公司并购中无形资产处置的法律问题

公司并购中无形资产处置的法律问题黄建文副教授关键词:公司并购/无形资产/处置/风险防范内容提要:在公司并购中,首先应当对所涉及的无形资产进行分类管理,并根据一定原则进行处置,在具体的处置中,则应当根据无形资产的不同情况,分别进行;同时在无形资产的处置中,还要防范处置中的法律风险、产品风险、产业风险、财务风险、信息风险,应当采取相应的法律手段和措施来防范和化解这些风险,以确保无形资产处理的合法和安全。公司并购作为市场经济条件下一种优胜劣汰的机制,具有调节生产,优化资源配置,增强公司实力与竞争力、推动经济和技术发展的积极作用。因为并购能给公司带来协同效应,所谓协同效应是指两个企业综合经营产生的效益超过它们各自经营所获效益之和。[1]就程序而言,企业并购的前提和难点是清产核资、界定产权和评估资产。对于有形资产来说,这些问题并不难解决。而无形资产由于不具有实物形态,容易被人们所忽略。[2]而发达国家在进行企业并购时,总是以法律的形式来规范无形资产的评估,有些企业的无形资产能够占到总资产的40%,[3]可见无形资产在公司并购中的重要性。但是,在我国的公司并购中,比较重视对实物产权、债权和股权的处置,普遍存在对无形资产作价低或根本就被忽略的现象,所以在公司并购中必须认真对待无形资产的处置。什么是无形资产?财政部《资产评估准则——无形资产》(财会(2001)1051号)中明确:无形资产,是指特定主体所控制的,不具有实物形态,对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源。该《准则》把无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、专有技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等;不可辨认无形资产是指商誉。显然相对于有形资产,无形资产具有如下特点:(1)无实体性,无形资产的价值和使用价值虽不体现在有形物体上,但却能为企业带来超额的利润,这是无形资产的本质特征;(2)独占性,无形资产与特定的主体紧密联系在一起,为特定主体所垄断,并且这种垄断还受到国家法律的保护,不经法定程序,禁止其他任何第三人的无偿占有和使用;(3)时间性,无形资产在特定时间内会产生巨大的经济利益,一旦超过其一定的技术周期和经济效益周期或超过法定保护期限,它将失去独占地位,经济权利和法律权利也将随之消灭;(4)不确定性,无形资产大多都是智力劳动成果,属于一种无形的特殊商品,生产成本具有不完整性、弱对应性和虚幻性,其价值量不与社会必要劳动时间成正比,具有明显的特殊性和例外性。[4]无形资产的实际寿命和收益额,均随机会的发展、科技的进步及人们消费水平和生活方式的不断变化而改变,无法准确推算出固定数值。在我国,长期以来绝大多数企业无形资产意识淡薄,甚至把无形资产不视为企业财产而置于帐外,不反映其价值。因此在操作公司并购时,应当充分认识到无形资产的重要性,划定范围,准确界定其产权,合理处置无形资产,以保护公司和股东的合法权益。一、公司并购中无形资产处置的具体要求公司并购,是指公司之间的兼并和收购。现在的公司并购已经不再仅仅是出现在国内公司之间,也不仅是效益差、濒临破产的公司被并购,由于外国公司的介入以及国内大企业发展战略的需要,一些原先效益好、资产优、商誉佳的公司成了被收购或控股、兼并的目标,从而形成了新的并购特色。因此,应当在准确划定被并购公司无形资产范围的基础上,对无形资产进行评估,并且应当根据不同的并购方式和公司的具体情况,签订公司并购合同。具体而言,首先要对公司整体资产进行清查、核实,摸清家底,全面掌握被并购公司的资产状况。不能仅凭财务帐册的反映确定公司资产,由于无形资产范围广、内容庞杂且易扩散,非专业人员很难鉴别。由于公司帐面上反映的情况,特别是无形资产一般不可能全面,因此在确认无形资产时,应全面审查企业的各项合同和各类证书,进行实地调查,了解公司的经营管理方式、营销模式和销售网络,了解公司员工的状况和职工特殊技能及技术熟练程度等,提出书面意见,罗列出公司内具有使用价值应提交评估的无形资产。在进行资产评估时,应当根据相关法律、法规的规定对无形资产的产权与价值进行界定和认定,一般来说,对公司无形资产中仅取得使用权和已作抵押的部分等要剥离出来,作相应调整,防止价值不实,导致交易的不平等,对特殊的无形资产,如职工队伍、各类特许经营权、资质等级、许可证等,要充分考虑合同或政府授权的期限,考虑职工队伍稳定的状况及并购中职工的流动情况,进行合理折算,以免一刀切。总之,无形资产价值评估工作是处置无形资产的关键,专门评估机构并非纯粹作价值的评定,还要依据无形资产的投资情况界定产权,避免评估工作出现反复,增加双方的费用。评估工作完成后,应当根据《公司法》规定和国家有关资产评估的法规、规章,对无形资产的总体价格适当调整,对漏评的无形资产进行补充评估。二、公司并购对无形资产的具体处置对公司无形资产评估工作完成后,公司并购就进入了实质性的谈判签约阶段。通常,公司并购处置资产的方式不外乎三种:折价入股、折股出售、认缴出资。所谓折价入股,就是将被并购公司的净资产折算价值,计入并购后公司的股份中,被并购公司或其股东成为并购后公司的股东;折股出售,就是将被并购公司的净资产折算成每股所含的净资产量,确定每股资产的价格,由并购方依每股净资产价格收购股份;认缴出资,就是并购双方直接协商,由并购方认缴被并购公司原股东的投资,从而成为被并购公司的新股东。但无论采用哪种方式处分公司资产,都应对公司原投资的增殖合理评价,特别是原公司投资设立时尚不存在的那些无形资产。在遵循有关原则的基础上,结合法律规定和国际惯例,分具体情况合理处置无形资产:(1)对依法应划归公司原股东的无形资产,不应出售,应无条件划回;对并购方在并购后不需使用的知识产权,可由被并购后又确实需要的,在协商并购条件时,可适当提高;(2)并购公司并购后采取闲置等方式令无形资产扩散、消失,目的是借被并购公司的外壳,抢占中国市场,对这种鳄鱼式的恶意并购,被并购公司及其股东可适当采取阻挠并购后的无形资产使用和处分作特别约定,一旦并购方违约,阻挠措施即行生效,如无形资产被闲置时,原公司股东有权无偿收回该闲置资产及相应配套的其他优质资产,以惩罚并购方的恶意并购;(3)并购方在实施并购行为支付相应对价后,仅向被并购公司注入资金和技术,原公司仍按并购前的经营管理模式经营,职工队伍也未变动,并购公司应支付这部分无形资产的价格,但这种延续在短期内导致公司效益下降,被并购公司股东应返还购还并购公司已支付的这部分无形资产的价值;(4)公司并购前获得的特许经营权、资质等级、资格及许可证等,在并购后,若公司自身各项条件仍符合上述权利的法定或约定要求,且特许方或政府授权部门同意不取消许可或授权,并购方当然要支付这部分无形资产的对价,该对价依支出的成本费用和其获利能力综合评定。但若依法或依约这类权利不能由并购后公司继续享有或使用,或从社会公共利益角度,新公司也不应享有或使用的,并购方不应支付这类无形资产的对价,而且整体无形资产的价格也应相应调整。(5)商业秘密在实施公司并购后,已被并购双方包括并购公司的股东知悉、掌握,无论并购方是否需要,并购协议中都要对双方的保密和禁用义务作严格约定,保证实施并购后,继续占有秘密的一方不会因对方泄密而遭受损害,违约者应赔偿对方损失,赔偿损失的数额和计算方法,要在并购协议中明确规定,可参考该商业秘密评估的价值,并考虑它对其他无形资产价值的影响合理认定;扮榜(6至)对柏可能无出现祝的漏视评无孤形资寇产的兼现象垦,并稳购协由议也接需约颗定:辨只要沉公司勾并购晋后,剧漏评困的无轰形资致产由迈并购分后的申公司昨控制顿并实罚际使羽用、决收益壤,即胁使并起购协联议已锤履行撇完毕馅,并爸购方告仍应播按照厨漏评找的无适形资欺产的俊价值每向原划公司绑股东私支付乞对价误,但踏并购懂后的料公司攀并未跑接受凤漏评守的无浅形资喝产,图或者拒并购膝后的迈公司垃虽然驾接受卧,但馋未实咽际使医用,诊且并晒购后恒公司资明确韵表示事不再夜需要论,只两要不骨牵涉冻到商稼业秘票密和会商誉拖,并拍购方焦也需嘉支付哨相应罗对价因,原历公司澡的股辉东要逗自行捷处置姥;湖饶(7纠)在逗无形朽资产踢评估运时高已估了菊价格鄙,且劣并购简方已舅按约惨定实摘施了临支付障行为无,在蝶并购进后经响权威掠部门候重新白测定朵确实权无形理资产霸价格栗过高引,或膜第三冰人依办法主革张权测利如挖行使厘抵押钟权、仗所有稻权等馒,并赵购方苦根据陶过错饮原则恼,可感要求数被并高购方枯和评冲估机请构承躺担责煮任,锁履行钓返还黎赔偿莫义务卡。香隔(8启)公宿司并继购协宿议的恒生效赏,还匀需要辨由各圾有关千政府双部门瞒办理钟相应户的批仓准手街续,墨尤其庭无形回资产洽在公言司变哨更后硬必须没进行肌权利便主体耳的变摸更,讨所以蹄并购桂协议干签约盘后,殖应及捉时办贩理上计述手止续,负在并绞购协棋议履活行时翻,对获无形正资产工在并衔购后镇的使阅用和方处分并予以垂特别盗关注攻,确准保并碰购双丝方依廊约处逼置无圈形资昌产。尊劫三、渣处置悲无形撑资产违的风棍险防庸范弊躁尽管纪公司痛并购由能神随奇地兆改变治一个谷企业俘的价糠值,惩但并固购活违动却喷充满盒了风语险,葛其中帮对无挡形资继产的锯处置舍也存赔在着得风险毫。如抄果在间公司巩的改伶革中志,对秃无形鄙资产悼处置痕的风宝险没化有进驾行细鸡致而中又充氧分的衫评估蝶,就直有可喘能使共公司缘的并逝购不演能达堤到预张期效奖果的抹。因两此,平必须流加强治无形足资产每处置狐的风辉险防董范。籍炎(1母)呼无形浪资产拳处置仆中存灾在的允风险罗主要抱表现倚市一是察法律册风险绣,我武国法壳律对先知识杆产权填的保白护都狡有明惯确的坛时间可限制恩,如妹发明江专利期的保董护时乳间为赠20肿年,唯实用魂新型偿专利秧的保框护时护间5坡年,堂外观荣设计般的保伞护时椒间也坚为5严年,吃专利炼一旦观超过慌法律嫩规定河的保鞭护时卫间即眉进入准公知迫公用牢领域顿,无拥论谁洞使用衫都不誉构成轰侵权郑;商雨标的伞保护旷时间寿为1亮0年允,期乐限届脊满可谦以申必请续幻展,服如不速续展帜,则防不受惧法律偶保护访。法捷律对猛驰名的商标猜的保错护范句围更稳宽,协如属部恶意拣注册艘或使误用他骆人的职驰名绑商标侍,当啊然不姐受法煤律保吵护。府著作疫权的陵保护椅时间停为5煤0年烘,超绝过法胜律保端护的聚时间泛,如叶他人辩使用原也不殿构成搁侵权趟。另党外,尖如果药公司聚所拥荷有的博商业详秘密珠是通小过侵崖权获槽得,句当然君也不加受法牛律保蛙护。各因此岛公司座并购岁过程通中有蚂关无来形资舍产法介律风扭险就生是:肤被并奴购公捞司的刻无形勉资产皆是否粱有合宣法拥端有或仓存在起的法暑律依驳据;腐专利府、商质标许催可他熊人使院用的伏情况士是否陵有记设载;诵该无鞭形资宗产是旱否已缎经抵迈押给帅他人盾;无炭形资侨产权旦利被旺侵权箱后,乳追诉党是否新已经烛超过相诉讼发时效唯等,镰如果衔这些返情况六不明狐确,美则公俱司并拢购后愁有关炮方面党的诉全讼则盖不可灭避免橡。庙沟二是藏产品笋风险绒,无虎形资右产之抽所以津有价趣值,跪是因耐为它非体现附在产漠品上糖,通哨过市伪场发隆现该父无形豪资产责的价的值。杯因此催,在伙公司较的并蛛购过困程中棉,应稍当考温虑使挖用该岸无形劳资产驶的产昌品是稍否有俗市场寿竞争易力;灿生产堤该无谋形资仆产产君品的忠公司去在市句场竞缓争中岩能否边处于衫有利捉地位企;该航无形您资产雨的产妹品的队市场垒需求练情况罢如何努等,盛如果歌不考绿虑这唱些情版况,瓣则并粪购的德风险床很大冰。棕鼻三是勤产业丛风险鲜,使躁用某羊一无星形资卵产的备公司苍所处测的产没业或味因为划通过原并购苏取得捕某一陶无形苦资产挂而即爹将进光入的量产业省,是谎对公氧司影泪响最扭直接誉、作绪用最颜大的央企业栽外部肌环境为。因先此,道在并哭购前往应当艺对目蒙标公各司使磁用的扫无形磁资产丘的产非品所免在产啊业进助行论脖证,魄并购邮公司赖应当踩评价澡该产丸业在锻国家测产业佩政策戒体系柜中的挪位置纺,国肾家是荡否扶迫持,悬产业沸竞争异是否显激烈社等,晕以确恐定并陆购是桥否存扬在风锈险。锯僚四是者财务庸风险梳,有粱法律惯保护慨期限残且不招能续好展的疼无形非资产累,这练些无翻形资首产的这价值悬会随绘着时忽间的左推移勉而下芒降,离但并狸购的唱目标监公司壳在会秤计帐己目的额处理门上是社否已种经反塑映了宋这一钩情况文;核脖算的笋方式源、计央算的霉价值笔是否饮准确坏;许腹可他哭人使圈用无全形资师产的窝费用坝是否漆已经的收回腔,帐积面有块无反情映;胸应当物依法望支付费的费这用(筝如专蔽利年络费)鸭是否止支付悬,如梢在法隶律规误定的联时间抬内没某有支茅付的粘,则楼该无径形资丧产权摩利不稿受法仰律保社护。爪枯五是疯信息裤风险隶,由克于无惠形资妨产的营使用三可能捐会带脏来超王额利区润,狂因此扬,侵朱权情谷况在盲一定绞时期笛和一减定范洪围内斗还比仗较严吉重,葵如不臣及时及制止算,就屿有可勾能危菌及公锁司,引但是侍制止壮侵权秀必须长以及掌时准繁确掌倚握有池关信梯息(随即他腊人已献经侵推权的猛证据阅)为侧前提伏,如穴果侵注权行型为不立延续就,则梅可能鸟会发歪生丧专失诉握讼时赚效的锡情况梯。另苹外,故还应锦当及崇时了才解某揭一无首形资降产领待域的颠最新先进展渴,如典非专悼利技宇术已框经有铺了新谨的一旗代,锅而并粥购的乳目标虫公司基所拥博有的侧非专趣利技棵术实牵际可译能已黎一文煮不名井,如订果没胆有掌么握有拾关信钩息,高仍然莫错误充估价丈,则卸并购娇方会共承担鉴很大羽的风凉险。痒粒(2滨)防晃范并皱购中挪无形亿资产六处置做的风狸险涛滑既然咏在公炉司的还并购滑中,督无形煎资产应的处耳置存展在着选较大眼的风体险,态那么属在具兄体的掘操作轧过程染中,足就应戚当注陡意风厕险的眼防范材。要吗防范虾并购予中的棕无形友资产鸟的处丹置风汁险,搜必须店做好孟以下滚几个南方面向的工常作:静发一是床公司狗的并耻购过瓜程应佳当聘市请律凝师全蹲程参桨与,条律师爹除了护做好祖公司摩并购秒工作画中的民常规貌法律碧咨询事、参死与谈棚判和葵起草索合同盼外,渐在涉堂及到泻目标医公司斯的无怪形资耕产处卸置时净,应揪当会兴同并还购方陶聘请悠的知正识产盆权方公面的笛专家壁通过迟核对警帐目环、调铁查了自解掌叙握目慎标公姐司无绑形资净产方怨面的勿第一莫手资牌料,塔然后代配合杀专门钞的评币估机肯构进秀行全魄盘论贡证,蓄确定哲无形涨资产粥的合之法状昌况及战价值着。忽扛二是凭实行良公司炊并购兼申报距审批碌制度眉。由喉于在内公司北的并胀购中猛,公着司的摸无形横资产野可能雀属于目国家孙高新疗技术何,或运涉及绑到国辜家的弹经济怜安全介等问攀题,仅因此搞公司裂并购颈的双切方应菊当将其交易登意向辉或协涨议向债政府伍有关珍部门古申报天,政班府有照关部淋门根踩据法蛮律、莫法规暗规定呈审查痕并购催行为屈是否等合法睁予以师批准异或否陈决,抱这也厅是许繁多市睡场经巴济国剖家的住共同哑做法梳。我理国应剃当借获鉴这缩一经策验,央制定匙相应丙的法聚律、辅法规赞,明予确规望定如可在公懒司并暮购中慕涉及驶的无天形资食产属胁于某亿一领爬域或侄者某晌一范艰围的时,必毕须履此行申歉报审余批手摄续。黑公司梅的并满购可绝能导雄致对传某一后地区墙或行馒业的戏垄断银,因亲此公振司并群购应谋当规含定市朴场准亡入范颤围。行谢三是广在公屋司并陡购的色双方兆所签卵订的驼《公浮司并健购合级同》枯中,榴应当泊明确巴规定权被并共购方察对于棋其处拔置给唐并购彻方的绞无形指资产巾应当瞎承担咏相应堪的责私任。蜻在合魄同中齿,对责于担食保的基风险剂、应蜜收款纸的诉貌讼时毁效以段及实恭现的省可能戚性应仆予以睡特别涌关注栏;通局常还枝需要甩目标枣公司潮的股根东或陶者管浊理层泻对债牲权债楚务特汉别是订或有揭债权亡债务场作出拖承诺围。拨[5损]如碌果被咐并购面方(坊目标间公司惊)恶福意欺玩诈,践则承颠担并熄购方雹由此以而造宜成的染经济肚损失仓;如串果公柴司并旁购的申双方盈均有屠过错河,因洞为无扰形资症产处闹置所酱造成邻的损展失由衡双方剪按各做自过跪错大滋小承圆担责劣任。夏因此班,在苏签订谎《公仗司并行购合煌同》夜时,规对目萍标公创司未辟来发享展前覆景应志有清古醒的牢估价渐,还孙要了节解公败司现盟有的规重要夺法律去诉讼傻情况邪等。滑一般近而言迫,对记已设啦立的冲股份挡公司坚,其惩产权银较为版明晰改,但震对特胃定时煤期成叨立的瞒不规浑范的箱股份乒公司剩则应等保持口警惕用,以霜避免穿因股植份收校购陷曾入困肺境。骡[芝6]起间四是宝在公妇司并那购中购,所牢处置烧的无乱形资最产可迷能会症涉及见到商道业秘翼密、叶客户飞名单酸、未凑来规葡划、狗谈判砖过程柴等内只容,顺如果土被并竿购方秒认为缓并购积行为盯完成木后,替公司柏的经贯营已株经与吴己无香关而杀泄露于有关壮信息场,这箭将会湿对并注购方猪造成彻难以报弥补圾的损凳失。须如果乎并购坑失败缠,严贱格控万制有碰关信悟息也萍十分岩重要钓。所皆以公斯司并扮购的脆双方精应当垂签订忌《保户密协孕议》专,并阁购双广方最醉先签探署的遣文件背往往砍是《兽保密讲协议败》,献实务黎上为徐方便尊起见输,买稿卖双厌方在绪签订怎意向爽书时余,往子往再产重申霉该条槐款。寸鉴于线谈判词涉及刚到目愿标企脏业的四商业央机密捞问题柜,所僻有参闭与谈片判的吨人员俩也要素签署锹《保唱密协穿议》抽,以苹保证葡即便烘在并箩购不四成功泛时,膏目标劣企业奸的利原益也墓能够篮得以夸维护脱,或扫并购艘者的车意图袍不过滥早地叠被外充界知牢道,炒注意思约定喇因泄月漏了诞商业菠秘密桨而给煌对方蓝造成跨损失休的的付一方础的的芝赔偿夜义务拨条款集。惩[7恒]《含保密依协议燕》中答应当绪明确杆规定树对有慢关无西形资面产的椅保密校范围雪、使注用限蜻制、辟交还爪或者告销毁福、违训约赔削偿等泼内容捡。《统保密陪协议族》的钓内容兴除应末当在乐《公复司并革购合贱同》铃中规夏定外