对身份犯的刑法评价思考

对身份犯的刑法评价思考

身份，严格地讲是一个民法术语，可惜我国目前的民法学对身份问题鲜有研究；即使涉及时也是在身份权寥寥数语的论述中轻描淡写一下而已。而身份被纳入刑法理论研究的视野，也是稍近之事。因此，对于身份的刑法评价有必要进行反思式的探讨，以求其在刑法理论的发展中踏实而进。

一、刑法中身份的含义

关于“身份”一词的本义，《辞海》解释为“人的出身、地位或资格”，《现代汉语词典》解释为“人在社会上或法律上的地位”。尽管表述略有不同，但“出身”所反映的是一个人过去由于早期经历或家庭背景而得到的社会地位，是本人或家庭以往的经历或经济状况为基础而形成的社会等级：“资格”所反映的是一个人现有的社会地位，是以本人现有的能力或获取的成就为基础而形成的社会地位，这种社会地位被法律确认时，即形成个人的法律地位。

从法律意义上讲“身份”的实质在于法律对一个人的法律地位做出了标签性判定，其内容包括一个人在法律上具体的权利能力和行为能力如何，即一个人享有或不享有某种权利，负有或不负有某种义务。而一个人的“身份”却又是主要由在法律上有意义的人身特征决定的，分为两部分：一部分是人的自然特征，即由于年龄、性别、生理方面的差异所形成的特征，如未成年人、男人、又聋又哑的人等；另一部分是人的社会特征，即人们在社会活动中由于自己所从事的工作、所扮演的角色做出的行为不同而形成的相互区别的特征，如司法工作人员、负有抚养义务的人、惯犯等等。

在刑法中，身份的意义在于其对罪、责、刑都会产生一定的影响。正如有学者所指出的“作为犯罪的特殊主体的身份，则指影响定罪或量刑的行为人人身所具有的特定资格或情况。”1“刑法上所要研究的是行为人的特定身份，即对决定刑事责任存在与否或影响刑事责任程度有意义的身份。”2但是缘于身份犯这一概念的影响，似乎刑法中的身份便等同于犯罪主体的身份，而犯罪主体的身份就是刑法中的身份之全部。几乎所有的国内刑法学着作涉及“身份”，便自觉地、想当然地臆断出这样一个探讨有关身份方面理论的前提。这一前提究竟正确与否？我们可以回顾一下，79年刑法典和97年刑法典都对奸淫幼女罪的犯罪对象做了明确限定：只能是未满14周岁的幼女，并且应当以强奸罪从重论处；更为直截了当地表现是1998年3月17日起施行的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条明确规定：偷拿自己家的财物或近亲属的财物，一般可不按犯罪处罚；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。显然，依上述法律、司法解释的规定作为行为对象的人的身份即被害人的身份，同样也会影响到罪、责、刑。因此，我国原有的刑法理念——身份便是犯罪主体的身份—-必须予以修正。否则，我们的理论只能是在错误的前提基础上将错就错。

依拙见，刑法中的身份是指规范性刑事法律文件明文规定的对罪、责、刑具有影响的一定的个人人身特征。

二、刑法中身份的特征

根据上述定义，可以归纳出刑法中身份具有以下特征

刑法中的身份是一定的个人人身特征

所谓个人人身特征是指依附于个人而存在的区别于他人之法律地位的某种情状，例如职务、性别、年龄等。个人因具有这些人身特征而在法律上发生一定的权利义务关系，当该权利义务关系的内容涉及犯罪有必要由刑法以刑罚的手段予调整时，这种个人的人身特征就成为刑法中的身份。因此，一个人的个人人身特征是刑法中的身份的事实特征。

一个人的个人人身特征是刑法中的身份的事实特征，也是与刑法中情节的区别所在。刑法中的情节是指与定罪量刑有关的各种因素，例如行为人的动机、目的、手段、犯罪时间、犯罪地点、罪前表现等。可见作为个人因素的身份是刑法中的情节之一，但情节并非都是身份，二者是种属关系。在刑法学界，曾有人把行为人的主观状况，如目的、动机等都视为身份。1967年日本最高裁决所裁决认为，麻醉药取缔法第64条第2项中“营利为目的”也是身份，但这一观点遭到日本刑法学界小野庆二法官和植田重正博士等的反对，他们认为，身份必须多少具有继续的性质，动机和目的这样的一时心理状态不是身份。4依我国刑法理论，目的、动机是人的一种主观心理态度，是一种完全内心的东西，而身份表现为人区别于他人之法律地位的某种情状，是一种外化的事实特征。因此，犯罪的动机和目的充其量是犯罪构成的主观要件，不应归入身份中，否则将使主体要件和主观方面要件彼此不分，混淆起来。

刑法中的身份应当是对罪、责、刑具有影响作用

身份作为一个民法概念之所以进入刑法领域，就在于它对定罪、确定刑事责任、量刑能够发生一定的影响；否则，一定的个人人身特征就不能成为刑法中的身份。所谓影响定罪，是指这种特定的个人人身特征直接影响某种犯罪的成立与否，以及成立何罪；如刑法典第259条规定的破坏军婚罪中的行为对象必须是现役军人的配偶，否则不构成犯罪。所谓影响刑事责任的确定，是指刑法中的身份对于刑事责任的从重、从轻、减轻或免除具有直接的影响作用；如刑法典第17条规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。所谓影响量刑，是指对于刑罚的具体适用种类和轻重有着直接的影响；如刑法典第49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。因此，对罪、责、刑具有影响作用是刑法中的身份的本质特征。

刑法中的身份必须是由规范性刑事法律文件明确规定的

国内所有的法理论着作在归纳身份的特征时都称“刑法中的身份都由法律明文规定的”。这种观点正确吗？1998年3月17日起施行的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定：偷拿自己家的财物或近亲属的财物，一般可不按犯罪处罚；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别；2000年9月22日起施行的最高人民法院《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》规定：不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体，但是受委派承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚；等等。对于这些司法解释的规定，该怎么认识呢；显然其不属于法律的明文规定，那是不是属于规范性法律文件？规范性法律文件是指由国家机关制定并发布的、具有普遍约束力的法律文件；同时，判断一个规范性法律文件是不是法律规范的效力来源，主要是看它是否“创造”了法律规范5.从上述两个司法解释的内容来看，都规定了1997年刑法典无论如何扩大解释也不可能得出的新东西，很明确这两个司法解释已经创造了新的规范，其性质是刑法规范的效力来源；而这样的司法解释在刑法典颁布后已有数十件，面对此种情况我们能忽视吗？显然必须将其进行理论研究，以前对这一问题的忽略使我们错误地得出“刑法中的身份都由法律明文规定的”结论。采取“规范性刑事法律文件”的主张可以把目前已经出现的、“非法律”的司法解释包括进去；并且可以涵盖以后可能出现的其他规范性法律文件。依拙见，规范性刑事法律文件的明确规定是刑法中身份的法律特征，只有规范性刑事法律文件的规定才使得个人的某种个体特征在法律上有了评价的依据和标准；否则，我们只能是对影响罪责刑的个人特征束手无策或任意评价亦或纯粹忽略，最终危及刑法的整体功能。

三、刑法中身份的分类、身份犯、特殊主体

刑法中的身份有着不同的分类标准，而相应得出不同的结论。现我们逐一分析

从形成方式上分，可有自然身份和法定身份之别

自然身份实质因自然所赋予而形成的身份，例如，基于性别形成的事实有男女之分，基于血缘的事实可形成亲属身份；法定身份是指基于法律赋予而形成的身份，如国家工作人员、会计人员等。这种分类的意义，并不在于直接说明刑法中的身份与刑事责任的关系，而在于通过对身份的了解，进而准确而深刻地把握刑法设立此项规定的原意，这无意会有助于正确地适用法律。例如，我们在区分挪用单位资金罪和挪用公款罪时，可以借助身份的不同来将二罪进行辨别。

从身份附属的对象不同，可分为主体身份和对象身份

主体身份是犯罪主体所具有的身份，对象身份是犯罪对象所具有的身份。我国刑法典规定的某些犯罪，除了要求犯罪主体是达到法定责任年龄、具有责任能力的自然人以外，还要求犯罪主体具有一定的身份。同时，我国刑法典也规定，某些犯罪以具有一定身份的人作为其特定的犯罪对象，否则就不能构成该罪。

主体身份在我国刑法典中具体表现为以下几类：一是职务上的身份，例如国家工作人员、司法工作人员等等。二是职业上的身份，例如工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工等等。三是职责上的身份，例如直接责任人员等等。四是其他基于一定的法律关系而产生的身份，例如证人、鉴定人、记录人、翻译人，辩护人、诉讼代理人等等。

对象身份在我国刑法典中具体表现为以下几类：一是基于刑事法律关系而产生的身份，例如犯罪嫌疑人、被告人、罪犯等；二是基于其他法律关系而产生的身份，例如控告人、申诉人、批评人、举报人等；三是职务上的身份，例如国家机关工作人员等；四是基于自然关系而产生的身份，例如家庭成员，年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人、不满十四周岁的未成年人等等。

从身份在定罪量刑的作用上分，有犯罪构成要件的身份和影响刑罚轻重的身份6.另有学者认为，从对行为人刑事责任的影响上看，可区分为决定刑事责任存在的身份与影响刑事责任程度的身份7.但二者都把上述分法同国外刑法理论的真正身份犯和不真正身份犯联系并等同起来；笔者认为上述观点是不正确；首先上述分法不能涵盖刑法中的身份对罪责刑的影响作用，如一个15岁的少年实施了强奸行为和盗窃三万元，对于前一行为应当是犯罪，而后一行为则不是犯罪，决定后一行为性质的身份怎么评价，显然是决定刑事责任有无的身份，故该分法的第一种观点无法把这一情况包括进去；王某在17岁的生日这天残忍地杀死5人，单纯的依情节而判断应当罪该处死，但其17岁未满18岁的身份决定对王某不能适用死刑，这一身份是影响刑事责任程度的吗，不是，其决定了对王某不能适用死刑，属于决定刑罚适用种类的身份，这是该分法的第二种观点不能归类的。其次，国外刑法理论中真正身份犯和不真正身份犯的分法是建立在犯罪主体身份的基础上，而被害人的身份和犯罪主体的身份又是并列的，但是国内刑法理论的上述两种观点却是通观整个刑法中的身份，明显地和国外的分法是不在同一前提下的，将二者等同起来当属错误；最后，对于真正身份犯和不真正身份犯的分类，笔者认为是可以采纳的，但必须是在犯罪主体的范围内，超出这一范围便是不正确的。身份犯是指由于一定身份而成立的犯罪或者影响刑罚轻重的犯罪；某种犯罪必须行为人具有一定的身份才能成立，不具备法律要求的一定身份犯罪就不能成立，这种犯罪在刑法理论上叫真正身份犯；刑法上没有规定必须具有一定的身份才能构成的犯罪，具有一定的身份而犯这种罪时法律规定予以从重、加重、或从轻、减轻处罚，这种犯罪在刑法理论上叫不真正身份犯8.这种分类直接而清楚地表明了犯罪主体的特殊身份与行为人刑事责任的关系。如刑法典第238条第5款规定，国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。

依身份对犯罪的成立与否的影响不同分为积极的身份和消极的身份。行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中所规定的犯罪，这是身份对定罪量刑的积极影响，故称积极的身份；行为人由于某种身份的存在，而使刑法上规定的某种犯罪不能成立或免除处罚，这是身份对定罪量刑的消极影响，称为消极的身份。上述列举的最高人民法院关于盗窃罪中存在的行为人盗窃亲属财物的情况，因行为对象即亲属的特殊身份而对行为人不作为犯罪处理，即属于消极身份的作用使然。积极的身份同样在刑法典中有规定，如第17条第2款规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

刑法规定以特殊身份作为要件的主体，称为特殊主体；以特殊身份作为主体要件或者刑罚加减根据的犯罪，称为身份犯9.我国以往刑法理论着作对于二者不加区别，致使特殊主体与身份犯的界限模糊，似乎二者都可以互相替换使用。其实不然，特殊主体是刑事法学中犯罪构成理论方面的概念，意在强调犯罪构成四要件之一的主体的特殊性，与之相对的是一般主体，其上位概念为犯罪主体的分类；身份犯是犯罪学领域内的范畴，意在强调整个犯罪的特性，与其并列的是行为犯、结果犯、迷信犯等等，其上位概念是犯罪的分类。与此同时，二者又由于身份这一共同点而形似，身份必尽是两概念不可或缺的要素，但却不能盲目的将此共同点予以泛化而致混同。

四、刑法中身份的作用

刑法中身份对于定罪的作用

影响行为的定罪是刑法中身份的首要功能，表现为：身份的具备与否，是区别罪与非罪的标准之一。刑法规定某些犯罪的成立必须具备一定的身份，就是通过身份的要求和限定，来限制追究刑事责任的范围，以准确有效地打击那些达到犯罪程度的严重危害行为及行为人。身份具备与否，也是某些犯罪案件中区分和认定此罪与彼罪的一个重要标准。例如，同时隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件的行为，具有邮政工作人员身份并利用其职务便利实施者构成刑法典第253条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，一般公民则构成第252条的侵犯通信自由罪。有身份者影响无身份者的定罪，这主要是无身份者与有身份者共同实施要求有身份者才能构成的犯罪。例如刑法典第382条第3款规定，与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处，即是按贪污罪进行定罪。

刑法中的身份对刑事责任确定的影响

刑法中的身份对于刑事责任的确定具有影响作用，一般表现为以下两大类：使刑事责任严重化的情节。例如，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚；猥亵儿童的，从重处罚等等。使刑事责任轻型化甚至免除的情节。例如，已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚等等。

刑法中的身份对于量刑的作用

刑法中身份对于量刑的作用表现为以下几个方面：决定适用某些刑罚种类，例如，对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。决定不适用某些刑罚种类，例如，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。具体决定适用刑罚的轻重，例如，带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

五、刑法中的身份与共犯

刑法中的身份与共同实行犯双方都有身份且利用共同职务上的便利构成的共同实行犯。具有特定身份的人共同实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪，并且利用共同职务上的便利，可以构成共同实行犯。例如，国家工作人员甲乙互相勾结，共同将他们保管的公共财物窃为己有，应以贪污罪的共同实行犯论处。因为在这种情况下，不仅甲乙都具有特定的国家工作人员的身份，而且利用了共同职务上的便利，因而完全可以构成共同实行犯。

2.双方都有身份但未利用共同职务上的便利是否构成共同实行犯。通说认为，只要双方都有身份，无论是利用一方职务上的便利还是利用共同职务上的便利都构成共同实行犯。笔者认为，双方都有身份但未利用共同职务上的便利是否构成共同实行犯，不可一概而论，而应当区分下述两种情况：第一种情况是法律虽然要求犯罪主体具有特定身份，但并未将利用职务上的便利作为犯罪构成要件的，只要具有特定身份，就可以构成共同实行犯。第二种情况是法律不仅要求犯罪主体具有特定身份，而且将利用职务上的便利作为犯罪构成要件的，如果没有利用共同职务上的便利，即使都有特定的身份，也不能构成共同实行犯。

3.具有特定身份的人与没有特定身份的人是否构成共同实行犯。一般认为，只有两个以上具有特定身份的人共同实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪，才能构成共同实行犯。否则，具有特定身份的人与没有特定身份的人不可能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯。具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份决定着犯罪主体的性质。因为身份是该类犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质。身份总是和犯罪主体的权利与义务相联系的，尤其是法定的身份，其身份是由法律赋予而具备的，法律在赋予其一定身份的同时，必然加诸一定的权利与义务。如果没有身份，就必然没有符合犯罪构成要件的犯罪主体，也就不可能成为该种罪的实行犯。

4.具有特定身份的人与没有特定身份的人实施同一犯罪行为依法律规定构成不同犯罪的，是否构成共同实行犯。如果法律对同一犯罪行为，根据犯罪主体身份的有无，分别规定为两种犯罪。例如，第252条规定，隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由的权利，情节严重的，构成侵犯通信自由罪。第253条规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。从法律的规定来看，侵犯通信自由罪与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪在其客观表现上具有重合之处，但两者因主体身份不同而异其罪质。如果邮政工作人员和非邮政工作人员共同私拆、隐匿、毁弃邮政工作人员所保管的邮件，是否构成共同实行犯以及应如何定罪呢？笔者认为，在这种情况下，邮政工作人员当然应定私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。但非邮政工作人员则属于想象竞合犯，即一行为同时触犯侵犯通信自由罪与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪两个罪名。在这两个罪名中，侵犯通信自由罪轻于私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，因而应以开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪论处。就此而言，邮