也谈“从契约到身份”

也谈“从契约到身份”

「内容提要」近代社会中的“从身份到契约”的运动在现代社会中正转变为“从契约到身份”的运动。确定强势主体与弱势主体这样一种“新身份”，成为第三法域的显着特点。这种新身份的形成，导致新的法律调整原则、新型的权益观以及新型的法律调整模式等一整套机制的形成。

「关键词」契约/身份/社会法

梅因在1861年发表的《古代法》一书中有一段着名的论断：“我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”自此，讨论身份或者契约问题便几乎注定无法绕开梅因。但是“到此处为止”又给后人留下无限的遐想。

三个视角：抽象、历史、现实

当今社会，工人运动、消费者运动、环保运动、妇女运动等社会运动风起云涌。在社会压力下及人类理性自觉的基础上，各种具有“身份”调整色彩的社会立法纷纷出现。很多学者提出了“从契约到身份”反向运动的观点。这一观点是否成立？学界争论不休。据我们所掌握的资料，可以归纳为三个视角。如果以梅因的视角为中线，另两个视角可以形容为一左一右，一个更抽象、更应然，让我们离现实生活更远，另一个则更具体、更实然，也离现实生活更近。我们将其分别概括为历史、抽象、现实的视角。

历史的视角：拘泥于梅因的“历史观”，对契约和身份作类似的解释

从社会结构的变迁出发，一些学者认为中国社会阶层分化的特征或实质是一个“从身份到契约”的过程。也有学者从社会契约理论层面利用国家和政府的权力来源和如何规制的理论解释近代和现代社会已经或正在“从身份到契约”，并没有出现相反的运动。

有的学者在解释梅因观点时认为：“英国的法律史学家梅因正是从这一点敏锐地捕捉到现代社会与以往各个时代的基本区别，他以个人权利的变化来划分时代，……。”“每个人的自由发展以什么作保证？40年来正反两方面经验使我们认识到：只有确立了个人权利，才谈得上自由、平等、人格尊严和人的发展。”由此得出结论：中国应当由身份型社会走向契约型社会，而这一转折点则是确立个人权利。即认为现代社会仍然是梅因所说的契约社会。

也有学者认为“论者在做出现代社会中发生了‘从契约到身份’的反向运动的论断时，其所谓‘身份’既非梅因本来意义上的‘身份’，也非现代社会中所特有的‘身份’，只不过是古已有之而在现代社会中被放大了的强弱差别这一‘身份’而已。……，这种论断乃是过于夸大了上述变化。”“从本质上说，现代社会在整体上仍然是一个处于身份社会之后的契约社会，在绝大多数生活领域里，契约仍然作为人们权利义务的主要来源而在社会生活中占据着支配性的地位。因此，从近代社会到现代社会的转变至多只具有量变的意义，在这种情况下套用梅因提出的带有质变意义的格言，显然有东施效颦之嫌。”

上述观点将梅因的观点视为“现代社会”与“以往社会”的基本区别，静止地认为现代社会和梅因所处的时代是同一的，笔者认为是不恰当的。联系梅因所处的时代，梅因的观点最多只能代表“近代社会”的看法。那时，社会刚由资本原始积累时期进入自由资本主义时期，资产阶级急切地想打破封建社会严格的等级制度，获得与封建贵族平等的机会，平民阶层也想获得与上层阶级相同的权利，而在欧洲当时比较发达的各个国家中产生、发展的思想启蒙运动又为社会的进步奠定了思想基础。然而，私法自治尤其是契约自由的原则确立伊始，就开始了衰落的过程。梅因爵士所谓的近代社会人们“从身份到契约”运动给人们带来的平等自由，渐渐在现代社会中演变成一种“新的身份”——强势主体与弱势主体。传统的市民社会发生了变化，成为一个结构体系，每个个体的权利和责任反映了他在社会中的位置。这样的一个有关社会成员的“位置”体系，“取代自由主义的合约体系，倒转梅因‘从身份到契约’的命题……。”现代契约法中出现了这样一种倾向，即近代社会中的“从身份到契约”的运动在现代社会中正转变为“从契约到身份”的运动。我们这里所说的“身份”不同于传统社会那种以“人身依附”、“身份等级”为联系纽带的“身份”。而是确定为强势主体与弱势主体这样一种“新身份”。上述观点显然对这种“新身份”缺乏认识。

抽象的视角：脱离梅因的“历史观”，对契约和身份作应然的解释

一些学者从极其抽象的视角理解梅因公式，他们对“契约”和“身份”的内涵作泛化的理解，从而更坚决地否定上述的反向运动。

我国经济学、历史学学者秦晖先生在他的《天平集》中多次使用了“广义契约”这一概念，在他的《问题与主义》中也使用了这一概念。他认为：“依附型社会固然不像契约型社会那样以形式化契约关系为基础，但广义地看，任何稳定的社会都可以视为某种契约的结合体。依附型社会中个人依附于共同体，从而共同体一般成员依附于代表共同体的首领，这是以既得到后者的保护又受到后者约束为常态的。”“儒家所谓的‘君君、臣臣、父父、子子’的说法，表明他们对这种‘事实上的契约’是有认识的。”“与契约型社会不同之处在于：这种事实上的契约因为没有形式化，所以它的订立和解除都是极端非理性的。”在这里身份关系和契约关系的界限、专制社会和民主社会的区别，都被抹煞了。

有学者对民法中的契约作一种哲学式的解释。“契约自由制度是自然人民事人格的主要体现，契约资格是民事人格，否定契约自由制度就是否定人格。人类还远未走出契约时代。梅因的名言‘从身份到契约’，涵盖了法律的全部历史，从法律的产生直至法律的消亡。”基于这种抽象的思维还得到如下结论：“现代法律的宗旨仍然是追求自然人人格平等，现代民法的宗旨仍然是追求自然人民事人格平等，因此现代法律和现代民法的理念仍然是形式平等。在存在私有财产的时候，个人的财产不可能平等，用法学术语表述，就是个人的财产权利不可能平等。”“迄今为止，人类历史上只出现过一种实质平等：原始社会的原始平等。这是一种形式和实质一致的平等，但它不是任何法律的理念。共产主义社会的按需分配将是人类历史上的第二种实质平等，这是理想的实质平等，但那时法律消亡以后的事情。”

当梅因作出“从身份到契约”的论断时，他指的是通过自由订立的契约来分配财产的方式比在封建的家长制度中由个人在家族中的地位决定一切的方式来得进步。当以“身份”作为确定社会关系的方式时，强调的是当事人之间地位的不平等，由此形成身份型社会。而契约关系表现为以私有财产神圣不可侵犯为基本原则的财产制度及利益协调方式。当以“契约”作为社会关系的方式时，强调的是当事人之间的地位平等，由此形成契约型社会。从古代身份型社会过渡到近代契约型社会，基于这种历史现实，梅因是从社会进步历史观来进行总结，这也是梅因公式的精粹所在。脱离了这一历史观进行讨论，实在是一种舍本求末的解释。抽象人格平等无以应对具体地位不等所带来的弊端。近代民法之所以对新出现的表面平等而实际上不平等的法律关系解释时捉襟见肘，很大程度上在于近代民法过于抽象的逻辑体系。试图用一种比传统民法更为抽象的方式去图解生活，固然能满足理论家对逻辑体系的偏好，但对解决当代的实际问题并无益处。

现实的视角：超越梅因的“历史观”，对契约和身份进行实然的解释

也有一些观点，把握住梅因公式的积极意义，正视现代社会所发生的变化，并提出相应的调整方案。但是在具体方法上，常常自觉或不自觉地陷入细微调整的思路。

一些学者发现古典契约法已经难以适应现代社会的发展，进而对契约理论做出具体改造。“古典的契约理论是在抽象人格的基础上建立起来的，并不考虑当事人在实际生活中的具体状态和联系。”“它割裂了实定法中的契约与实际社会生活中的契约的联系，把二者作为两种对立物来看待，这种态度在今天是不妥当的。”“与只注重抽象规范的古典契约法相比，现代契约法更注重当事人在整个契约活动过程中的具体地位如何，并以表现为诚实信用义务的法则为重要的指导思想。”这种观点尽管也反对已出现上述反向运动的观点，但得出现代契约的观点。“这种转变与其说是‘从契约到身份’的运动，不如说是从绝对的契约关系向相对的契约关系的回归。”

也有的学者针对“抽象人离现实社会中的人越来越远，平等主体越来越成为空洞的说辞”的现象，提出“面对这些问题，有的是以修正近代民法得到解决的，但已达到极限；有的则是在近代民法框架之外得到解决的。许多事例已证明依靠近代民法所延续的基本制度及其后来的补充和修正并不能妥当地解决当今的某些问题，它们已经远远超出了契约自由与不自由的视野。各国遂有从对市场主体以抽象人格把握到市场主体以具体人格把握的转变，不断出现以身份为基础构筑规范体系的立法，现代民法正是在这种背景下产生并得以发展的。”其进一步认为，近代民法的产生和发展是从身份到契约的运动，而近代民法到现代民法则是“从契约到身份”的过程。其中两种过程所指的身份有不同的含义：前者是“家族身份”，侧重于人格的差别，以人格不平等为实质，某些自然人不具备其独立的人格，从身份到契约标志着个人替代了“家族”成为市场活动的主体，契约关系代替了越来越多的人身依附性质的身份关系。

上述观点其实是要对近代民法做出一个较为彻底的改造，因而具有合理性。然而这种改造基本上局限于民法体系范围内，仍在“二元法律结构”中找寻答案，因而仍存在诸多问题。这一点恰恰是我们要进一步展开讨论的。

两种评价：二元法律结构、三元法律结构

对二元法律结构的评价

公私法的划分影响深远，为此形成公法和私法的“二元法律结构”。但是，“公法私法化”和“私法公法化”却在20世纪以来成为一种普遍的现象，并深深冲击现代的二元法律结构。针对现实社会中出现的“公私法交融的社会关系领域”，很多学者，特别是民法学者固守二元法律结构，并在此基础上提出“现代民法”的概念，以弥补二元法律结构自身之不足。

按照具有代表性的民法学者梁慧星先生的观点，现代民法，是在近代民法的法律结构之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。现代民法的基本特征，可以概括为以下几个方面：一、近代民法的两个基础判断：平等性与互换性的丧失；二、民法理念由形式正义转为追求实质正义；三、价值取向由法的安定性转向具体案件的社会妥当性；四、民法模式由抽象的人格、财产权保护的绝对化、私法自治和自己责任，转变为现代模式，即具体的人格、财产所有权的限制、对私法自治或契约自由的限制以及社会责任。

这里，有几个问题梁先生没有做出合理解释。其一、近代民法的两个基本判断是在全部领域内丧失，还是在部分领域内丧失？显然，平等性在现实生活中还是存在的，只是在劳动关系、消费关系、环境关系等有强弱特征的社会关系中丧失而已。其二、现代民法还追不追求形式正义？比如“契约合意还要不要遵守”。其三，由抽象的人格、财产权保护、私法自治和自己责任构成的民法固有模式是否在转变过程中都放弃了？

实际上民法是无法放弃主体平等、抽象的人格、形式正义的，否则就等于承认自然人人格不平等。按现代民法的观点，民法调整的领域势必包括两部分：一部分是传统民法规制的领域，这部分关系没有明显的强弱对比，基本上是平等型的商品交换关系；另一部分是劳动关系、消费关系、环境关系等具有强弱地位差别的关系。对前部分，民法仍坚持私法的理念或本质：私法自治，而后一部分关系调整涉及国家干预、社会利益等因素。如果坚持将两种不同性质的社会关系放入到私法体系，或者民法体系中调整，这就会产生价值冲突，比如形式正义抑或是实质正义，国家干预还是私法自治，抽象人格平等还是具体人格不等。为将新出现的具有强弱对比关系的社会关系纳入到自己的逻辑体系中，固守“二元法律结构”的藩篱，民法只能违反“逻辑的同一律”，破坏自己原有的体系，将民法改造为一个四不象的东西。这样民法就越来越远离自己的私法本质特征，甚至走向没有自己的逻辑体系，没有自己的个性的窘迫境地。

严格说来，由于民法对强弱主体之间关系的调整是一些抽象的原则或理念，这样利益失衡的矫正任务就主要依靠司法环节来调整。“在司法上，法官基于对实质正义的追求，利用立法上的弹性条款，创设了种种判例规则，如诚实信用原则、情势变更原则、契约解释规则等，从司法审判上对契约自由进行规制。”但是，由于民法自身逻辑体系的局限，任何通过对民法的修补来调整强弱关系都显得力不从心。单就诚实信用原则来说，其“在很大程度上是不确定、意义有待充实的概念”海尔穆特。库勒尔：《德国民法典的过去与现在》，梁慧星主编《民商法论丛》第1卷，法律出版社，1994年，第233页。）。“诚实信用原则作为实现契约正义的手段，有其存在的价值。但是，它赋予法官以自由裁量权，如果运用不当，就会导致司法专横、剥夺契约自由的权利，并且为公法对私法的人以侵犯制造合理的借口。”就劳动关系、消费关系等强弱主体之间的社会关系来说，由于当事人地位不等，本身缺乏有效的制衡机制，依靠司法平衡，就要维持相当高的司法成本。更何况民法体系的微调的成效很大程度上要满足一个条件：法官是可以信赖和期待的，但是现实中失望却常常伴随。

对三元法律结构的评价

以上困惑究其根源是在理论工具上的落后所致。实际上在公法和私法二元法律结构的夹缝中，第三法域——社会法已经蓬勃兴起。随着社会的发展，社会大分工日益精细和法人运动的蓬勃兴起，社会上出现了大量的社会弱势群体，他们的利益亟待予以关注。这时，法律面临着一个棘手的问题：如何协调权力和权利二者间的关系？如果过分强调国家权力的无限性，脆弱的权利必将萎缩甚至重新为权力所吸收；如果片面强调权利的绝对性，忽视权力在市场经济中的能动作用，不仅会阻碍社会经济总量结构优化，而且会导致社会公平和效率之间的紧张关系。最佳的方式是为私法与公法相结合划出一块相对独立的领域，“以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类，称为‘社会法’，……。”社会法将形成一种新型的“诸法合体”。劳动法、环保法、社会保险法、保护消费者法、公用事业法、教育法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保障法等等都是社会法的组成部分。公法、私法、社会法三个法域一经形成，就存在着明显的区别与紧密的联系。私法以个人利益为本位；公法以国家利益为本位；社会法以社会利益为本位。从不同的本位思想出发，三个法域将形成不同的法律调整机制。整个法律结构就呈现出“三元法律结构”：私法、公法和社会法。三元法律结构带给“从契约到身份”这一反向运动以新的生命。

如果按照三元法律结构，以上问题都会迎刃而解。对于强弱主体之间的社会关系这一新的社会领域，民法没有必要为将其纳入到自己的调整范围，而破坏自身的逻辑体系，使得自身体系中价值互相冲突。这部分新的社会领域应纳入到社会法的视野中调整。而社会法的调整方法，其本质特征是“身份调整”。这里身份实质上是强势主体、弱势主体之间的相对身份，如劳动者—雇主、消费者—生产经营者、环境侵权者—环境受害者等。这其实就是“从契约到身份”的过程。如果是身份调整，那么对利益失衡的矫正就主要依靠“倾斜立法”来完成，而非委之于不可靠的法官去衡平。社会法有自己的系统工具，有自己的调整机制去应对强弱主体之间的社会关系矛盾。

我们所说的“从契约到身份”不是对“从身份到契约”简单的反向运动。他是更高层次上的回归。从身份到契约，是从家族身份、人身依附关系来分配权利义务到依靠个人契约来决定相互之间的权责关系；而“从契约到身份”是从依靠个人契约分配权利义务到主要依靠各自所处的实际地位，即强弱主体地位来决定权利和义务的承载对象。并且“从身份到契约”所指的“身份型社会”是覆盖全部社会关系领域的，而“从契约到身份”的“身份调整”只是在一定的领域内发挥作用，即在强弱主体鲜明对比的第三法域中发挥作用。在其他平等的私法领域内契约仍处在支配地位。

一种观点：社会法具有一整套新型规范

随着从契约到身份的转变，在第三法域，出现了一系列新的特点，并形成一整套新型规范。

社会法的基本原则——从平等保护到倾斜保护

倾斜保护作为社会法的基本原则是由“倾斜立法”和“保护弱者”两方面构成的。

就“保护弱者”而言，社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。保护弱者的原则正是通过倾斜对于失衡的社会关系作出的必要矫正，来缓和这种实质上的不平等。

就“倾斜立法”而言，是将倾斜保护限定在立法上。这里有两层涵义：首先，立法上可以在法律维护的利益上有所倾斜，但在司法上却仍是“法律面前人人平等”，必须严守平等的原则；否则，如果将倾斜的重点放在司法上，由于法官“自由裁量”的尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公。同时，赋予法官在司法上有“倾斜”的权力，也容易产生假藉“公平正义”，作出恣意妄为的判决，就有可能危及正常的法治秩序。其次，在立法利益的分配上，也只是限定在“倾斜”上，仍给当事人的协商留出充分的余地。

社会法的利益观——从私人利益到社会利益

随着市场经济的发展，市民社会和政治国家相互渗透、相互融合。社会利益就是在此过程中形成的一种既特殊又独立的利益。但是就其本性而言，它更接近于个人利益。法律的利益平衡功能表现在对于各种利益的重要性作出估量，并为协调利益冲突提供标准和方法，从而使利益得以重整。社会利益就是在法律发展的两条道路上，即“私法公法化”和“公法私法化”的过程中，对各种利益的重要性做出重新估量，将微观利益提升为中观利益而形成的特殊利益。

社会法的权利观——从权利本位到义务重心

社会法中新型的利益观也形成了一种新型的权利观。当我们不再将利益与权利混同，而是从保护弱者出发，将社会利益视为比权利、义务更为基础的内容时，也就拓开了认识的新领域。社会法权利义务观中最独具特色的内容可以概括为三个方面：一是部分社会利益通过义务规范来体现。社会法理论认为，社会利益可以分配在权利上，也可以分配在义务上。二是形成了集体权利，区别于个别权利；三是形成了积极的权利，区别于消极权利。

社会法面对新型的身份关系，强调社会不同利益的整合，推进法律改良。从弱势群体这方面看，当社会法将一部分社会利益通过义务规范来体现时，这时弱势主体既是受益主体又是义务主体；当社会法将一部分社会利益通过集体权利规范来体现时，这时弱势主体虽是受益主体，但只有弱势团体才是权利主体；当社会法将一部分社会利益通过积极权利规范来体现时，弱势主体虽是受益主体和权利主体，但这种选择权极为有限。社会法可以说是以“义务”为重心。从资本主义前的义务本位到资本主义自由竞争时期的权利本位，再到社会法的义务重心。这并不是一种简单的回归，而是实现了一种更全面的社会公正。

社会法的客观法——从任意性、强制性规范到相对强制性规范

社会法是私法与公法相互融合而产生的第三法域，这种融合集中体现在两个方面

一方面，任意性规范与强制性出现了融合。就整个客观法而言，任意性规范作为一种权利性规范构成了私法的实体性内容；强制性规范作为一种义务性规范构成了公法的实体性内容；社会法是以任意性规范与强制性规范并重为特色。其社会法中的合同制度具有传统私法的特点，而基准制度和保障制度又明显地具有公法的特征。更为重要的是，在一类法律规范中，也出现了任意性规范与强制性规范的融合。在客观法上，这种“任意性”与“强制性”相结合的规范形式是积极权利的载体。

另一方面，强制性规范中的禁止性规范与命令性规范出现融合。随着社会法的发展，强制性规范中也出现了一种特殊类型的规范。在传统理论中，强行性法律规范只有两种类型，即禁止性的规范和命令性的规范。社会法中出现了一种特殊类型的强制性规范，被称为“相对强制性规范”国立政治大学劳工研究所，1993年，第12—13页。）。可表述为由社会法所规定的，人们必须按照法律规定去做，如果不这样做，会根据当事人不同的行为选择而产生两种截然相反的法律后果的法律规范。这种法律规范表面上看似乎是一个命令性法律规范，但实际上是禁止性法律规范。从法律规范的逻辑结构上分析，在行为模式上是“作为”的规定，但保证手段上则比较复杂，如果出现了“不作为”，就需要从有利于弱势群体的角度进行分析。如果有利于弱势群体的，国家非但不制裁，还给予鼓励；如果不利于弱势群体的，才承担制裁性后果。这是体现社会法中的“倾斜保护原则”的典型形式。这是对传统的法学理论中关于禁止性规范和命令性规范的逻辑结构的突破。这种法律规范成为社会法的一种普遍的形式。

社会法的第一种调整模式——从契约优先到法定优先、团体优位

社会竞争需要“意思自治”，表现为法规范上的任意性规范；社会合作须建立在社会共识的基础上，而共识则表现为强制性规范。社会法所建立的社会调节机制是社会竞争机制与社会合作机制的整合。正是这种结合，使“所有权关系社会化”、“契约关系社会化”。在社会法的范围内，相对强制性规范表现为社会基准，使人们共同遵守，并无权选择；任意性规范表现为契约。两者结合，形成三个层次的调整模式。

第一层次是宏观的层次，涉及社会基准。“社会基准”是指最低标准的社会立法。在立法上以强制性规范为主要特点，这是客观法中“基准制度”的实施。例如，在消费者权益保障中的产品质量法；在劳动立法中的最高工时法、最低工资法。社会基准在三个层次中具有最高的法律效力。

第二层次是中观的层次，涉及团体契约。这是当事人按照客观法中“团体制度”缔结团体契约。例如，调整劳动关系的集体合同，调整消费关系、环保关系的章程、公约、宣言等等。团体契约所涉及的主要是关于这个群体成员以及相应的主体的权利义务。团体契约对外有代表个体成员的利益的作用，对内也具有自律的性质。团体契约的效力有时高于个人契约，例如集体合同的效力就高于劳动合同。

第三层次是微观的层次，涉及个人契约。这是当事人按照客观法中“合同制度”缔结个别契约。往往具有标准契约的特点。这一层次也可简化为一种“事实契约”。

社会法的调整模式以“抽象正义具体化、意志表达群体化、团体契约优位化”为特征，压缩了双方当事人的协商空间。“倾斜立法”的原则在基准内，表现为“拦定底线”；在契约内，表现为基准限定之下的“契约自由”。在“基准”与“契约”之间普遍实行“法定优先”。在“团体契约”与“个别契约”之间有时实行“团体优位”。由此构成三个层次的层层限定，并形成社会法的调整模式。

社会法的第二种调整模式——从权利政治到公益政治

如果说社会法的客观法中的义务规范、集体权利规范，在实施的过程中相互结合产生了层层限定的第一种调整模式；客观法中的积极权利则须直接纳入社会法的行政关系加以落实，随着福利国家的建立，弱势群体的一部分利益体现为积极权利并通过国家来实现，由此形成了社会法调整的第二种调整模式以及相应的法律关系。如果说在第一种调整模式中弱者利益纳入团体社会予以调整，那么在第二种调整模式中弱者的利益被提升到更高的层次来保障，主要是政府的作用大大加强。

由此，也涉及对于国家的不同的认识。权利政治与公益政治是两种不同的国家观。社会法中的国家观可以说是建立在公益政治的国家观的基础上的。权利政治与公益政治两种国家观各有其适用的价值。对于前者社会应当限制其职能；对于后者社会应当加强其职能，通过其积极作为来增进社会公共利益。“福利国家”正是与公益政治的国家观相契合的国家形态，社会法中的积极权利，正是通过给付性行政得以维护。

社会法的法律关系——对称关系到不对称关系

我国传统的法学理论认为权利与义务必须在一个具体的法律关系中一一对应，具有“对称”的特点。其实，这种表述只适合私法关系，社会法则与之不同，可以称之为“不对称关系”。即一种在内容和主体两个要素上存在不平等的法律关系。在社会法法律关系中，主体的法律地位是不平等的，他们一般表现