为“重婚”,除了重复登记这种情形之外，其他情形都需要达到一定的标准才能被该条所评价。在有配偶的情况下，与第三者办理结婚登记，很显然属于“重婚”;有配偶的一方与第三者以夫妻名义共同生活，同样也属于民法所评价的“重婚”关系。而什么叫做“以夫妻名义共同生活”呢?结合司法1.应当具有以夫妻名义共同生活的基础一是需要具有共同生活的主观目的。这种目的性是认定双方同居行为构成重婚罪的重要依据，也是区分重婚与临时娣居、嫖娼等两性关系的关键。例如，生育子女就能够直观表现出同居双方愿意长久共同生活，进而组建家庭的目的。如果已婚者仅是出于对目前婚姻状况的不满向配偶之外的异性寻求慰藉而在一三是应当形成较为长期、稳定共同生活的状态。同居生活的时间长短是认定以夫妻名义共同生活的重要参考依据。同居期限的长期性、稳定性是婚姻状态的重要表现，也是区别于娣居等两性关系的重要标准。当然，同居生活的时间长短不是决定性因素，应该是结合其他情节做灵活性的掌握。如果双方平日只是偶尔短暂同居，但已经通过婚宴等仪式向社会公开双方夫妻关系，积极争取社会的认证，此时仍可认定双方2.必须要以“夫妻名义”对外公开一是存在行动公开情形，包括仪式公开与人际公开两种。仪式公开，是指通过传统婚庆、宴请宾客等形式向亲朋好友表明双方的夫妻身份，期望得到社会和公众的认可；人际公开，是指二人主动以夫妻的身二是存在言语公开情形，即对外交流中以夫妻名义相称。但即便双方不曾口头宣称夫妻关系，他人从日常行为及言谈举止判断俩人应当是夫妻关系的，也可认定以“夫妻名义”对外公开。例如，小区保安经经检索2020年6月以来华东地区在离婚时及离婚后实际主张损害赔偿的案例共131例，其中法院在判决理由中援引该制度并支持的共有59例(占45%),有35例以证据不足不支持诉讼请求(占27%),有21例以其他理由不支持损害赔偿请求，还有16例的结果是驳回、需另行起诉或不予处理。据不完全统计，其中支持损害赔偿的，赔偿金额主要在0.5万至10万元之间，且大部分不超过5万元。与法院支持家务劳动补偿的情形类似，在夫妻双方对此有约定的基础上，法院直接支持的概率较大。比如，在姚某与李某离婚后损害责任纠纷49一案中，男方存在过错，双方协议离婚。在离婚当日，经双方协商男方自愿给付女方10万元作为补偿，并约定“一个礼拜付清”,男方向女方出具欠条一张。最终法院认为，离婚时一方当事人存在几种情形过错导致离婚的，无过错一方有权请求损害赔偿。本案的欠条是双方在离婚时无论就补偿或赔偿问题上所达成的协议，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人此外，如果因实施家庭暴力、虐待等情节造成的人身损害并离婚情况下，其离婚损害赔偿的数额应当可以进一步的量化，参照人身损害赔偿的标准进行。例如，医疗费、误工费等。即便如此，相比主张损害赔偿的难度而言，损害赔偿的回报率确实不高。在我们接触到的很多案件中，有些当事人认为这制度的意义在于，离婚的过错是个大是大非的问题，如果法院能支持主张损害赔偿的，也就证明婚姻失败并非是自己的责任，并非单纯为了取得现金补偿。从此意义上理解，损害赔偿的主要意义在于精神上的慰藉，确(1)在婚姻关系存续期间，任何一方均不愿意遭受对方存在上述严重过错的情形，我们建议在清醒认识到该制度局限性的同时，依然可以全面评估是否需要、以及花多少的成本去获得这侧重于精神抚慰(2)维权时可以考虑刑民并举方案。例如，在民事案件中主张对方重婚时，当事人很难完成举证责任，但是可以通过取得以重婚为由请求法院确认婚姻无效的判决，又或者可以先收集部分证据，以对方涉嫌重婚罪为由向公安机关报案，依托公权力机关调查取证。如有在先的民事判决或刑事评价的重婚行为，则会被离婚损害赔偿的民事案件所认可并适用。再如，面临家暴时，对方可能涉嫌虐待罪、故意伤害罪或非法拘禁罪等，建议第一时间打110报警，相关出警记录、验伤报告均可以作为后续民事诉讼的证据。每一位女性都值得被保护，民法典时代给予了女性更多可以主张的权利。我们理解，在实务中，该等利益倾斜配置的条款虽然在一定程度上体现了追求结果正义的平衡，但用于调整婚姻关系及女性权益保护的作用有限，实现利益倾斜的途径也并非能被非专业人士简单掌握。因此，我们希望通过上述的规定结合后的现实需求，利用法律赋予的各种武器好好保护自己。也希望，每一位女神在素时锦年里都能红尘有49(2021)鲁1322民初2271号。理智与情感——也评《人世间》骆氏集团中的股权继承父子关系(非婚生)水自流满该剧情设定，认为公司股权应当交由周楠生母郑娟继承，而不是旁落他人；也有人认为公司股权应当由骆总的太太继承。我们作为专业财富管理律师，忍不住也要来吃瓜几句，首先我们先来了解一下《民法典》50继承编的基础知识，再来讨论讨论情感与理智该如何平衡的问题。需要强调的是，我们仅借此剧中人物剧情发展到围绕周秉昆的刑事处罚尘埃落定之后，水自流作为骆士集团的投资人身份给彭心生打了电话，交代“律师从美国回来了，明天读遗嘱”,在第二天的股东会上，只见有人宣读“周楠出任董事长前，由彭心生代任，为确保彭心生任职合理合法，本人名下股权全部划归彭心生代持，直至周楠接任”。不管观众及在场的曾姗表情如何，作为专业律师，我们能想到的第一个问题便是，这份遗嘱有效吗?一般来说，(一)是否符合设立遗嘱的主体要件遗嘱成立的核心要件包括：1.遗嘱人设立遗嘱时需具有完全的民事行为能力；2.遗嘱必须是立遗嘱人从剧情来看，无从得知骆总在何时何地设立的遗嘱，但初步可以得出的结论是，这份遗嘱由律师宣读，可以认为这份遗嘱真实存在，并被妥善地保存在了律师处，我们可以假设这份遗嘱为骆总的真实意思表示。(二)是否符合遗嘱成立的形式要件仅从剧情的交代来看，这份留存在律师处的遗嘱，是否经过律师见证、公证处公证或仅是自书遗嘱等并没有过多细节，也就是说立遗嘱的过程，我们无从得知。事实上，从继承场景下的相关法律规定来看，那么，我们《民法典》关于遗嘱有效的形式要件是怎么样规定的呢?我们国家的遗嘱形式主要有自书关于上述几种不同的遗嘱效力的形式要件，其相关具体规定和提示，在我们之前的文章中已经有所阐述，重复部分在此不赘述。但是关于民法典时代中有所变化并且和本剧相关的部分52,我们重点分析：/s/s07gqjmJeMSLVXyLww打印遗嘱：法律规定打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。回到本剧，律师手持的遗嘱，远远看去似乎是打印件。我们也可以假设这份遗嘱就我们再假设这份遗嘱符合打印遗嘱的其他形式要件，有个重要问题，那在场见证的人员不可以是哪些?首先，无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及不具有见证能力的人不可以；第二，继承人、受遗赠人不可以；第三，与继承人、受遗赠人有利害关系的人也不可以。也就是说，本剧中的骆总的太太曾姗、儿子周楠，以及彭心生不可以是打印遗嘱的见证人。从剧情中交代水自流给彭心生的那通电话来看，似乎这两位是提前就知道这份遗嘱存在的。那么，如果是骆总在设遗嘱时是这些人在场并作为见证人签字的，(三)是否符合遗嘱生效的实质要件我们还需要来问一下该份遗嘱处分的是否为骆总生前的个人合法财产。引起各位观众讨论的主要还是骆士集团的股权继承问题。只有当骆总处理的是自己的合法财产时，遗嘱的实质要件之一才能得到满足。回到本剧，在后续的剧情中，从公司投资人水自流与曾姗的对话中可知，公司股权在骆总结婚前就已经有能归夫妻共同所有。比如说，如果骆总在骆士集团的股权，在婚后有进行再投资并取得过分红或其他收益，又或者配偶实际参与了经营，则该部分的股权可能为夫妻共同财产，那就不能认为骆总有完全的处分权，综上，我们在遗嘱效力的问题中，得出假设性的结论是，如果上述影响遗嘱效力的瑕疵问题53都不存随着剧情的发展，当那位从美国回来的律师宣读完遗嘱之后，似乎公司股权被彭心生所有是剧中人不得不接受的结局。虽然现在观众们讨论各种可能的结局都有，但是我们也可以来分析一下究竟应如何处理。(一)是否按照遗嘱继承处理的问题在我们分析每个继承案件之时，首先要解决的是遗嘱继承还是法定继承问题。理论上，骆士宾的第一顺序法定继承人为配偶曾姗、以及非婚生子周楠。根据《民法典》第一千一百二十三条的规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。由此可知，遗嘱继承优先于法定继承，基于第一部分的分析，本剧中存在真实的遗嘱，且在假设遗嘱有效的前提下，确实应当按照遗嘱继承来处理遗产。曾姗作为被继承人骆总的第一顺位法定继承人，不能直接按照法定继承来继承遗产，而应当但是，不要忘了，遗嘱中所涉及的继承人周楠，已经先于被继承人骆士宾去世了。曾姗以及剧中的其他人理解的，郑娟拥有继承权正是基于周楠已经去世的事实。在这个问题上，也有观众提出周楠的死不影(二)能否按照代位继承处理的问题1.作出放弃继承的意思表示只能是继承人或受遗赠人秉昆我要钱干啥?”,后续也按曾姗设计的如意算盘签了协议的时候4,加上几位戏骨大咖的高水平在线演技，真的不禁为人间有这份真情而动容。我们理解，这里签的协议，可能是放弃继承的协议，曾姗给出的对价则是作出在周秉昆伤害骆总致死刑事案件中的当事人谅解。看到这里，暂且不论刑事律师怎么吐槽，郑娟有权放弃这部分的股权继承吗?法律规定55,继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示；受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃遗赠的显然，剧中的设定都是基于郑娟系周楠生母的身份关系，剧中人因此很自然的认为：在周楠已经不在情况。但需要明确的是，代位继承的主体为：被继承人的子女的“直系晚辈血亲”。也就是说，在周楠先于骆士宾死亡的情况下，只有周楠的直系晚辈血亲(比如周楠的子女)可以代位继承周楠本来有权继承的2.代位继承只能发生在法定继承的前提下另一方面，代位继承的条文规定在《民法典》婚姻家庭编第二章“法定继承”中，代位继承只能适用于法定继承的情形。如果在遗嘱继承的前提下，因为基于遗嘱享有继承权的继承人的权利来自于遗嘱，如果这个继承人已经不存在了，则遗嘱因继承人先于被继承人死亡而没有了权利承受的主体。也就是说，在本剧中，虽然骆士宾留下了有效的遗嘱，应当先按照遗嘱继承办理，但即使周楠有后代，遗嘱中有关公司综上，骆总遗嘱中留给周楠的部分，因为周楠已经先于被继承人死亡而无效了，郑娟也不当然享有代位继承权。那么，公司的股权该怎么处理呢?事实上，在《民法典》57中有规定，这部分的遗产应当按照法定继承办理。也就是说，这时候公司的股权应当回到法定继承的场景下，由骆总的法定继承人来继承。有人说，既然周楠已经先于被继承人死亡，那么遗嘱无效，可以适用法定继承。需要明确的是，我们认为不能这样简单理解适用。本剧中的骆总遗产，并不意味着骆士宾的遗产不适用遗嘱继承，而是应当按根据《民法典》第一千一百五十四条的规定，遗嘱继承人先于遗嘱人死亡或终止的，遗产中的有关部分按照法定继承办理。需要注意的是，这里的规定，只是限于给到遗嘱继承人的部分适用法定继承规则，而并不是全部遗产适用法定继承。也就是说，骆士宾遗嘱中有关给曾姗的现金、房子、车辆等其他财产的分配，如果符合个人财产的处分规则，则依然适用遗嘱继承。当然，从效果上看，这部分的遗产分配加上走法定继承的股权，相当于全部资产都给了其配偶。我们提出这点的意义在于，如果骆士宾还有其他继承写到这里，这样的结论可能让众多观众难以接受，郑娟善良的形象和惨痛的经历令人怜悯，认为她值得得到骆士宾的财产来弥补自己受到的创伤。而曾姗仅基于配偶身份在短短的几年内就能获得所有的资产，事实上，我们除了对骆总遗产分配所涉及的遗嘱继承还是法定继承问题有兴趣之外，其他一些问题也很有讨论的必要。虽然基于剧情安排，有些问题在剧中没有做更多表述，但我们可以大胆假设，并分析和 /s/N4acXUbwTgQaLJAljg59《民法典》第一千一百五十二条：继承开始后，继承人于遗产分割前死亡，并没有放弃继承的，该继承人应当继承的遗产转给其继承人，但撇开骆士宾的人品不谈，我们可以看到高净值人士，即便对自身财富传承有超前的安排和规划，依然可能因为各种意外而落空。由此可见，家族财富1.合理使用多种财富传承工具，发挥各种工具的优势，进行优势互补。不论从剧中还是我们司法实务来看，高净值人士在做财富传承规划时，遗嘱仅仅是其中的一种工具，2.选择某种财富传承工具时，建议应当由律师、会计师等专业人士协助处理。要充分了解财产的状况之后，按照财产性质分门别类进行设立，并使之具有可操作性。例如，根据遗产管3.动态调整财富规划的结构和管理。跟剧中的情节不同，我们曾经遇到过多例公司实际控制人去世之后，在公司股权继承问题解决之前，公司的经营可能会存在动荡的空窗期，比如会遭遇继承人之间对股权争夺造成丧失继承权的情形；因旷日持久的遗产分割纠纷，导致公司治理混乱等。因此，就算是有预先的财富传承安排，也应当根据公司经营代持，怎么又是你——离婚财产纠纷中的股权代持争议武鹏、张乐之、杨尚尚2022-04-03离婚诉讼中，财产处置向来是双方据理力争、寸步不让的重点领域。公司股权作为一种特殊的财产，在离婚诉讼中往往伴随诸多争议。我们在实务中经常遇到的一种典型是，夫妻中一方起诉离婚并要求分割存款、房屋、股权等财产，另一方则提出股权是为他人代持，相关权益归属于他人，因此不应作为夫妻共在之前的文章中，我们讨论了家事案件中涉金融产品代持(见《转账有风险，出资需谨慎》)和借名买房行为(见《借名买房?——有多少风险可以共担》)相关法律问题。本文，我们将借一起离婚诉讼背夫妻AB二人共同经营某食品公司多年，两人分别持股10%和90%,这些股权系婚后从B的亲戚C处ABC通常意义上的股权代持是指实际出资人(隐名股东)与名义出资人(显名股东)达成约定，由实际出资人出资并享有股权投资收益，名义出资人受实际出资人委托，以自己名义向公司出资并在公司股东名册股权代持关系在法律上通常被认为是委托合同关系，是实际出资人与名义出资人之间基于代持合意而形成的内部关系，除非存在法律规定无效的情形，代持协议对代持双方具有法律约束力。对外，股权代持因而，由于股权代持天然的隐匿性、复杂性及涉及财产的重要性，代持双方有必要签订书面协议厘清彼此的权利义务，包括确认公司情况、股权代持比例，明确股东权利如知情权、参与经营管理权、分红权、优先购买权、剩余资产分配权的行使，名义出资人代为行使相关权利的后果承担，以及委托代持的期限、与一般民商事纠纷案件不同，离婚案件通常不允许第三人参加诉讼，因为离婚案件处理的是夫妻双方基于婚姻而产生的人身关系和财产关系，是个人隐私，他人也无权干涉。因而，当其中一方提出存在股权代持时，鉴于争议涉及案外第三人利益，相关事实也难以在离婚案中查明，法院往往在离婚案中不予处理争议股权，当事人需另行解决。而在另案提起的代持纠纷诉讼中，法院将重点审查是否存在真实的股权代根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十四条第一、第二款的规定，股权代持关系的成立以股权代持合同及实际出资为要件，这也是股权代持纠纷中法院审查的重点内容。法律对于股权代持合同的形式并无限制，可以是书面形式、口头形式或其他形式。如果代持但实践中，由于隐名股东和显名股东之间往往关系密切，多是生意伙伴或者亲朋好友，出于信赖关系、60《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(2020修正)第二十四条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并人情因素等各方面原因，双方可能仅有粗略的口头商议，而无任何书面记载。此时，便需要结合多方面因素进行综合判断，以确定当事人是否通过具体的行为形成了“事实上的代持合意”。2022年3月1日新生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第十八条即对如何认定根据我们检索的一些案例，在双方没有明确书面代持协议的情形下，法院通常会从以下几个方面来综1.出资义务履行情况。如前所述，出资(不论认缴还是实缴)是取得股东权利的实质前提。在公司有实缴资本的情况下，主张代持关系存在的隐名股东62需证明是由其实际履行了出资义务，相关证据通常是与公司或显名股东的转账凭证、资金流水等。相对地，否认代持关系存在的显名股东可能辩称其与隐名股东之间的资金往来是借贷、赠与或其他债权债务关系，继而否认隐名股东的付款行为构成出资。同时，出资款是否有合理的出资来源也可能成为争辩的内容并影响法官的心2.隐名股东是否行使过股东权利，如是否实际参与过公司的经营管理，是否参加过股东会、董事会或签署过相应的董事会决议、股东会决议等文件，是否收取过股东分红等。但需要注意的是，有时隐名股东能够提供其参与公司经营管理的、反映其对公司的运营决策有较大影响的证据，但这并不当然代表是在行使股东权利，因其可能担任了公司的董事、监事或高级管理岗位，基于职位3.是否有合理的代持理由。商事行为背后总有追求利益和效率的动机支撑。代持意味着股权的实际权益归属与登记状态相分离，而这种分离会产生额外的成本和风险。因此尽管不是实质要件，但主张代持关系成立的一方总难免需要对代持的原因作出合理解释，来加强法官的心证。如果代持明显不符合各方利益，或实现不了当事人所称的需要通过代持达成的目的，不能自圆其说，法官4.公司的其他股东是否知悉实际出资情况、是否知悉股权代持事宜，是否能够与当事人主张的事实根据民事诉讼证据规则，主张股权代持关系存在的一方需就此承担举证责任，并承担证明不力的后果。如果综合各方面事实后，仍无法达到高度盖然性的证明标准，法院将不予认同代持关系的存在。换言之，股权仍归属于登记为股东的一方配偶，另一方配偶可另行提起离婚后财产纠纷之诉，要求将相关股权作为我的、我们的?——家事法中的股权问题清单(上篇)》。)回到本文最初介绍的案例，尽管C咄咄逼人，声称当时向A和B转让食品公司股权只是走走形式，两当时协助B共同筹资支付股转款的流水凭证。加上C拿不出其他更有说服力的证据，而夫妻俩通过受让股权变更为公司股东却有清楚的股权转让协议、股权转让款支付凭证、工商登记资料等一系列证据，法院一锤定音，判决驳回了C的诉讼请求。每个身陷离婚财产纠纷的当事人。许多时候，公司的投资运营只由一方配偶操持，另一方对具体情况缺乏了解。当持股配偶意识到股权将因为离婚而要面临分割时，可能会提前布局，暗中与他人炮制出一套股权代持的假象。更有甚者，持股方可能会唆使第三人主动对其提起诉讼，利用法院判决来确认代持关系。如果另一方配偶没有及时发现异样，加入诉讼并提出有效反驳，而该案在他人与持股配偶的“通力合作”下，形成生效判决认定代持关系存在的，另一方配偶将陷入极大的被动，可能不得不通过执行异议之诉、第三人撤销之诉等其他法律救济手段去尝试推翻判决，而这些救济手段无论程序的复杂性，还是实体的困难性，·对非持股配偶：做生活的“有心人”,不做躺平的“甩手掌柜”。发挥你的智慧和能力，关心、·对持股配偶：股权代持有风险，虚假诉讼有责任。你托付财产的好兄弟，未必比你的伴侣更值得数字货币——离婚纠纷诉讼财产分割的新争议武鹏、杨尚尚2022-04-11随着区块链、大数据、云计算、人工智能等科技快速发展，数字经济新模式与新业态层出不穷，随之而来的除了人们对金融服务品质的需求进一步提升以及生活习惯的改变之外，社会财产的形式也愈加多元化、复杂化，数字货币资产便是其中之一。而随着越来越多的群体持有数字货币资产，因其独有的特性；而中国版的央行数字货币又被称为DCEPDigitalcurrencyElectronicpayment。本文所称“央行数字货币”仅指中国的央行数字货币。首先，央行数字货币是中国人民银行 (简称“央行”)发行的数字形式的法定货币，与实物人民币一样是法定货币。其次，央行数字货币采取中心化管理、双层运营，即由央行发行，由指定的商业银行和其他金融机构参与运营。第三，央行数字货币主要定位于现金类支付凭证(MO)并主要用于零央行数字货币具有多种特性，如兼具账户和价值特征、不计付利息、支付即结算、匿名性(可控匿名，遵循的是“小额匿名、大额可追溯的原则”)等。而数字钱包则是央行数字货币的载体和触达用户的媒介，指定运营机构根据客户身份识别强度对数字人民币钱包进行分类管理，根据实名强弱程度赋予各类钱包不目前，央行数字货币已在多个城市进行内部封点测试，如深圳、苏州、雄安、成都等。截至2021年6月30日，数字人民币试点场景已超132万个，覆盖生活缴费、餐饮服务、交通出行、购物消费、政务服(二)加密数字货币的概念加密数字货币，又被称密码学货币、虚拟货币，其作为区块链技术最初的应用，是一种使用密码学原理来确保交易安全及控制交易单位创造的交易媒介，具有去中心化、匿名、不可篡改等特征，最被大家熟加密数字货币并不是由中央机构发行，而是依照特定的算法，通过大量的计算产生。个人持有的加密数字货币主要存储在交易所和钱包，而钱包按照私钥存储的方式又分为热钱包和冷钱包。热钱包即联网钱包，互联网可以访问私钥位置，用户可以在网络和移动设备上使用虚拟货币，而冷钱包就是离线钱包，类似移动硬盘，不联网也不能访问私钥位置。但无论虚拟货币存在于哪个载体，用户在持有、转入或转出虚拟货币时通常只需要一个数字货币地址，该地址包括一个公钥和一个私钥，公钥就是一长串的代码，相当于这个数字货币的账号名称，私钥相当于个人设置的密码。公钥本身是公开的，知道公钥可以在公开的网络中查询到该数字货币地址中的所有交易往来、地址内现在所剩余的数字货币数量，而知道私钥的情况下就可以支配该地址中的数字货币。但值得注意的是，由于数字货币地址并不与个人身份绑定，因此只知道据不完全统计，目前全球有超过1.5万种加密数字货币，总市值超过2万亿美元。随着区块链技术的(三)两类数字货币的“财产”属性及能否作为夫妻共同财产被分割由于央行数字货币是法定货币，具有货币属性，故其财产属性不言而喻，目前央行数字货币仅在部分城市内部封点测试，并没有全国流通，但未来其必将全国流通。因此，就目前情形下，在测试区域内