封建五刑制的形成与演变

封建五刑制的形成与演变王宏治一、奴隶制的五刑中国古代封建制的五刑，渊源于奴隶制的五刑，据文字记载，可上溯到虞舜时期。《尚书·舜典》：“汝作士，五刑有服。”孔颖达疏曰：“汝作士官治之，皆能审得其情，致之五刑之罪，受刑者皆有服从之心，言轻重得中，悉无怨恨也。”《尚书·皋陶谟》：“天讨有罪，五刑五用哉。”《国语·鲁语上》：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次以用钻笮；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈诸原野，小者致之市朝。五刑三次，是无隐也。”《尚书·吕刑》也说舜时：“苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法。”此“五虐之刑”，为劓、刵、椓、黥及杀。这可以说是原始的五刑形态。西周时，奴隶制的五刑已经定型。《周礼·秋官·大司寇》：司刑掌五刑之法，以丽万民之罪，墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。西周刑法制度是“刑名之制”，以罪丽于刑，丽是附的意思，附丽也。《吕刑》改定刑罪之条数，定：“墨罚之属千，劓罚之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚，其罪二百。五刑之属三千。”《吕刑》是周穆王时吕侯所制。此时，距《周礼》所记载的周初刑制已逾一百余年。吕侯制《吕刑》，是对周初刑制进行的一次改革。从这次改革可以看出，它扩大了墨刑、劓刑等轻刑的适用范围，各由五百增至一千，倍于周初；将刖刑改称为剕，其条目仍为五百；宫刑由五百减至三百，大辟（死刑）由五百减至二百。总的来说，具有轻刑的倾向。这是周代“明德慎罚”思想在刑罚制度发展上的反映。（有关奴隶制五刑的具体内容和方式可参见《中国刑法史稿》第43～49页，《中国刑法史纲》第72页。）古代统治者将此五种刑罚神化，与阴阳五行结合，使之象征“天授”。如《白虎通义·五刑解》：刑所以五何？法五行也。大辟法水之灭火；宫者，法土之壅水；膑者，法金之刻木；劓者，法木之穿土；墨者，法火之胜金。从奴隶制的五刑看，大辟为死刑，其余四种均为肉刑，可以说奴隶制的五刑是以肉刑为核心的刑罚制度。那么，以墨、劓、刖、宫、大辟为主要方式的奴隶制五刑是如何发展成为封建五刑的呢？我们不妨逐条探讨。二、流刑蔡枢衡先生说：“三皇时代只有扑柣和放逐，没有死刑和肉刑。”说明放逐是最古老的刑罚手段之一，几乎可以远溯到史前时代。奴隶制时期除了主刑墨、劓、刖、宫、大辟外，还有流刑、徒刑、罚赀及赎刑、鞭扑等附加刑。封建五刑除死刑外，其余四种刑罚都是从奴隶制时期的附加刑中产生、发展而来的。流刑的起源与五刑几乎同时，故与五刑一样古老。《尚书·舜典》中有“流宥五刑”及“五流有宅”的记载。孔安国传曰：“谓不忍加刑，则流放之。”孔颖达疏曰：“其有不忍刑其身者，则断为五刑而流放之。”如此看，流刑是一种减刑，是对死刑或其它肉刑的宽宥、减轻刑。流刑出现，也可追溯到尧、舜时期。《尚书·舜典》记载舜与周边部落大战，胜利后，“流共公于幽州，放驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山。四罪而天下咸服”。这里，流、放、窜、殛，都是流放、驱逐的意思。殛与极通，是极边、极远的意思，即意味着放逐。但在古代社会早期，流刑更具有驱逐出境的味道，将个人、或整个部落逐出自己占有的势力范围。从战争意义讲，就是胜利者赶走了失败者；从个人意义讲，在当时的自然条件下，人一旦离开了群体，就很难靠个人力量单独生存下去。流刑尽管说是死刑的赦免刑，是五刑的宽宥处罚，仍属于重刑。春秋、战国时期，流刑普遍施行，如楚国有“屈原放逐”；秦国流刑称为迁、徙，有“不韦迁蜀”。《史记·秦始皇本纪》记载，“长安君反，死屯留，迁其民于临洮”；“三十三年，筑亭障，以逐戎人，徙谪实之初县。”索引：“徙有罪而谪之，以实初县。即自榆中属阴山，为三十四县是也。”自亲昭王以来，“赦罪人迁之”的记载史不绝书，迁徙已经成为法定的刑罚制度。一般用于“赦死从流”，或将犯有重大罪行者的家属及族人，迁徙到边远地区，或新开发的区域。汉代基本上沿用秦制，称为“徙边”，往往用于死刑的减轻处置，是减刑。魏晋南北朝仍沿用了一段时间。将流刑列入五刑，始于后魏。北魏之流刑无里程远近之差，一律加鞭笞一百，称“投于边裔”。北齐仍如此，称“远流”、“远配”。北周改定流刑之制，始有道里之差，共分五等，自二千五百里到四千五百里，每等差五百里，称为：卫服、要服、荒服、镇服、蕃服。隋代对流刑加以改定，更加务实，由五等减为三等：一千里、一千五百里、二千里，并分别加劳作二年、二年半、三年。隋制定《开皇律》时，尚未统一中国，北周的五等流，最远达到四千五百里，实际上是不可能实现的。《隋律》较比从实际出发，具有可操作性。唐朝流刑基本上从隋制，但也几经改进，贞观修律，流刑仍定为三等，里数比隋增加，服役期减少。三流为：二千里、二千五百里、三千里，俱服役一年。唐太宗贞观六年（632年），曾将武德年间定律时规定的一部分死刑，约五十余条，减死，改为“断右趾”。从刑罚轻重看，是将死刑减为肉刑；从刑罚体系看，又将刚刚建立起来的刑罚体系——五刑制度打乱，在死刑与流刑之间夹杂一“断右趾”，使肉刑得以恢复。唐太宗的本意是从“仁政”出发，却把五刑体系破坏了。在一些官员的劝谏下，又将“断右趾”改为“加役流”，即在流刑的最高等级，三千里上加居役三年，役满后三年听其返乡。并在此基础上制定了一整套较为完善的配流制度。三、徒刑徒刑出现的比流刑要晚些，但在奴隶制时期已有了最早的徒刑制度。实际上，凡是受肉刑的犯人，都要从事一定的工作，执行劳役。如《周礼·秋官·掌戮》：“墨者使守门，劓者使守阙，宫者使守内，刖者使守囿，髡者使守积。”说明奴隶制时代，对罪犯判处肉刑后，同时还要束缚其自由，附加罚处劳役。此外，西周时还有相当于监狱的“圜土”之制。《周礼·秋官·大司寇》：“以圜土收教罢民，凡害人者，置之圜土而施职事焉。”又《周礼·秋官·司圜》：“司圜掌收教罢民，凡害人者弗使冠饰，任之以事而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。其不能改而出圜土者，杀。虽出三年不齿。其圜土之刑人也，不亏体；其罚人也，不亏财。”所谓“罢民”，一是指“无授无