我国典当业法律监管研究分析 法学专业

我国典当业法律监管研究目录TOC\o"1-3"\h\u15827诚信承诺书 126703毕业论文 2-121273中英文摘要及关键词 226121一、我国典当行业及其监管制度的历史沿革 313966（一）萌芽于汉、南北朝时期 312819（二）成熟于唐、五代时期 324506（三）立行于宋、金时期 432722（四）鼎盛于明、清时期 418261（五）衰弱于清末民初时期 520633（六）回暖于改革开放 520440二、当代中国典当业法律监管制度的立法概况 64519（一）准入与退出监管的法律制度 67049（二）资产管理与风险管理监管的法律制度 69762（三）经营范围与事后监管的法律制度 72821三、我国典当行业法律监管存在的问题 75634（一）典当行业立法存在缺陷 712555（二）监管体系缺乏专业性 812579（三）准入与退出制度的缺陷 928087四、完善我国典当行业法律监管制度的建议 912310（一）制定典当行业专门的法律 913461（二）提高典当业的监管专业性 1026742（三）规范市场准入与退出机制 1023593参考文献 12我国典当业法律监管研究[摘要]作为特殊工商行业的典当业，融资类型是以特定的物品或者财产权利质押的方式向典当机构借贷。从典当业的发展历史来看：典当融资灵活，行业分布广泛，安全性高，方便民众生活，具有很强的生命力，因此在历史的长河中典当业即使有短暂的消失也不曾消亡。为了典当业的持续长足发展，只有提高典当行业的法律监管水平，才能充分展示典当行业在社会经济发展中的作用，法律监管水平的提升是目前典当行业发展的首要任务。虽然2005年商务部颁布了新的管理办法，但是还是暴露出许多不足，比如管理办法与实践脱节，因此只有通过不断地分析不足，才能更好的实现典当行业的法律监管。[关键词]典当行业；法律监管；市场准入与退出[Abstract]Thepawnmortgageindustryisregardedasaspecialbusinessindustry.Thewayoffinancingistoborrowfromthepawninstitutionbythepledgeofspecificgoodsorpropertyrights.Fromthehistoricaldevelopmentofpawn,itisflexible,widelydistributed,highlysafeandconvenientforpeople’slives.Also,ithasstrongvitality.Soinhistory,eventhoughtherewasashortabidance,itwouldneverdie.Tokeepdevelopinginalongtime,thesupervisionlevelmustbeimprovedandtheoperatingformshouldbestandardized.Atthesametime,itfullydemonstratestherolethatplayedinthesocialandeconomicdevelopment.Althoughin2005theMinistryofCommerceissuednewregulations,butitalsoexposedmanyproblems,suchasdisjointedmanagementmethodsandpractices.Thereforeonlybyconstantlyanalyzingthedeficienciescanthelegalsupervisionofpawnindustrybebetterrealized.[Keywords]Pawmortgageindustry；Legalsupervision;Marketaccessandwithdrawal在中国悠久的历史中典当业是其中重要的组成部分，是社会经济水平发展到一定阶段的必然产物。无论哪一时代典当业在我国经济领域都有着举足轻重的地位。春秋战国时期，人们为了救急救穷，富家子弟中的败家子们为了获取钱财，因此就出现了商（票）号、银（钱）庄，供人们满足对现金的需求。“循此，典当业同钱庄、票号、合会等机构、组织以及私人借贷一起成为旧式金融的重要组成部分。”[1]我国典当行业及其监管制度的历史沿革我国作为典当业起源最早的国家之一，从典当业的出现直至今天已经有两千余年的历史了。典当业作为人类最古老的行业之一，在不同的社会体系下，不光给人们的生活带来了方便，同时也刺激了商品经济的发展。（一）萌芽于汉、南北朝时期在南朝时期宋人范晔所著的“《后汉书·刘虞传》中是最早出现典当的，所记载的内容是‘虞所赍赏，典当胡夷，瓒数抄夺之’被认为是典和当最早的合用。”[2]这句话描写的就是我国历史上第一次所被记载的在东汉末年时期出现质物的经济交换活动，也就是说早在汉朝我国就已经出现了类似典当的行为。汉朝时期随着统治者尊儒重道，百姓安居乐业，经济也有所发展，越来越多的人们对货币有所需求，导致了当时私人之间开始普遍出现了借贷行为，“以物质钱”这一典当行为开始萌芽。魏晋南北朝时期，佛教传到了中国，很快佛教就在中国盛行起来。当时为了解决佛教的经济问题，朝廷就在寺庙中设立了质钱机构，典当业最初就于寺庙起源。寺院的“质库”相当于现在的银行，把多余的资金对发放给需要用钱的百姓，收取利息，这时的“质库”相当于是典当业的雏形。当时一时大兴的佛教，深得统治者的重视，使得寺院发展大好。“据《北齐书·后主纪》记载：公元575年在武平年间，北齐发生火灾，齐后主就有发布诏令命佛寺‘质库’开仓救济灾民，这便是政府支持佛寺开办典当业的实证之一。”[3]典当业源起南北朝的佛寺之中，又加上政府对寺院的重视，百姓对佛教的信奉，都是典当业能顺利发展起来的原因。（二）成熟于唐、五代时期典当业在历史的长河中流淌到了唐代，唐代社会稳定，政治清明，是我国政治经济文化的巅峰时期。“典当也由单一的寺库质贷发展为官营、私营、寺营三种形式并存的局面。”[4]当时的典当行叫法颇多，经营的业务种类范围也颇为广泛，不光办理典当业务还有存贷款业务，保管财物业务等等。除此之外，典当业不仅仅由僧侣所能办，开始出现了民办和官办，打破了僧办的单一模式，形成了多头经营的兴旺局面。虽然便利了百姓刺激了金融活动，但是这种公私混合的经营模式让心术不正之人开始从中牟取暴利，政府为了规范典当行业的健康发展，故而朝廷颁布了法令明确典当行业的利率等问题，加强了对典当业的监管。在诗歌鼎盛的唐朝时期，典当业的繁荣也可以在诗词中看出，如杜甫就有写过典当春衣换酒喝的诗句，吕岩在诗中提过把皮衣置放在当铺之中，待归来时赎取的情形。从朝廷到民间，从诏书法典到诗词歌赋都对典当有专门的描述记录，可见典当行业在当时的繁荣景象，此时的典当行业在唐朝时期的发展已经成熟。时间流入到五代时期，虽然所驻足时间短暂，但质贷业仍在持续前进，达到了兴盛局面，为此后千余年的典当业的发展奠定了很好的基础，是中国典当史上一个重要的里程碑。（三）立行于宋、金时期到了宋代，国家政局稳定，盛世太平，人们的生活水平有了很大的提升，经济也就随之繁荣昌盛，甚至有不少外国大史学家都曾说过“假如给我一个选择,我想生活在宋朝时期的中国”。在这期间，金融市场和商品经济的繁荣，为典当业向新的方面转变起到了积极的作用。在愈发成熟的经济市场下，典当业的行会组织也随之产生。南宋建炎年间，朝廷对典当业的发展也大力支持，高宗明令给典当行经营者“授郎官衔、着官服、免赋税”等三项奖励。[5]封建时代商人本就社会地位低下,无论科举还是官吏方面都有着重重障碍,所以朝廷的支持实属难能可贵。在当时与宋朝并立，由北方少数名族建立的金朝，也受宋朝的影响，借鉴了许多宋朝的经营规制和模式，使典当行业在金朝的发展也很迅速。据《金史·百官志》载，“大定十三年，上谓宰臣曰：闻民间质典，利息重者至五七分，或以利为本，小民苦之。若官为设库务，十中取一为息，以助官吏廪给之费，似可便民。”[6]如此一来，金朝政府在各个大城郡都设置官典并且派专门的官员看管，并且金世宗特别制定了《官营典当业管理规则》政府管理典当业的条例规则。金代在历史上停留虽然不长，但却在典当业的发展上留下独特一笔，其中政府颁布专门法规监管典当业以及设立官员专门看管典当业都是值得后世去学习采纳的。（四）鼎盛于明、清时期明代初期，寺庙大都拆迁改建自人迹罕至之地，民间的典当行也如雨后春笋般发展起来，寺庙的典当行业的发展开始走向下坡。恨极官吏对农民剥削的明太祖朱元璋对官营典当业的限制也造成了官营的典当业也在明朝开始遁入无形。反观民间所开设的典当行，尤其是山西的晋帮和徽州的商帮。典当业的民营化无疑给资本主义经济助了一臂之力。明朝末年小说家冯梦龙所著《喻世明言》中“耍到大市街当铺问个家信，典铺对门是蒋家”提到了当铺，说明当铺已经成为当时的习惯用语。神宗时期，朝廷开设了典税，增添了国库收入，当时典业的发展程可见一斑。清朝时社会经济繁荣，到了康熙三年时，仅是当铺全国大概就有两万多家，因此被人们称之为康乾盛世。典当业在这时的发展也更加成熟，当时有皇当、官当、民当并存，并且不仅仅有抵押贷款和存款业务还有信用贷款的服务，很好的帮助了政府推动经济的发展，调节金融秩序。很多学界专家认为，在清朝中期，典当业一度繁华，进入黄金时代，达到了封建社会的巅峰时期。明清时期商业空前发达。这一时期的典当业之所以有这么快的发展不仅因为有政府在政策上的支持，也有当时良好社会环境所致，但关键还在于典当业固有的自身特点，是明清典当业兴盛的内部原因。（五）衰弱于清末民初时期清末民初时期，时局动荡不安，清末政府开始执行闭关锁国的政策，本质上阻碍了我国经济文化政治进步，隔绝了当时人们对外界的认识，加之政权的频繁变动，军阀的混战争斗，造成典当业生存环境极为恶劣出现了衰败的趋势。更甚的是，民国时期我国传统典当业没有成功的接收新的理念，适应新的发展方式，及时转变经营模式，旧式典当行和新兴的洋行等金融机构相抗衡的情况下，导致典当行业经营局面功亏一篑，亏损严重，无法避免的走向了衰败。（六）回暖于改革开放上述内容在曲彦斌先生的《中国典当学》中对我国的典当业历史轨迹也有精辟的概括：“初见萌芽于两汉，肇始于南朝寺库，入俗于唐五代市井，立行于南北两宋，兴盛于明清两季，衰落于清末民初，复兴于当代改革。”[7]新中国成立后，全国实行计划经济融资需求很少，而典当业是一种高利贷行业也与新民主主义革命的主张相悖，因此在50年代的社会主义大改造中被取缔，一度销声匿迹。80年代末期，改革开放使我国的经济体制由计划性经济过渡到社会主义性质经济，典当行业也悄然复苏。“1987年，四川成都华茂典当行的成立，典当业就是否应当统一立法就一直伴随着争议。”[8]典当业作为金融业的鼻祖，随着改革开放的步伐自1987年在中国复兴以后，就一直处于高速发展之中。但这样的发展背后其实是管理主体不明确，经营混乱，没有立法指导，监管不到位的局面。由此引发出了许多问题，甚至于非法经营的典当机构，高息放贷、非法集资等现象的出现严重扰乱了正常的金融秩序，并且对社会也造成了恶劣影响。因此，我国解决典当行业在监管和法律方面的问题迫在眉睫。当代中国典当业法律监管制度的立法概况我国典当行业从正式复苏以来就没有一套切实可行的监管制度，导致典当行业出现了许多的问题，为了典当行业的更好发展，减少典当行业的经营风险，国家必须加紧对典当业制定相应的监管制度。九十年代一直是由中国人民银行监管，这期间虽然典当业从无序变为有序，但是却一家新增典当行都没有，反而减少了百分之六十之多。2000年由国家经贸委监管典当业定位为特殊工商业，使典当业有了发展空间。2003年典当业变为由商务部负责监管，经过一系列的摸索工作，于2005年商务部与公安部共同颁布了《典当管理办法》。（一）准入与退出监管的法律制度2005年4月1日起施行的《典当管理办法》第八条中就是对准入制度的严格规定：“典当行注册资最低限额为300万元；从事房地产抵押典当业务的，注册资本最低限额500万元；从事财产权利质押典当业务的，注册资本最低限额为1000万元。”对资金要求格外严格的准入制度把许多准备进入典当行业的小门小户经营者拦在门槛之外，第二款对设立分支机构的要求更是阻碍了典当行业的经营者扩大规模。不过该办法是由商务部和公安部联合颁布，这样在法律制度对典当业的监管过程中可以减轻一个部门监管的压力，在商务部和公安部的同时监管制度下能够把典当行业监管和治安方面监管相协调。公安部门与商务部相配合的这种模式下，由于公安机关的加入确保了典当行业的安全性，减少了涉黑行为和高息行为，打压了非法集资和高息放贷的行为。但是审批制度的严格，环节的繁琐，导致了批准时间的增加。对资金要求的提高其实对一些小型典当业的发展造成了一定的阻碍，也限制了典当行业的整体发展。关于典当行的解散在《典当管理办法》第二十二条中规定：“解散典当行应当提前三个月向省级商务主管部门提出申请，经批准后，应当停止除了赎当和处理绝当物品以外的其他业务，并依法成立清算组进行清算。”[9]该办法中对于退出的规定并不是十分明确，几乎是维持了原来的自行解散退出制度，对于破产的退出制度并没有特别的提出。（二）资产管理与风险管理监管的法律制度在办法中对典当行的资产进行了严格规定，不仅对贷款有限额的规定并且还设定了对典当行的法人或股东的典当标准以及设定了房地产单笔抵押数额的标准等。这一系列对资产的严格把控制度有效的避免了典当业出现不正之风和一家独大的现象。《典当管理办法》第二十五条中对房地产的抵押业务就有所限制，这种限制不是空穴来风，而是由于近些年来金融市场的问题愈来愈多，避免遇到新状况措手不及故而有了许多限制性规定。而法律中的严格限定可以及时有效的规避一部分市场风险和金融风险就是其存在的作用所在。（三）经营范围与事后监管的法律制度从现行的《典当管理办法》中可以看出，主管部门商务部始终都没有给典当行一个明确的定位，在《办法》中制定者主要是为了防范典当业出现非法集资或高息贷款等金融风险，主要是加强了监管和防范措施。看似是为了促进典当业发展而颁布的办法，其实质上是给典当业戴上了紧箍咒，缩小了典当业的经营范围，限制了典当业的发展。在给经营范围带上紧箍咒的同时，也加强了监察制度，强化了安全制度的防范措施，对以前的薄弱环节都加强了管理，对违法行为的打击力度也进一步提高。随着经济全球化的步伐，典当业的发展速度也是节节攀升，行业规模也在稳步扩大当中。加之《办法》的颁布，对典当行业的监管加强了，更加规范了典当行为。其作为一种便捷快速的大众融资方式，也吸引了很多融资者的青睐，但典当的现实情况也就愈加复杂，而且我国对典当的研究成果并不多，也是导致典当制度仍游离在基本法律体系之外的原因。提高行业的管理规范和监管水平是一个长期的过程，需要结合实际情况不断更新法律体系达到风险防范和提高经济效益双丰收。三、我国典当行业法律监管存在的问题2005年商务部颁布的《典当管理办法》虽然带来了一定好处同时也突显出了部门立法的局限性。在发展过程中也暴露出我国典当业的管理规范存在很多缺陷，比如社会各界在立法上存在着巨大的争议，管理办法中和现实条件不符的地方，办法与长久以来的习惯之间的矛盾与冲突，现实情况中出现的新问题无法可依等问题。在和国外成熟的典当业作相对比，我国典当业仍处于水平低、规模小的现状，它经营管理上的缺欠以及关于典当行业的国家政策法律监管环境的不成熟，严重影响了典当发展进步。因此，为了典当行业的绿色长足健康发展，具体分析问题提出解决方案才是最优选择。（一）典当行业立法存在缺陷我国典当行业自从改革开放以来“三易其主”，导致了典当行业一直没有明确的法律定位，一直以来都对典当行的定位在特殊金融业和特殊工商业之间摇摆不定。立法的不全面在一定程度上对典当行业造成了一定的限制典当行业的发展，但准入规定《办法》中的一部分条款又起到了促进典当业的发展作用。在我国现今阶段，典当行应该是具备金融性质的机构，但是现在典当业由商务部负责监管，在典当业商业性质并不突出的情况下却定位在特殊工商业之内。典当行业从发展角度来看，现在的定位属于特殊的工商行业，但从我国如今典当行业的发展状况来看，其还是属于特殊的金融行业，法律监管也是结合了金融行业的监管方式，像这样的行业定位和法律监管是两个不同行业显然不是一个长久的办法，也不利于典当行业的长足发展。《典当管理办法》是我国现行法律中管理典当业的主要法规，是由公安部和商务部一起颁布的，属于行政规章。法律行政法规并未对典当法有明确规定，造成了该法规的立法位阶较低，次于法律和行政法规。在现实情况中，由于定位的不明确和法律位阶的低下，在实际情况中着实不利于典当业的发展。比如《办法》中有关放贷的问题就与《中华人民共和国银行业监督管理法》相冲突；关于信贷问题也和合同法中的规定相矛盾；关于流质契约的规定，适用流质是典当的特征之一，但担保法中禁止流质条款。与之相矛盾的还有公司法中的规定，这些法律上的冲突都是成为典当行业的绊脚石，不仅损伤了经营典当业的积极性也阻碍了典当业的长足发展。我国典当行业恢复至今，虽然时间不长但发展迅速暴露了不少自身缺陷：(1)当铺的外观破旧内里杂乱无章，就像是一般门面商店，使顾客无法信任缺少现代感；(2)一般规模不大，没有行业组织，各个当铺之间的配合度不高，各自为阵，远低于发达国家水平；(3)实际经营的业务范围面很窄，而《典当管理办法》中对典当业的经营范围并没有过于狭窄的限制；(4)资金利用率和回报率都很低，业务的狭窄和行业本身的性质都是造成这一点的原因。《典当管理办法》的条文也有不足之处：（1）《办法》中虽规定可以设立分支机构，但却没有明确其法律地位及责任，这一漏洞很容易造成纠纷；（2）典当行收到赃物应该是常有之事，但规定由公安机关一律扣押，造成了当铺即使是善意取得也要承担损失，风险极大；（3）对于绝当物品的规定过于死板，对所当之物灭失的责任承担明显有失公平。（二）监管体系缺乏专业性典当业三易其主，监管职责从中国人民银行转移到国家经贸委，后又由商务部接手，是特殊的金融业又是特殊的工商业，涉及层面广，专业要求高，但是并没有配备专业的人士监管。新中国成立后典当从开始的不被大众接收到逐渐成长起来，经历了许多波折。在严格的法律监管制度下导致现在的典当行大都为小行业，很难见到大规模的典当行，并且其主管部门国家商务部的领导也不是垂直领导，这样的监管方式对典当业的发展造成了很大的阻碍。而且典当行业协会在专业人才的培养和行业之间的沟通交流中也没有起到很大的作用。可见配备专业性人才对典当行业监管是十分重要的。只有了解该行业的实际发展需求，才能更有利于典当行的发展。（三）准入与退出制度的缺陷如今我国正处于社会主义初级阶段，人民日益增长的物质文化需求和落后的社会生产力是我们当前的主要矛盾。生产力的进步的条件就是要带动中小型企业的发展，要发展就需要融资，典当行业的发展空间就非常的广阔。典当业自商务部主管以来数量也是不断地增长，从数据上看似有不错的发展，但其实有过高的门槛和复杂的审批程序以及繁琐的流程环节。这些弊端其实限制了一大批的典当行的成立，加之设立分支机构也如向设立新行一样，也阻碍了当行分支机构的设立。在退出该行业时的管理制度的不够明确，许多细则如破产时的情况都没有在条款中提及。典当业的经营本就面对了很多的风险，稍有不慎就会面临倒闭或者破产的局面。由于法规的不完善，但这些情况出现时有极大的可能会造成行业混乱，当户利益受损，资产清查不清等情况。目前，我国各界对于典当的认识和研究都远远不够。和国外的典当行业对比我国典当业明显处于水平低、效率低、规模小的状态。对典当行业发展动态和趋势的前瞻性更是少之又少，严重缺乏专门的监管人才和研究人才。现在的中小企企业还是有很大的融资需求量，但社会不断地进步，如若典当法律体制一直没有更本性的改革，典当行业的在此没落并不是没有可能。四、完善我国典当行业法律监管制度的建议2008年金融危机，不少企业都受到了冲击，让不少的中小企业都认识到了融资的重要性，这无疑是给了典当行业一个的机会。当今社会经济全球化，环境开放，前景大好，是否能把握好时机抓住机会，让典当行业重攀高峰，关系到这个行业兴衰成败。在背景大好的条件下，成功的关键在于国家的支持和法律的完善。我的建议如下：制定典当行业专门的法律近年来，随着经济的发展典当业经营的业务也多了不少，但很多都游离于《办法》之外，加之典当业的快速发展也暴露出了《办法》的不少不足之处，因此制定一部典当法迫在眉睫。对比国外典当业发达的国家，大多都对典当行业设立了专门的立法，维护典当业的发展。我国在典当业复兴后颁布了《典当行管理暂行办法》、《典当行管理办法》以及《典当管理办法》、《典当行业监管规定》均采用的是专门的典当业立法模式，《物权法》作为财产基本法未对典当行业进行专门规定，这并非是立法者的疏忽，而是为典当业的专门立法预留了空间。[10]这些为设立一部典当法的出台奠定了良好的基础，新的典当法应该尤其要注意弥补现行的立法中的缺陷：（1）典当业的行业定位问题，综合典当业的历史发展、社会功能、经营范围等分析，典当业明显是一个融资为主要业务的特殊的金融业定位；（2）立法需要是一部高位阶的法律，而不能还是一个低位阶的部门法规。同时注意避免和其他法律法规的碰撞矛盾；（3）对于善意收赃和绝当制度加以改进或重新规定，可以借鉴外国先进的经验制度。提高典当业的监管专业性我国当前典当业本质就是一个融资为主要业务的特殊金融业，故将典当业化归金融监管是一定的。这样不仅有利益于规避典当业的一些风险，也在提高了监管制度和监管方法的专业性：（1）典当行业务品种单一风险较大，又是融资业务居多，因此监管机构应该因材施教因地制宜，制定适合典当行业的监管机制；（2）借鉴外国典当业的行业经验，建立营业公示制度，杜绝不合理的典当行出现；(3)形成完整的相互制约的典当监督体系，避免出现监督不当相互推诿的状况；（4）与时俱进，创新监管方式，培养专业人才，多讨论多研究多学习；（5）按典当行业的规模、类型分类监管，有利于提高监管的效率和质量；（6）做到典当行业的监督和公安部门的监督相配合，在现今的规定当中，公安部门和商务部关于典当的协调配合仅在准入方面，其他监管层面配合甚微。规范市场准入与退出机制在现行的《典当管理办法》中：（1）设立典当行和其分支机构的程序和手续复杂且繁琐，环节太多，推延严重。可以简化程序，参考听取群众意见和相关业内人士意见修改准入制度。同时也应该给予典当行的申请人行政复议或申诉的机会。（2）成为典当行业从业人员的前提是需要具有足够的专业知识，有必要的专业性限制。如今的典当行业普遍专业性较低，经营不善或破产的比比皆是，不仅不利于行业的发展也对利益相对人的利益受到威胁。典当行业是一个对人的德行要求极高的行业，对于受到过刑事处罚的人和信用较低的人审查肯定是要格外注意。要确保典当行的长足发展准入和退出机制都要尤为注意，在审查准入的同时也要注意不能随意退出，以免扰乱市场侵损害利关系人的利益。需要注意的是以下几点