代位权制度功能演变

代位权制度功能演变一、债权人代位权制度的原型及其演变(一)债权人代位权制度的原型债权人代位权，系债权人为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利之权利。近代民法中它最早出现在法国民法中(法国民法典第1166条)，而后法国法系都确立了这一制度(意大利民法第1234条、西班牙民法第1111条、荷兰民法第1376条)，而继承罗马法的另一法系德国法系的国家德国、瑞士并未制定此制度，先后学习法国、德国的日本仍从法国移植了此制度，在其影响下韩国及台湾地区民法都仿效制定了这一制度(韩国民法第404、405条，台湾民法第242、243条)，我国合同法及司法解释基本确立了这一制度。然而，债权人代位权制度从产生之日起就在不断改变，对于它的目的、功能及实务操作甚至存在的必要性有诸多争论，实有必要对这些问题作检讨分析。债权人代位权制度首先在法国民法中确立，但其源自何处却无定论。据日本学者考证，此制度主要源于罗马法与日耳曼法。前者表现在破产中，破产者的财产被概括性拍卖，财产受让人也概括性承受其权利，法国习惯法上对此有反映。而古日耳曼法规定无担保债权人有对债务人总财产的担保权，因此当其利害有受损之危险时可行使债务人契约上的权利。法民法继受于此创设债权人代位权制度，于其民法第1166条规定，如有必要，债权人得行使其债务人的一切权利及诉权。债权人代位权制度的设立，目的在于防止债务人的责任财产的减少。因债务人资产作为一般责任财产时，是作为全体债权人的共同担保的，其增减状况会影响到债权人之债权能否实现，故法律赋予债权人为维持责任财产之稳定而行使债务人权利的权利，权利行使所得皆归入债务人一般财产，而不是代位权行使人，这也称为入库规则。由此可见，债权人代位制度的最初的目的是保全债权人的责任财产，有学者称之为债权人代位权制度的强制执行预备的功能。(二)债权人代位权制度功能的演变债权人代位权制度诞生本身就是对债的相对性的背叛，从一开始它就注定要扮演“异端”的角色，就注定要备受非议，随着自身的不断膨胀衍生出一些有别于人们设计此制度应有的功能时，债权人代位权制度又一次成为学者们关注的焦点，它的目的、功能甚至存在的必要被重新审视。它的新发展在日本表现得最为明显，据学者研究它在日本有两个明显的发展趋势，主要表现在：一、由债权保全向债权回收发展。二、由金钱债权向特定之债的保全发展。据传统代位权制度，代位权行使的最终目的虽然是实现债权，但它保全的是全体债权人的责任财产，债权人代位权的行使的结果仅仅为任意清偿或强制执行作好准备，但日本在一判例中确立了在某些特殊情况下，债权人代位权的行使可形成优先效力的先例。当债权人对债务人的金钱债权行使代位权时，债权人可请求第三人直接向自己清偿，而后有向债务人返还的义务，但就自己与债务人间的债权债务关系可主张发生抵消的效力。这在事实上已形成优先受偿，代位权行使的优先权原则首次出现。在这种情况下，债权的保全与债权的实现合二为一了。我国立法受日本台湾影响，立法上在几度徘徊后，终于沿着债权人代位权功能扩张的路继续前进，并最终突破了日本、台湾民法走得更远，第一次彻底确立了优先权原则，我国成了有代位权制度的大陆法系国家中第一个完全确立此原则的国家。后一趋势主要表现在，日本及台湾在判例及实务上承认除一般债权外某些特定债权也可行使代位权。如不动产移转登记请求权、基于租赁的排除妨害请求权、共有者相互履行请求权、交通事故被害者代位加害者的保险金请求权，也被称作代位权的“他用”。二、债权人代位权制度功能演变的合理性分析对入库规则的突破在多大程度上是合理的?抑或代位权制度本身的存在从来就是不必要的?要回答这两个问题，我们必须首先确定，债权人代位权制度的存在是否仅仅因为它是补充民事保全执行制度不完善的需要?因为同是大陆法系的德国与瑞士并没有设计债权人代位权制度。通过学者的研究，我们可以肯定代位权最初是出于弥补民事保全执行制度不完备而设立的。德国、瑞士的强制执行制度完备，尤其是对债务人之动产、不动产请求权之执行方法及债权人对第三人之诉讼皆有明文规定，而法国民法对此欠明文规定乃用债权人代位权制度以补其不足。近年由于法国民事保全执行制度的完备，尤其是从1993年3月1日起施行新民事执行法将民事保全与执行分离，债权人代位权制度已无大用。但同时我们应当注意到，日本、台湾在有完备的民事执行制度的情况下，债权人代位权制度设立以来，在责任财产的保全上未充分发挥其作用，但是判例学说认定的在一定范围内的优先权、形成权的代位及代位权的“他用”等发挥着重要作用，使此制度在日本仍有现实意义。我国在合同法及关于合同法的司法解释中详细规定了此制度，并确立了优先权原则。有学者给予其极高评价，认为是一种超越。我国民事执行制度在民诉法第九章财产保全和先予执行即第二十二章执行措施有概括性规定(见第94条、第221条)，内容颇不完整。笔者认为，确立债权人代位制度毫无疑问是有必要的，我国民事立法刚刚起步，不论实体法还是程序法都还不完善，且我国现行法律多从日本移植，代位权制度于日本有其独立价值，于我国也同样。其原因在于：一、行使代位权，手续简便，可在取得执行名义前即达保全目的。二、某些特定债权无代位权制度便无从保全，如不动产移转登记请求权、不动产利用权等。三、财产上保存行为的代位，是民事执行程序不可替代的。如中断时效、登记请求权等。四、代位权是一种积极权利，其行使可使纠纷于发生前得以解决，可预先作到止息纠纷的目的。对于债权人代位权制度优先权原则的确立，笔者认为是法律适应社会经济发展的产物，是补救代位权制度功能落空的捷径，是对该制度的一次伟大重塑。肯定它的理由：1、平等原则的要求。民法是调整私的法，它赋予所有权利主体平等的权利能力，所有权利主体平等地享有并行使自己的权利。民法上的平等仅仅是机会的平等，它排斥结果的平等。结果平等与商品经济自身的逻辑是相矛盾，商品经济正是利用竞争来提高资源配置效率的。只有在坚持机会平等的基础上兼顾公平。而入库规则实质上是忽视了各债权人在追求行使代位权时的机会差异，仅仅关注代位权行使结果是否公平。也许是最初的设计者有鉴于代位权制度突破了债的相对性原则而故意作了一次平衡，就民法本身而言应当追求机会的平等。2、意思自治原则的要求。民法遵循意思自治原则，自己意思，自己责任。自己责任指不论风险还是利益由行为者自己承担。入库规则明显违背此原则。代位权的行使要付出很多的时间精力，而且最终是否成功是不确定的。据入库规则，若行使成功其利益归于全体债权人，若失败其代价由行为者自己承担，这根本上违背了意思自治原则。基于此，债权人行使代位权的积极性会受影响，甚而可能使代位权制度成为一页空文。3、实务上的需要。据入库规则，代位权行使仅仅为任意清偿或强制执行或破产程序进行预备，只能以诉讼方式行使代位权的情况下，债权人要提出代位之诉、撤销之诉及给付之诉三个诉讼，为实现一个债权提起三个诉讼显得太过累赘，依优先受偿原则只需提起一个诉讼便可实现债权，较前一种方式极为便捷。对于债权人代位权制度发展的另一趋势，即向特定债权发展亦应予以肯定。首先，从债权人代位权的性质看。目前对于债权人代位权的性质有诸多看法，主要有代理权说(法国通说)、从权利说、管理权说、债权权能说和救济权说。代理权说与管理权说均基于债权人代位权之目的在于保全全体债权人的责任财产即为债务人本人的利益行使权利，我国已经确立优先权原则，债权人代位权的行使目的在于直接实现债权，因两说不可取。救济权说没有反映代位权的本质特征。从本质上看，代位权是法律赋予给债权的一种延伸效力。因此，笔者赞同代位权是一项债权权能的观点。所谓权能，是权利人为实现权利可以采取的各种措施和手段。同一权利可以有不同的权能，不同权能也表现出不同作用和形式，是构成权利内容的有机组成部分。因此，此项权利之根本在于维护债权人的利益。其次，关于特定债权能否作为保全的对象的原因在于对债权人代位行使的利益应归属于债权人还是全体债权人存在分歧，基于现实代位权制度的目的在于维护行使代位权的债权人的利益，而不是全体债权人的利益，特定债权理所当然可作为保全对象。二、优先权原则下的代位权构成条件及其行使在肯定债权人代位权制度优先权原则及特定债权的代位权适用情况下，债权人代位权的构成要件及行使都需要作出调整，下就这两个问题作简要分析。徐追(一旁)代超位权矛的构岗成要碍件电对1、罩债权匪人有竭代位仓的必填要。倘一般它的代蝶位权耻理论戚将此织要件罪表述越为有外保全严债权紫的必竭要，蒸我国礼司法从解释陵表述以为“纲对债堤权人住造成图损害击”，蛙当作唐相同再理解厕，即求如果落债权烈人不反代位蔽行使梦债务菌人的马权利识，其码债权宰有不序能实聪现的雷危险剪。若培以字朗面意势思理鸣解，尖损害帅既然四已经禁发生唱，保锻全债咱权自胸然有着减少睬损害暮的效革果，倍但避墓免损烤害的迟发生倦更符茫合制绳度设险计的网目的业。对演于此那条件嫁建议爸我国鞠立法紫以“净债权工人有还代位辩的必员要”佣表述糠更为鞭准确济。如券前所凶述，锁扩大鸦代位隙权的堤适用墨是必矩要的吧，所从以我返们应断当正余确理渠解何锻为“畜必要捆”，臭其一在，所节代位射行使伴的权逮利，馅应当鞋与债胃权的胜实现焰息息法相关雪。这袍些权扬利可胁以是匪一般图债权质，也河可以耳是特斯定债运权，个也可堡以是肌其它夹性质符的非剪专属照于债狮务人本的权肢利。蕉当其魄保全孕的是舍以金汇钱给趁付为弦内容拒的一烈般债臭权时磨，自潜然应鸡当以隶债务关人无懒资力咬为要尘件;告若是瓣特定巨债权阀，固昼然债困务人带有资脚力，牙但与衣债权骡能否穿实现鸟无关钞时，蛛无资甜力便执不应缘当作必为要睡件。患其二俯，“版必要玻”并烛不意拉味代柏位行要使是客唯一羽的救担济或家保全灿方式蹄，当嚷与其龄它方包式如厉民事葡程序扭法上财财产筛保全股竞合喊时，烛债权吴人可撞自行玻选择始方式肆。务蚁2、拐债权晒人对养债务您人的丸债权廊须合摄法片枝代位午权制朝度的径宗旨谜是保石全并香最终值实现押债权墙，这运要求朗以合殃法有耕效的钢债权凶为前粗提，蝇且涉筑及的夏两个剂债权顽债务锁关系枯都必挣须合葛法。论由于版优先伙权原导则确金立，贴代位惊权行牲使的短结果肾是直君接清践偿，珠我们乎应当触对“冰合法叫”作多严格柱意义汇上的故理解锁。对贝于因归违法槐被确愚认无湾效或倚被撤浊销以当及失昏去效且力的刘债权拖当然舟的不肤能作暑为代沫位权叫的基冤础。超为了弊对优季先权阀原则扬进行唤平衡喇，我烘们对远于已膊过诉崖讼时孙效或洽效力舰待定处的债固权，隐应当蝴严格鸭限制殃债权竹人代疯位权泽行使齐。已跳过诉刷讼时卷效的岩债权剪已经市成为写自然晶债权侍，是攀否得象到清险偿由向债务暑人选午择。砌当债画务人糠已作列出不缩愿履抵行表役示的追，债荷权人掉不得缠行使钞代位溜权;妈若债栋务人宰未作便出不显愿履染行的拔表示华，债扒权人列可以疾行使欧代位盟权，日但债砖权人手应当纪通知棒债务谷人。围效力蓬待定喘的债蜘权指集须经已权利简人的犁追认寻才能核生效临的债侮权。所债权挖效力糕确认尊之前温，行比使代腐位权茅缺乏终合法什的前塑提，彻无异身于将锋风险年损失粪完全牛归于树次债丘务人欠，这妄对次沉债务辣人也锦是不互公平宋的。梦至于艰效力锋待定遵的债昂权，队若形直成权闹为债挤务人侮享有睁，债左权人蜻可先共代为乱行使躺其形勇成权次，再兽行使温其代走位权贸;若挣形成营权为排其它孩人享瓶有，喉债权滥人应装当先趣行催掏告，粱再视屠结果伏确定宇是否译可以糠行使坟代位疲权。涌难3、称债务窄人怠暮于行课使对适第三软人的碑债权肠厚关于名何为烟“怠炉于行巡使权悼利”冤?我湿国最犬高人豪民法炊院司颜法解以释第拥12端条解器释为享：“丘债务紫人不种履行倾其对弯债权监人的链到期捏债务浅，又兵不以地诉讼涝方式栏或者魄仲裁庸方式沾向其扰债务捐人主技张其暗享有饲的具取有金萌钱给搁付内福容的最到期丘债权僵，致安使债父权人怎的到处期债跃权未垒能实分现。私”由迈此可咬知，午我国肢法律姜认为景只要济存在城债务赴人行率使债禽权处王于一钓种消乒极的穴不作策为状少态，堆而这震种状夺态与氏债权皱不能市实现险有因缴果关若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