逻辑缺乏对古代法律文化

逻辑缺乏对古代法律文化

摘要：首先，分析了中国传统法文化的非逻辑特征；其次，探讨了中国传统法文化中的非逻辑特征对我国立法、司法以及法制现代化的影响，呼吁在法文化的比较研究中应重视逻辑的作用。

关键词：逻辑；法律文化；中西方法律文化

一、中国古代法律文化中的非逻辑特征

西方人习惯将法律称为“政治技术”、“治理城邦的原则”，认为法律是免除一切情欲影响的理智的体现，是有关公共幸福的合理安排，是理性的命令。这些都强调了法律的科学性，强调了理性和智慧是法律的本质。如，亚里士多德就认为，“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们显得较为优良，法律恰恰是没有感情的”。他认为，法律是最优秀的统治者。他还有一个有趣的比喻：法官理案就像医师查医书给病人开处方一样。这给西方的法学开了一个好头。此后，历代法学家都强调法律的科学性，并以提高法律的科学性为己任，反对以情感因素扰乱法律的严格性。中国人则恰恰相反。他们强调法律的情感因素，强调立法和司法都应当合乎“人情”。我们常常将“情、理、法”三字放在一起，并列使用，似乎是强调它们同等重要。诚然，这三者对于人的生活是必不可少的。但是，从法律和社会公共领域的角度看，它们的排序应当是“理、法、情”，西方在处理三者关系时正是合乎这一次序。但是，中国人实际上是将“情”排在首位的。这在法律领域就表现为“情大于理，情大于法”。在立法方面，中国人特别强调合人情，顺人心。如，《文子.上义》上说：法生于义，义生于众适，众适合于人心。晁错也说：古圣王治天下，“其为法令也，合于人情而后行之。”?类似的论述在中国古代思想中可谓累见不鲜。那么，何谓“人心”，“人情”呢？显然指的是大众的道德心理倾向和心理需求。

为什么中国立法传统中强调“情”的因素呢？这还要从中国法律传统的儒家化说起。中华帝国的法律不是法家的法律，而是儒家的法律。传统的中国法律在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制，儒家伦理的精神和原则逐渐成为法律的基本原则，到隋唐终使中国法律完全伦理化。而儒家的法律认为立法应当根据“情”而制定法律。对于儒家来说，由于法律包容了“情”，才使法律具有活力。按照儒家的观点，考虑刑事案件中的“情”，就使得法律与礼制紧密而恰当的结合起来，而礼制在中国的家庭生活和社会生活中极为重要。法律考虑“情”的程度，也就是法律真正合法合符合正义的程度。“情”影响中国法文化之深可从中国古代现实的立法中看出一斑。中国古代立法时经常通过改变刑罚的方式来考虑“情”。如，历代的刑法典，包括《宋刑统》都确立了对某些特定犯罪的处罚标准，但是这些处罚又可以根据“情”有所改变。强调立法要合乎情，这种影响根深蒂固，以至清末法学家沈家本在制定大清刑律时，为了照顾当时的礼教派，不得不在新刑律中加入一些符合当时的大众道德心理倾向和心理需求的规定。如，在与“正当防卫”有关的规定中，加上了“卑幼对尊亲属不得适用正当防卫”。由此可见，“情”在人们心目中的影响之深，这种影响在今天仍然没有消失。现代的观点普遍认为，虽然立法不能不照顾到大众的心理倾向和一般的社会习俗，但是如果一味地迎合大众的心理需要，则必将有损于法律的科学性。在司法领域，中国古人更特别强调情感艺术，强调在千差万别的具体案件中实现人情和大众道德。《盐铁论.刑德》篇说：“法者，缘人情而设，非设罪以陷人也。”故“春秋之治狱，论心定罪，志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。这里说的是司法的时候要充分的考察人情。荀子主张司法应“法而议，职而通，无隐谋，无遗善，而百事无过”，也就是要求司法时不应当受僵化的法律条文所约束。《傅子.问政》也说司法要考虑人情，“刑罚不用情而下从者未之有也”。美国学者兰德彰通过考察《宋统赋》及其注疏的一些章节得出这样的结论，中国人在定罪时会援用“情”。如《刑统赋疏》中有这样的论述：“古之制律，因字立法，缘情定罪，是以轻重得中”。“盖情有万殊，事有万变，法岂能尽情、人之事哉？执法之吏，知之虽不为难，而得之尤为难也。议刑之际，若能用故之法，续时之宜，量事之大小，推情之轻重，尽心而宜之，然后法无废而失矣，事无失则刑不滥矣”。这是《刑统赋疏》结尾的一段话，它概述了法官必须具有的思想态度和必须坚持的价值观念。下面的注疏对之进行了进一步的说明：“圣人制礼以分尊卑，制服以别亲疏，因服之亲疏以定刑之轻重，此立法之大意也。其有服轻而恩义深重，有胜于服者，苟犯于此，则罪不称情也。凡此类者，又舍服而论恩义焉。——由是观之，以服制亲疏定罪之轻重者，法之常；以恩义厚薄为罪之轻重者，法之变也”。

从上可以看出，在中国古代的司法过程中，“情”是判决案件的关键。所以，每一个法官应当努力，彻底了解每一桩案件中所涉及的“情”，并知道什么时候援引合适的原则，以达到正义的目的。综上所述，中国古代无论是立法，还是司法都非常重视“情”的作用，这是中国法律传统的特色。其实，强调“情”的作用也并没有什么错。问题的关键在于中国古代“情大于法”，往往为了照顾“情”而牺牲法的稳定性和确定性，这是不恰当的。这又涉及到下一个问题：情和“逻辑”是一种什么样的关系？

“情”在汉语里是一个多义词，它至少有四层含义：一是指情感，它是与逻辑相对的概念；二是道德意义上的情理；三是指情面，即乡土社会中的人情和人际关系；四是与法律相对应的事实，接近于“情节”一词。从以上与“情”有关的含义可以看出，情是与逻辑相对立的。逻辑常常被认为是理性的代名词，逻辑即理性，理性即逻辑。而理性与情感是对立的，情感是主体的一个主观感受，而逻辑是一种客观的分析方法，因此，从这一含义上说，逻辑与情感也是对立的。情感具有很大的变动性，难以客观评价，难以捉摸，因此强调在立法和司法中，重视“情”的作用，必将置法律于一种难以捉摸的境地。由于中国法律传统过分强调情感，因此可以说中国法律传统是排斥逻辑、排斥理性的，亦即，中国法律文化是非逻辑的。这种非逻辑特征表现在法律的每一方面。综上所述，我们得出这样的结论：西方的法文化中，逻辑占有重要的地位，逻辑是分析法律的重要工具，它对西方法律思想的完善和法典化都具有重要的作用。因此，西方的法文化也具有分析性的特点。由于分析的技术的缺乏，中国的法律哲学最终没有从道德哲学中分离开来，因此，法律文化没有独立的精神。

二、逻辑的缺乏对中国古代法律文化的影响

第一，从立法方面看，逻辑的不发达不利于制定出严谨的法律。

律是中国封建法的基本形式，纵观历朝修律，直到唐朝，律都并无严格的体例和明确的内容、范畴，逻辑性不强。从史料考证来看，秦律内容庞杂，体例无序，律的稳定性难以保证。汉律分为“正律”和“非正律”，“正律”的稳定性有了一定的增强，但是律制并不是整齐划一的。只有被尊为中国古代法律典范的唐律，其体例才比较规范，内容详略得当，有了一定的逻辑性，但是与西方发达的立法科学相比还是相形见绌的。中国古代法律渊源十分庞杂，有：律、疏、令、科、比、例、敕、诰、格、式、典等等，法律的渊源和名称多种多样，这也说明了法律不统一，立法水平不高。我国古代立法的另一个重要特点是：诸法合体，刑民不分，这也是中国古代逻辑水平不高的一种体现。只有逻辑上具有较高的分类水平，各部门法才能够进行严格的划分。有人说过，直到19世纪，中国的法学仍然停留在列举法的功能、用途以强调法的不可缺少的低水平上，立法仍然停留在将审判经验纪录，按照六部的职权范围分类编纂的水平上，仍然没有一套科学的法律概念体系，没有从具体的罪名之中抽象出一套通用的法律概念。如何才能从具体的法律实践中抽象出一般的概念呢？我认为，只有依靠逻辑的力量。如果不能抽象出一般的法律概念体系，那就不能形成严格的法律体系。

在西方法律史上，法学家们就特别注意对法的概念、范畴的研究，意图建立一个内在一致的法律概念体系。这种倾向最早可以追溯到古罗马。如古罗马时代就创造出了包括债、契约、所有权、侵权责任、委托、代理、过错、不当得利、无因管理、监护权、亲权、抵押权等在内的一整套科学的法律概念体系。罗马法就是建立在这样一个科学的概念体系基础上的。如果没有如此一套科学的法律概念体系，则肯定不会产生对后世影响巨大的罗马法。

第二，从司法方面看，逻辑的不发达会导致司法领域的随意性大，法律常常被弃置一边，更可能导致“人治”的结果。

如前所述，在中国古典社会中，司法官判决案件往往是有法不用，而是先诉诸儒家学说中得相关论述或者社会的人情，这导致法律的随意性增大，此种例子不胜枚举。学者贺卫方认为，这种非逻辑化的倾向在司法领域中常常表现为外行知识的统治。这样外行知识的统治还派生出一个后果，就是在具体案件的审理过程中，决定案件胜负的不是理由的充分与否，而是力量和实力的大小。直到今天我们中国人还是习惯于到京城告状，因为他们在地方很难获得正义的保证。这就促使我们反思：逻辑在司法领域到底起一个什么样的作用呢？

我认为，逻辑在司法领域中的作用可以概括为：逻辑是实现法律正义的重要手段和工具。逻辑研究的是如何从真前提推导出真结论，亦即，逻辑探讨的是形式的保真性。如果你提供给我们正确的结论，那么按照逻辑推理的规则，就能够推导出真结论。在司法领域表现为，如果法律的规定十分明确，案件事实也很清楚，那么就可以推导出判定结论。这种判定结论是客观的，不因为法官的不同而不同。这正是我们所长期追求的“相同的案件相同的结果”。无论是英美法系，还是大陆法系在司法实践中都共同遵守这一原则。如果法律规定不明确或案件事实不清楚，这是当然不能进行如此简单的推理，但是逻辑在这时照样起作用，逻辑可以帮助你明确法律规定和确认法律事实。当然，逻辑不能满足实体正义的需要，但是它是形式正义的工具保证。由逻辑在司法领域中的这种作用，我们认识到中国法律传统中没有逻辑真正是一种缺憾。

第三，逻辑对于法律理论的完善和发展也有着重要的作用。

这可以从西方法律思想的发展过程可以看出。

在中国传统的观念中，往往将法律看成是一种艺术，是如何恰当的抒发情感的艺术。有时甚至不承认法律的科学性特征，而片面强调法律的艺术性。法律长期被当成了实现社会和谐的艺术。作为中华法系法律的指导思想是“息争化讼，强调和谐”，法律为盛世不能废，但是也不为盛世所崇尚。法律成为社会和谐的调和剂，因此不能没有，也不能太明白。司法的过程更是一种艺术，是依靠这些并不明白的法律来定分止争，从而解决社会纷争。在这种法律太不完善的情况下，依靠逻辑确实无法解决问题。因此不得不诉诸人情等法律以外的因素。这大概也是中国法律传统中的一种不得已之举吧！西方的法传统，自从分析法学产生以来，一直追求法律的科学性。因此才有边沁、奥斯汀等人的“应然的法”和“实然的法”的分离主张，才有凯尔逊的“纯粹法”理论。当然，西方的法律也并不是不讲“人情”，如西方有一句法律格言“法律不强人所难”，这正说明了立法要考虑可行性和实践正义。真正的法律应当是科学性和艺术性的一种统一。学者范忠信认为，法律首先是科学或主要是科学，其次才是艺术。或者，法本质上是科学，但在具体适用中需要一些艺术，艺术仅仅是对科学性的一种补充。

那么，如何使法律成为一门科学呢？回答只有一种：要重视逻辑的作用，除此别无他途。逻辑可以实现法律体系的一致性，可以消除法律体系中的矛盾；逻辑可以实现法律规范的确定性和明确性；逻辑可以使司法过程更有理性和可预期性，消除法律的随意性而导致的不公正的结果。既然逻辑对法律有如此多的作用，我们还有什么理由不重视逻辑在法律领域中的作用呢？既然我们传统的法律思维方式中缺少逻辑这一环，那么在未来我们将补上这一课，应是法制现代化的题中应有之义。

三、学习西方先进法律经验

中国的法制历史源远流长，可以上溯到公元前21世纪的夏朝。自此以下，一脉相承，至唐朝形成以唐律为代表的中华法系，并对周边国家产生了很大的影响。但是从清朝末年以来，传统的中华法系发生了重大的变化，西方国家的法律思想对中国近现代的立法和司法产生了重大的影响。我们国家的近现代法律近取诸于日本，远的曾效法欧陆，到新中国成立以后，又受到了苏联的社会主义法律的影响，改革开放以来又受到英美法律思想的影响，因此，我们近代以来一直在学习国外先进的法律思想和经验，最终终于建立了中国特色的社会主义法律体系。在学习这些先进的法律思想，引进先进的法律制度的过程中，我们也走了不少的弯路。特别是有些学者感觉到，西方一些先进的法律思想在引入中国的时候，往往会遇到一些阻力，甚至是在实施过程中，会产生一些预想不到的变化。这到底是为什么呢？比较法学家奥托.科恩.弗龙德对此作了回答：“法律制度可能在不同的程度上深深地扎根于一个国家的生活之中，因而或多或少地易从一个法律制度移植于另一个制度中。然而，在这个范围的另一端是，如果法律扎根太深，移植实际上成为不可能”。这段话揭示了这样一个问题：文化是一个整体，法律文化仅仅是某一国家或民族文化传统的一部分，不能将它从整体中割裂开来、孤立开来。因此，我们在引进国外先进法律制度和法律思想的时候，应当充分了解国外法律思想发展的源与流，了解国外法律实施的具体人文环境。

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