民事实体法和民事诉讼法辩证关系的多维视角

民事实体法和民事诉讼法辩证关系的多维视角

提要：民事实体法与民事诉讼法之间的关系是学界一直在讨论和争议的话题，笔者在参考和吸收学界的一些基本要点后，拟从不同的视角重新阐述和论证二者的关系。笔者认为折中说更具有合理性，是实体法和程序法分发的具体反映，符合二者在法理上的要求，体现了哲学范畴的目的与手段的辩证关系，是迎合当前和谐主义诉讼模式的需要，在司法实践中有强大的生命力。

关键字：实体法和程序法民事实体法和民事诉讼法学说综述法理哲学和谐主义诉讼模式司法实践

一、实体法与程序法关系的法理透视

法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目第的行为规范。[1]可见法是一种特殊的社会规范，是社会关系经过法的调整之后便步入了法的范畴。社会关系是丰富多样的，不同的社会关系需要不同的法来规范，即法有不同的类型。联系本文就是法可以有哪些分类，实体法和程序法的分类是以什么为标准，二者之间存在怎样的法理关系。

1、实体法和程序法的基本概况

法的分类，就是以一定的标准将法与法之间的界限廓清，法的分类问题解决的就是法与法之间的一种界限和逻辑结构的问题，是法理的一个基本内容。法的分类是一个很复杂的问题，其分类的范围是相当的广泛的，目前我国学界上法的分类范围从形式或技术上主要设计两个方面：一是法的一般分类；二是法的特殊分类。

事实上，早期的法理学中，没有实体法与程序法的概念区分。但实践中，程序却被法庭广泛用于解决纠纷。18世纪以后，随着程序法概念的产生，才形成了实体法与程序法的分类法。据《牛津法律大辞典》解释，程序法是英国功利主义法学家边沁创造的类概念，用来表示不同于实体法的法律原则和规则的体系。从现代角度看，实体法与程序法的分类就是一种法的一般分类方法，是以法所规定的内容不同为标准进行的分类。所谓的实体法就是一般规定主体的权利、义务或职权、职责关系为主要内容的法，如民法、刑法、行政法。而所谓的程序法就是通常以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和指责的履行所需的程序或手续为主要内容的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。

实体法与程序法的这种分类是基于他们的主要内容而成立的，这种分类并不是绝对的，一方就不会设计另一方的内容，而是相对的：例如，《中华人民共和国刑事诉讼法》是一部程序法，但该法的一些条款却规定了实体权利。如第九条规定：“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。”例如，《中华人民共和国刑事诉讼法》是一部程序法，但该法的一些条款却规定了实体权利。如第九条规定：“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。”否则就从事实上混淆了二者，也失去了分类的必要性和区别的功能。同样的道理，关于民事诉讼法与民事实体法之间也存在类似的关联，民事实体法或民事法律和民事诉讼法并不存在不可逾越的沟壑，二者之间有着不可割开的内部联系。因此，正确把握二者这层关系对于正确认定他们的关系有着很重要的作用。

2、实体法和程序法的一般法理关系

关于实体法和程序法的关系。普通法系和大陆法系对于实体法和程序法的态度不尽一致。

在以英国和美国为代表的普通法系，比较注重程序法规则，以致于提出了诸如“法律即程序”、“无程序即无救济”等着名法律格言，认为实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决程序就只不过是一种主张或者“权利义务的假象”，只是在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化。这种传统的形成，是因为英国历史上实行令状制度。令状是1066年诺曼人征服英国以后，由私人申请的可以向皇家法院起诉并以国王名义发布的成文命令或批准令，私人得到令状意味着他的诉权得到了法院确认。根据这种制度，产生了“无令状就无权利”的诉讼原则。由于每种令状都有相应的诉讼程序，不同的诉讼请求适用不同的诉讼程序，经常导致当事人因选择令状错误而被法院驳回诉讼请求，因此当事人要获得权利必须先经由正确的程序，这就产生了“程序先于权利”的原则。英国重视程序的传统由此形成，即使在成文法盛行的今天，程序先于权利的观念也没有多少改变。这种重视程序的传统亦被美国所继受。

而在以法国、德国等为代表的大陆法系，则更加强调实体法，认为实体法居于主导地位，是主法；程序法是为了保证实现实体法的，具有手段和工具的性质，因而是助法，或者称为“附带性规范”。形成这种观念的理论前提是，社会拥有完美无缺的实体法，程序仅仅是以判决的方式产生出其结果来的机械性过程，即孟德斯鸠描绘的法官在审判案件时仅仅充当“自动售货机”的角色的过程。由于法院在适用成文法过程中并没有遇到多大困难，法官通过他们在诉讼中的主导地位，创造新的诉讼方法或诉权，确立与其相适应的实体权利，改变已经不适应社会生活条件的旧的实体规范，从而促成法律的不断发展。因此，在大陆法系国家中，无必要也不可能产生像英国那样的令状制度，程序先于权利的观念亦无存在的客观基础。

但在我国长期的法律传统中，普遍存在着重实体法轻程序法的观念。

即使在今天，我国法律体系中的程序性法律规范也没有受到应有重视，表现为至今立法程序法、行政程序法、违宪监督程序法等重要程序法尚未出台，已有的程序法，即使像刑事诉讼法那样被修改过不长时间的法律，以依法治国、建设社会主义法治国家的标准和要求来看，一些内容也需要进行修改完善。在执法和司法实践中，把程序置于不顾的现象也时有发生。例如，法院公开审判早已是我国诉讼法治的一项基本原则，但直到现在，还需要举国上下疾呼“落实公开审判制度”。

从历史的脉络可以看出，实体法和程序法之间存在着主从之分，在两大法系又存在不同的价值取向，出现分别倾向于实体法和程序法的历史轨迹。在我国，自古就是重实体轻程序，就是依法治国的背景下还是有这历史的胎记和遗留。事实上，我国学界和实践中对于二者的关系是有三种不同的的学说，因为本为是探讨民事实体法和民事诉讼法之间的关系，所以在次就不详细的较少，下文将从民事角度介绍关于二者的有关学说。

二、民事实体法与民事程序法关系的学说综述

关于民事实体法与民事程序法关系的学说主要有三种观点，分别是重视实体法或程序法，另一种则是折中说。笔者通过介绍主要的学说，以理清当前的思路，提出自己的观点并在下文予以论证。

1、民事实体法与民事程序法关系的学说

对于民事实体法与民事程序法的关系有这不同的学说，实质上是对民事诉讼程序的价值认识的不一，这是导致对实体法与程序法关系的不同认识的关键原因。具体在两大法系和我国，当前的通说有以下

大陆法系国家传统的法学理论认为，民事诉讼的目的就是对当事人之间存在的私法上的权利义务关系通过具有既判力的决定进行确认和宣示，1倾向于程序工具主义。认为程序法仅作为实体法的“助法”而存在，其最终有用性取决于实体法的有用性。

与之相反，英美法系在理论和实践中通行的是程序本位主义。受普通法“无令状则无权利”的法律传统以及现行的陪审制度、遵循先例等法律制度的影响，英美法学者大多特别重视诉讼程序，相信“正义先于事实”、“程序先于权利”。2更有甚者，认为司法程序具有创制和发展实体法的功能，提出“诉讼法是实体法之母”的论断。

第三种主张，即折中主义，认为程序法价值取向是多元的，二者都是其价值取向，实体价值是程序价值的前提，程序价值是实体价值的依归。日本有学者从解决民事纠纷的角度进行分析，认为在诉讼过程中，诉讼形式与民事实体法规定的裁判标准是共同决定着双方当事人的法律地位与裁判结果，二者犹如车的两个轮子，对诉讼都起作用，不存在主从关系。3我国也有不少学者持此观点，只是侧重点各不相同，对于如何折中的认识并不一致。

我国学者也从不同角度对程序法与实体法的关系进行了理论上的探讨，在借鉴国外理论之外也提出了一些其他见解，例如理性选择论认为程序具有理性选择性质，在发生纠纷后，起填补与弥合抽象的实体法规范与具体的案件之间鸿沟的作用4；补充价值论认为程序法对实体法起到补充漏洞或纠正错误的作用。5实质上这些学说仍各有侧重，基本上可以归入以上三种基本观点。从本质上说，三个学说的焦点在于如何看待程序本位主义、程序工具主义两种理论以及与民事实体法衔接时的地位和序位。这在某种成度上与公私法划分，与各大法系的诉讼模式有关，与各大法系的诉讼价值理念有很大的联系。不同的诉讼模式和价值追求会导致不同的理论和相应的诉讼制度安排和设计。

2、笔者的观点--折中说

对于二者的关系，笔者认同折中说。首先第一种和第二种观点有是只重视其一而否定另一个的独立价值，从哲学的角度是不全面的。第三种观点虽然是综合了二者的观点，但有不是简单的的揉合，具有合理性、可行性和科学性。

对于二者的关系，有人生动的用以下几个阶段来形容：“主仆困境”、“自我封闭困境”、“兄弟关系趋势”。笔者很赞同这种说法，可以说很有力度的提出了二者关系发展的历史过程和应然的走向。在我国民事程序法和实体法

首先是主仆的关系，由于自古就是重实体轻程序；加之建国后照抄照搬苏联，将马克思主义哲学僵硬化；同时由于急于完善法律体系，重视个实体部门的立法建设从而无暇顾及程序法构建。所以程序法一直不受足够的重视，“程序工具论”主导着理论、立法和司法实践。改革开放以来，由于第一：市场经济的发展以及由此带来的民事纠纷的多元化、复杂化和案件数量的激增，使之前的民事诉讼规则显示出力不从心的疲态，从而使民事诉讼的立法和学理研究成为急迫需要；第二：在改革开放特别是九十年代以来逐步迈向法治的进程中，“法律程序的规范与制度建设及其实践乃是法治的关键”成为人们逐步达成的共识。从而改变了主仆的不合理地位。

其次是“两难困境”，笔者所说的“两难困境”就是在重新审视了二者的关系后，在抛弃了“主仆理论”后；对于如何合理确立二者的关系又出现了“一元论”的争议，分别是“实体主体”和“程序主体”的分歧和争论：“矫枉”往往导致“过正”，从一个极端走出来往往容易走向另一个极端。走出“主仆困境”的民事诉讼法与民事实体法在强调民事诉讼法独立性的同时，却又存在着陷入另一种困境的危险：二者的自我封闭。有人认为这是不可避免的，民事诉讼法与民事实体法的自我封闭一方面表现为二者被视为两个自给自足的领域，只是到了具体的诉讼中这两个领域才自然的不可避免的走到了一起；另一方面表现为，两个学科的学者对另一个领域的制度和理论缺乏足够的了解，从而在事实上无视了二者的密切联系。在现在这个开放和交流的时代，法学上的封闭也必然会带来故步自封，限制自己的视野，阻碍自己汲取相关学科的营养。从而导致当前我们对于二者的认识存在着不全面和不完整，过于看重二者的对立会抹杀了二者联系的桥梁和纽带，不利与二者的发展和完善。

最后，在经历了“离别”和“对立”的时代，民事诉讼法与民事实体法之间确实需要确立一种新的关系来改变双方目前的关系困境，从而为二者的共同发展打下基础。这种新型关系的目标既在于坚持二者的独立价值和特定功能，又在于将二者引向相互配合与合作，笔者将这种新型关系称为“兄弟关系”。[10]

树立二者这中“兄弟关系”的理由有：第一、民事诉讼法实现民事实体法；第二、从解决民事纠纷的角度看，诉讼法和实体法具有同等的重要性；第三、民事诉讼法具有创造和促进民事实体法发展的功能。[11]

此外还有学者从不同的角度出发，如有学者比较了二者在立法目标、价值功能方面的一致性与差异，并初步论证了二者相互制约、相互促进的关系，指出：二者各自具有独立的价值，但目标是一致的，都是为了实现法律的最高价值：社会正义。只是二者实现目的的手段不同：一个通过立法方式、一个通过司法途径实现。有学者认为，二者的关系表现为：二者是在不同时空、不同阶段分别发挥作用。实体法界定权利主体及其权利、义务，程序法不可能改变实体法在这方面的价值；然而，当权利义务发生争议，且案件事实真伪不明，即实体法标准模糊的时候，程序法将发挥使审判结果正当化的功能。[12]

民事诉讼法的目的在于公正解决纠纷，而公正的内涵包括过程和结果两个方面的正当性，判决效力是裁判内容的实体法效果和程序效力的综合体。程序规则的设计必须围绕如何实现实体法价值这个核心，而程序法的运作机制又在于把实体权利义务争议转化为程序技术，因此法官的裁判更易于为各方当事人所接受。[13]笔者非常认同此观点，正确的把握了当前和谐旋律下的“和谐诉讼模式”构建的发展趋势，所以，笔者认为民事实体法和民事程序法二者之间应该是“兄弟关系”，不应该割裂开来，本末倒置或相混对立。

三、民事实体法与民事程序法关系的哲学辨证──目的和手段

实体法和程序法从哲学的角度分析就是目的与手段的关系，那么民实施法和民事诉讼法之间又存在怎样的哲学关系呢？笔者试图通过目的与手段的哲学考究来论证民事实体法和民事诉讼法之间应然的关系--辨证和谐的关系。

1、目的与手段的哲学考辨

目的和手段是一对哲学范畴的观点，是人类认识和改造世界过程中必须遵循的规律。对于二者的关系，经典的马克思理论认为

第一、目的和手段的观点是建立在辩证唯物主义和历史唯物主义。目的与手段是人类自觉的对象性活动中的两个相关的因素。

a、目的是人对主体活动所要达到的结果在观念上的建立。它是引起、指导、控制和调节主体活动的自觉的动因。手段是实现目的的方法、途径，是介于主客体之间的一切中介的总和。

b、马克思主义哲学认为，目的不是人脑中主观自生的，它是人的需要的反映，是由客观世界决定和产生的，并且人们只能根据一定社会历史条件所决定的需要和本质力量提出目的。

c、人的目的和有目的的活动必须符合客观事物及其规律，否则就会在实践中失败。目的的实现不是观念的直接外化，而是通过对客观事物的改造，创造体现目的的现实对象。主体目的的实现必须借助于手段。人通过手段的操作发挥自己的力量，把自己的活动传导到客体上，从而实现自己的目的。

d、目的与手段的关系是对立统一的关系。目的决定主体活动的方式和性质，在活动过程中具有指导意义。手段是为目的服务的，手段从属于目的，在活动中采取什么手段，受目的的制约。但手段也不是消极的东西，目的的实现依赖于一定的手段。手段是目的产生的现实条件，也是保证目的得以实现的条件。目的和手段在一定条件下可以相互转化。在某种阶段或范围，人们可以把某种手段的创造作为目的，而某个已经实现了的目的又可以成为实现另一个目的的手段。手段和目的相互依赖、相互推动，构成了人类的创造历史。

e、在目的和手段的关系问题上，必须反对两种错误倾向，一是片面夸大目的的作用，否认手段的作用，为了目的而不择手段；一是片面夸大手段的作用，否认目的的作用。辩证唯物主义要求按照客观规律，把目的和手段辩证地统一起来。[14]

第二、“哲学是一切学科之母，哲学是我们具体学科研究的指导。”法学作为一个社会学科，必然要受到哲学规律的限制和影响；目的与手段作为哲学的一个基本的范畴反映在民事诉讼法和民事实体法之间的关系就是--实体法就是目的，程序法就是手段？程序法作为手段服务于实体法。笔者认为我国的“程序工具论”就是对马克思主义哲学的曲解，僵硬了马克思主义哲学理论，没有辨证地看待二者之间的内在关系。要正确德界定二者的关系必须重新审视目的与手段之间的哲学联系，用辨证的思维方法才是解决问题的核心。

2、哲学视角下--二者之间的应然关系

如上所述，在我国长期的法律传统中，普遍存在着重实体法轻程序法的观念。在哲学的角度看，就是混淆和误解了目的和手段在哲学上应然的关系在具体上的体现。根据马克思主义哲学目的和手段是同一范畴下不同的概念，目的是最终的价值，手段是方法和措施；目的决定手段，手段服务并反作用于目的，从而到达辩证的统一。

笔者认为，法理上实体法和程序法之间的相互关系，犹如哲学上讲的内容与形式之间的相互关系一样，一定的内容应当具有与它相适应的形式；实体法是根本，手段是实现的方法，手段有自己的独立价值，即其反作用。正如马克思指出的：“实体法却具有本身特有的必要的诉讼形式。例如中国法里面一定有笞杖，和中世纪刑律的内容连在一起的诉讼形式一定是拷问，以此类推，自由的公开审判程序，是那种本质上公开的、受自由支配而不受私人利益支配的内容所具有的必然属性。审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”[15]程序法与实体法密不可分，如影随形，相辅相成，相互依存，是内容和形式的统一。

四、民事实体法与民事诉讼法关系的现实意义──和谐主义诉讼模式

1、和谐主义诉讼模式

关于诉讼模式，我国学者关于诉讼模式的界定主要有两种观点：一是本质属性说。这种观点认为模式能够反映某一事物本质属性的抽象化样式，是指某一系统的结构状态或过程状态经过简化、抽象所形成的样式，它是对某类事物或行为特征的概括或抽象。二是诉讼地位及法律关系说，并将模式与形式、结构、构造视为具有相同的含义。认为模式是对一定事物的内部各个要素的地位及其相互关系的描述。[16]不管采用何种学说，但是一般认为诉讼模式就是反映了诉讼的本质特征，描述了民事诉讼结构、程序以及要素之间的关系，具体就是法院与当事人在诉讼中的诉讼权限的分配关系。

在理论上，民事诉讼模式的基本分类是当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式。[17]职权主义的含义，是指法院在诉讼程序中拥有主导权。该原则可分为职权进行主义和职权探知主义两个方面的内容。与当事人主义相对，职权主义是指在民事诉讼中，程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等全部由法院为之。我国学者一般认为，前苏联和东欧国家的民事诉讼模式属于职权主义。在资产阶级革命以前，欧美各国的民事诉讼普遍贯彻实施的就是职权主义，资产阶级革命后一度改行当事人主义。在19世纪的产业革命浪潮中，以至整个20世纪，各国在修改民事诉讼法时又加强了职权主义的色彩。[18]

和谐注意诉讼模式是一种与当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式不同的新的诉讼模式，“和谐诉讼模式”是最高人民法院肖扬院长在今年一月召开的第七次全国民事审判工作会议上首次提出来的。他指出：“民事诉讼应当是和谐的、有利于纠纷及时了结的诉讼，不应当是相互顶牛的、没完没了的诉讼。法官在诉讼过程中应当通过适当行使释明权来弥补当事人诉讼能力的不足，真正从实质上解决社会纠纷，防止让法庭变成单纯的诉讼技巧的竞技场，要让每一个案件的当事人在诉讼过程中亲身感受到人民司法的温暖。[19]

和谐诉讼模式，是站在我国经济社会发展新的历史起点上提出的一个崭新命题。符合世界司法改革的趋势，弥补了当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式各自的不足，吸收了二者的优点，是我国司法制度的一个重大的创新。它的提出为界定实体法和程序法之间的关系提供了新的视野，注入了新的血液，笔者认为和谐诉讼模式进一步肯定了民事实体法和程序法之间和谐、互动的关系。

2、当下民事实体法和程序法关系的新析

和谐主义诉讼模式的根本目的，不是仅仅为了在法律程序上解决纠纷，而是让当事人之间的民事纠纷从产生它的环境中彻底消除，并让社会关系恢复到或者达到一种真正的和谐状态，是一种恢复性司法。在这一诉讼模式下，法官与当事人之间是一种互动和协作的关系，诉讼是法官与当事人共同促进的作业。法院和当事人之间以及双方当事人相互之间的自主对话与交流、充分协商与沟通，是和谐主义诉讼模式运作的基本机制。[20]

笔者认为：当事人主义和职权主义诉讼模式，是当今世界国家诉讼模式的两大基本类型。这两种诉讼模式对于有效地解决社会纠纷曾发挥了重要作用。但随着经济社会条件和司法观念的发展变化，这两种诉讼模式在实践中难以充分满足现代社会妥当解决社会纠纷的需要。当事人主义诉讼模式将诉讼活动的主导权完全赋予双方当事人，法官只是消极、被动的裁判者。职权主义诉讼模式则走向另一个极端：法官将案件事实的探明权和诉讼程序的控制权完全集中在自己手中，当事人没有自己独立的诉讼地位，不能根据自己的意志支配和处分实体权利和诉讼权利，当事人的自主意志和自由处分权利往往得不到应有尊重。[21]

其实，在笔者看来当事人主义和职权主义诉讼模式从某种程度是一元论的具体体现。当事人主义模式重视程序价值，程序优先；职权主义诉讼模式重视实体公正，实体优先；当然这不是绝对的，但是不能否认二者之间这种关系的事实。从世界各国近来进行的司法改革，分别对原有的当事人主义和职权主义诉讼模式进行修补和调整，也体现了各国重新审视实体法和程序法之间的关系。和谐主义诉讼模式摆脱了单纯从诉讼程序上解决纠纷的狭隘视野，将司法诉讼作为一项所有人均可接近和享有的社会福利，着眼于当事人争议的彻底消解。它是从司法诉讼直接关系社会公正和经济发展等社会问题出发，实现诉讼程序从对立走向合作、从对抗走向协商的新型纠纷解决机制，是对传统诉讼理念和诉讼哲学的超越。[22]笔者看来，和谐主义诉讼模式要求树立民事实体法和程序法之间的和谐关系，二者相互联系、相互制约、相互协调，共同解决民事纠纷和实现正义与效率。和谐主义诉讼模式从诉讼理念、制度设计到主体行为的规范，以至诉讼的结果，都要考虑最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素。和谐主义诉讼模式代表一种新型的正义观，它体现了双方诉讼地位的实质性平等和当事人的真实自由，充分兼顾司法公正和司法效率的平衡。所以，在建设和谐主义诉讼模式的指导下，民实实体法和程序法之间就必须是同等对待，都是独立存在，通过司法恢复性来完成诉讼的最终价值。

五、民事实体法与民事诉讼法关系的司法实践考证──互动合作

摆正民事诉讼法和民事实体法的关系，是合理构建民事诉讼制度和理论体系的前提。笔者通过不同的视角论证了二者之间的应然关系是和谐、互动和辩证统一的。但是否也等于说司法实践中也互换了二者建立这种关系呢？司法实践中，二者实然的关系又应该是什么呢？

笔者认为，首先从解决民事纠纷的角度，在司法实践中，实体法和程序法对于诉讼主体都是一样重要。从法理看，实体法和程序法分别发挥着不同的作用，从而顺利的开展诉讼就不可能择一而成。如对侵权案件，《民法通则》以及解释中的实体规定为当事人寻求司法保护提供了依据；但是对于在明确了实体权利后如何实现具体的权利，就要通过《民事诉讼法》以及相关解释才能正常运作。可见，二者在一个具体的案件中，发挥着不可欠缺的功能。其共同作用的物理磁场就是民事纠纷，正是这一个核心要素把二者紧密地联系在一起，形成不可分割的统一体。

同时，民事实体法和程序法之间是互动合作的。一方面，实体法的发展催发新的程序法。如当前的集团诉讼、公益诉讼等新的诉讼形式的出现，在实体上已经基本解决了立法的问题，但是对于具体如何通过诉讼程序来运作就是一个新的诉讼法课题。另一方面，程序法可以创制和促进实体法的发展。比如一些性权利、环境