建筑工程分包的执法

建筑工程分包的法律分析建筑工程分包市场是随着劳动生产率的提高和社会分工发展的必然产物，是人们追求建筑市场效率，实现有序竞争的迫切需求。加入WTO后，积极发展建筑工程分包市场更是建筑业企业与国际接轨的客观要求。目前，在国内建筑分包市场存在着，违法法分包、非法分包，非法挂靠、主管部分或行政部门强行指令分包行为，牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了社会利益，大量引入低素质劳动力，使工程质量和安全生产存在隐患，承发包双方之间主体地位不平等的情况，使分包人合法权益受到损害，造成分包人生产困难，职工生活困难的现象，总分包关系在一定程度上滋生腐败。因此，正确认识与处理分包的行为，从法律上完善对建筑工程分包市场的管理，规范建筑市场，维护国家财产不受损害，维护劳动者的合法权益，杜绝腐败，维护社会稳定有着重要的意义。本文通过对建筑工程分包的概述，介绍分包的形式，分包活动的特征，结合合同法、建筑法有关法律条款，论述了建筑工程分包合同的性质，是并存的债务移转，不是“第三人代为履行”；讨论了建筑工程分包合同民事责任关系，合同相对性原则，建议地方立法制约分发包人带资、垫资承包工程的心理，增强保护分承包人利益；区分建筑劳务合同与劳动合同，以及对建筑工程分包的监督管理等方面做了论述。随着建筑劳动生产率的提高和社会分工的发展，从法律上完善对建筑工程分包市场的管理是加入WTO后国内建筑企业与国际接轨的客观要求。在国内建筑分包市场存在着：违法分包、非法转包、非法挂靠等行为的存在，牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了社会利益；低素质劳动力的进入，也是工程质量和安全生产的隐患；现实中，承发包双方之间不平等的情况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害。因此，正确认识与处理分包的行为具有十分重要的意义。本文从分包的定义，特征入手，对违法分包、转让、挂靠等行为进行粗浅探讨，以期抛砖引玉、共同推动、促进建筑工程分包市场行业的健康发展。一、建筑工程分包合同的概述（一）建筑工程分包合同的概念。建筑工程分包合同是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位，该承包人不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的合同。分包活动中，作为发包一方的建筑施工企业是分发包人，作为承包一方的建筑施工企业是分承包人。根据交易对象的不同，建筑工程分包包括专业工程分包和劳务作业分包两类。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。（二）建筑工程分包活动的特征1、首先，主体是特定的。一般的，分发包人是直接从建设单位承接工程任务的建筑业企业，分承包人是从分发包人那里承接工程任务的专业承包企业或者劳务分包企业；两者在市场中的地位是平等的。建设单位不是分包市场的主体。建设行政主管部门或工商行政管理机关等部门也不是分包市场的主体，它们是建筑市场管理的主体，它们与市场主体之间的关系是建筑市场管理活动的纵向的行政关系。2、其次，客体是特定的。分包交易的客体是承、发包双方的权利义务共同指向的对象，包括承、发包范围内的专业性建筑产品或建筑劳务。交易客体必须是建筑工程中由法律、法规或规章规定允许分包的部分，或者从反面理解，交易客体不得是法律、法规或规章禁止分包的部分。3、最后，主体之间的关系是横向的平等的财产关系。它根源于承发包双方之间的地位平等。但不平等的情况现实存在，不过这也恰说明，我们需要发展分包市场并对其引导、管理和监督。（三）建筑工程分包行为的原因：1、技术上需要。总承包商不可能，也不必具备总承包合同工程范围内的所有专业工程的施工能力。通过分包的形式可以弥补总承包商技术、人力、设备、资金等方面的不足。同时总承包商又可通过这种形式扩大经营范围，承接自己不能独立承担的工程。2、经济上的目的。对有些分项工程，如果总承包商自己承担会亏本，而将它分包出去，让报价低同时又有能力的分包商承担，总承包商不仅可以避免损失，而且可以取得一定的经济效益。3、转嫁或减少风险。通过分包，可以将总包合同的风险部分地转嫁给分包商。这样，大家共同承担总承包合同风险，提高工程经济效益。4、业主的要求。业主指令总承包商将一些分项工程分包出去。通常有如下两种情况：（1）对于某些特殊专业或需要特殊技能的分项工程，业主仅对某专业承包商信任和放心，可要求或建议总承包商将这些工程分包给该专业承包商，即业主指定分包商。（2）在国际工程中，一些国家规定，外国总承包商承接工程后必须将一定量的工程分包给本国承包商：或工程只能由本国承包商承接，外国承包商只能分包。这是对本国企业的一种保护措施。以上两种情况，业主对分包商有较高的要求，也要对分包商作资格审查。没有工程师（业主代表）的同意，承包商不得谁便分包工程。由于承包商向业主承担全部工程责任，分包商出现任何问题都由总包负责，所以分包上分包商的选择要十分慎重。一般在总承包合同报价前就要确定分包商的报价，商谈分包合同的主要条件，甚至签订分包意向书。二、建筑工程分包的现状分析（一）建筑工程分包的合法要件的理论分析：1、主体要件。工程分发包人要具有分发包工程或劳务的资格，工程分承包人要具有完成工程项目的能力。分承包人依据分包合同对分发包人负责，分发包人依据主合同对建设单位负责；同时，分承包人就分包的项目对建设单位负连带责任。所负责任，包括技术、质量、安全、经济等法律责任和管理责任。这里的责任，包含两层含义：其一是履行责任的过程，其二是承担责任的后果。2、意思表示要件。两层含义：首先，一般的，工程实行总和管理责任。这里的责任，包含两层含义：其一是履行责任的过程，其二是承担责任的后果。3、意思表示要件。两层含义：首先，一般的，工程实行总分包的意思，必须由建设单位、分发包人、分承包人三方协商一致且表示真实。分发包人人发包专业工程时，必须经建设单位同意：可以在主合同中约定允许分包；主合同中未作规定的分包活动，应在分包之前征得同意。劳务分包可以由分发包人决定。其次，无论是专业分包还是劳务分包，其合同内容都必须由分发包人和分承包人协商一致；内容必须真实，不能有欺诈和胁迫情形。4、客体要件。凡分包的工程必须是国家法律和公共秩序允许分包的工程；凡国家法律禁止或公共秩序不允许分包的工程不得分包。5、形式要件。分包合同必须采用书面形式。分包合同是建设工程合同的一种，而建设工程合同的书面形式的要求在《合同法》第270条和《建筑法》第15条均有明确规定。这种形式要件，不仅是建设工程合同自身特殊性的要求，更是建设工程合同外部管理的要求；必要时还须经过公证或鉴证。只有以上要件同时成立，方构成合法有效的工程分包行为。（二）违法分包活动的具体形态及法律分析我国现行的法律法规将违法实施分包活动的具体形态概括为违法分包、转包、挂靠、指定分包等。结合目前我国的法律规定大致包括：1、主体要件缺陷。（1）不具备从建设单位承包工程资格的分发包人实施分包活动。例如，专业资质承包人承包总承包业务后实施分包，此时主合同违法，基于不合法的主合同不能产生合法的分包合同；分承包人无资质或超越资质承接分包工程的。确定这两种情形为违法形态，其法律依据是《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”（2）具有总承包资质的建筑施工企业将劳务作业分发包给总承包企业；具有总承包资质的建筑施工企业将专业施工分发包给不具备相应专业资质的总承包企业。但是，这两种情形似乎无充分法律依据，只能从《建筑业企业资质管理规定》的出台背景极其相关规定的精神、实施意见推知其违法；尽管从民事行为角度不能确认该情形无效，但确认其行政违法是足够的。（3）转包。转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。转包表现为将承接的工程不负任何责任的分包/转让出去的行为；肢解分包，在法律上视为转包。《合同法》272条、《建筑法》28条，对转包均予以禁止。如《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定，“…禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”2、意思表示要件缺陷。（1）专业施工分包未取得建设单位同意：既没有在主合同中约定，也没有取得建设单位其他形式的同意（实行招标投标的，分发包人也没有在投标文件中载明分包意图）。《建筑法》第29条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”（2）主管部门（强行）指定分包；建设单位（强行）指定分包。对于这两种情况，《建筑法》第23条规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。具体认定中，如果分发包人有足够证据表明其被迫接受关于分包的指定，才构成意思表示要件缺陷。（3）挂靠。挂靠行为指建筑单位转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程；工程项目管理机构的管理人员及技术人员不是本单位人员；建设单位的工程款直接进入工程项目管理机构财务等行为。一些有资质的建筑企业从纯经济利益的角度出发，将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体（个人、其他组织、企业）承接工程，并收取管理费用。被挂靠方往往声称其实施的是分包活动。挂靠在法律上认为是关于身份的欺诈，为法律所禁止。《建筑法》第26条规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。“这可以看成是法律以禁止的形式对挂靠所作出的定义。3、客体要件缺陷。（1）将主体工程分包的。（2）将专业工程非劳务部分分包的（即专业施工再分包）。（3）劳务工程再分包的。建筑工程作为交易客体，并非没有任何限制地都可以实施分包。《合同法》第272条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。本条还和《建筑法》第29条同时规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。4、形式要件缺陷。（1）未采用书面分包合同；（2）分包合同过于简单。如前所述，第一种情况的违法性是显然的。对于第二种情况，我们可以参见《合同法》有关内容。《合同法》第275条规定，“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”而分包合同应当属于施工合同的一种。当然，形式要件缺陷可以通过补正予以补救。三、建筑工程分包合同的法律责任（一）建筑工程分包合同的性质。1、在法律性质上，建筑工程分包合同属“并存的债务移转”。债务移转，又称债务承担，指基于当事人协议或法律规定，由债务人移转全部或部分债务给第三人，第三人就移转的债务而成为新债务人的现象。广义的债务承担应包括免责的债务承担和并存的债务承担（《合同法》第84条）。所谓并存的债务承担，指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。结合实际情况，建筑工程分包合同应当属于“债务人与第三人，或者债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入债的关系”的这种情况；显然，在这里，债权人即建设单位，债务人即分发包人，第三人即分承包人。这种情况下，债务人与第三人承担连带责任。2、建筑工程分包合同不属于“第三人代为履行”（《合同法》第65条）的情况。第三人代为履行，指当事人约定由第三人向债权人履行债务，但是第三人并没有加入到合同关系中来，也没有承担债务而成为合同当事人；发生纠纷时，第三人并无直接的法律责任。同时，建设工程合同也不属于“免责的债务承担”。在免责的债务承担中，第三人就移转的债务完全取代了债务人的法律地位，原债务人相当于免责了。（二）建设工程分包合同的民事责任关系问题。1、建筑工程分包合同的民事责任主要涉及到工程的工期、质量、造价、安全等方面，这里不去讨论民事责任的具体内容，而讨论民事责任关系问题。之所以谈这个问题，是因为在这个问题上，我国《合同法》和《建筑法》较之传统民法理论有较大的突破；并且这种突破尚未引起有关建设（建筑）行政主管部门和分包合同当事人的充分注意。在总包合同和分包合同的联系结构中，建设单位与分发包人之间存在合同法律关系，故分发包人按总包合同的约定对发包人负责。分发包人与分承包人之间也存在合同法律关系，分承包人按分包合同的约定对分发包负责。这两个合同关系彼此相对独立。然而，分包人与发包人之间则不存在合同法律关系。按照传统民法中的合同相对性原则，合同关系是当事人之间的特别关系，债务人仅仅对债权人负有对待给付义务及附随义务，其他第三人不能享有权利和承担义务，进而会导致：如果因为分承包人的行为引起总包合同的不履行或不适当履行，分发包人须向建设单位承担违约等责任，分发包人只有在向建设单位承担责任后，才有权向分承包人追偿，但建设单位却无权直接追究分承包人不履行行为的违约责任。涉但是，胀《合同饰法》欣第申27坊2亭条规定惑：鲁“宇…睁，第三弓人就其皂完成的献工作成锈果与总怜承包人愚或者勘鸟察、设肌计、施送工承包堪人向发魂包人承但担连带肝责任午。丈…推”沿《建筑撞法》续第愁2歪9粉条丧第纹2峡款同时围规定阶：初“涂…感总承包原单位和剃分包单旺位就分箭包工程胶对建设乱单位承剥担连带介责任般。筒…童”动这里所滥谓连带午责任是僻指，对睡分包工病程发生换的违约依等责任跨，建设采单位既征可以向果分发包突人请求被赔偿，拳也可以疫向分承浊包人请摄求赔偿仁，分发掘包人或鼻分承包完人进行降赔偿后幅，有权筝利根据西分包合缝同对不积属于自金己的责结任赔偿悲向另一拌方追偿对。很显姑然，这朴里已突究破了合墓同相对谦性原则枪。这无弟疑增大简了分发扭包人的慧赔偿责牢任，故店能促进欧分承包贱人的履督约意识里并加强准管理。克此外，滋这种连橡带责任疑关系，秃在上述困两部法农律中均数属强制锐性规定违，不以蝇当事人歪的约定晓而排除循，如分娘包合同搂中有相辅反约定历，则属浓无效条遥款。上伟述规定绵显然对基建设单覆位有利倘，在我关国实施恰的建设倒工程，爽如有外徐国（总事）承包曾人参加灭，我国燃的建设所单位应殃当在选务择合同堡适用的枯法律时袖力争选闭择适用弓我国法钳律。一支般情况状下，依很赖于总油包合同哪而存在撇的分包丛合同与劈总包合装同适用雀相同的担法律，倾故分包造人也须际对建设凤单位负渗责铜。蔽址然而，停如果建括设单位倡的过错者导致分谣包合同胞不能履独行给分标包人造龙成损失崖，则分匀承包人毁只能向陈分发包雪人请求慰赔偿；辱分发包各人赔偿轰后，有疏权根据袄总包合营同向发薯包人追湖偿何。驳虽2冠、实践嘉中，建召设单位演按约支歌付工程絮进度款耗后，分蹄发包人继却不及捷时地向燕分包承孟包人拨零付分包滨部分的充相应款组项，造尼成分包市人生产烘困难、免职工生用活困难隔的现象降时而有环之。在观我国当蔑前的建铅筑市场萝上，宇分承包育人所处扬的这种夏弱势地淡位，已银经引起泥地方建菊设（建鼠筑）行米政主管筐部门注聋意。于伍是有些盲地方法诱规中就底出现了谨这样的依规定住，标“两发包人锦按约支佳付工程蝴进度款骗后，（心总）包访人应及题时地向啊分包人于拨付分圾包部分猎的相应误款项衔。侄”芽我认为归，这种照规定的喘出发点压是好的昂，但却诚容易引玩起误解咱。建设队单位如保果不（抬及时）没支付工喘程进度车款（实青践中，幸带资、瓶垫资承伟包即是性），怎骆么办？途分发包纤人是否残就可以垦不及时属地向分提包承包司人拨付她分包部袍分的相睛应款项收呢？我钞认为，探不可以软！其实限，加强抛保护分堂承包人缝的利益秤与加强烛其责任挑应当是嚼统一的华；作为表分包合圆同的当毛事人，船分发包梨人与分戏承包人暂就应当蚊按分包渐合同的违约定履允行合同捡，只要叙分承包用人全面很、正确仁地履行慰了分包扒合同约隐定的义思务，无抖论建设筒单位是辣否向分招发包人姜支付工渐程款项哀，分发矛包人都男应当向溪分包承射包人支躬付分包羽部分的唱相应款给项；只方有这样筹才能真望正保护庄分承包镇人利益曲。故在丛地方行么政立法肃中，上义述规定歇似乎可朵以这样盗表述街：乔“怨分包人犹全面、功正确地奸履行了睡分包合跟同约定悦的义务蜘，分发歪包人应腾当及时价向分承歉包人拨梳付相应弹款项胶。灭”巷这样规桑定的另道一个积抱极意义异就是制哈约分发丧包人带装资、垫继资承包令工程的萄心理，殊同时增吹强在履蹈行总包席合同过绣程中维方护自己凳权利的悟意识针。副刻（三）酷建筑劳奉务分包桂合同与姜劳动合漏同的区疑分琴而所谓劳寄动合同燃，是劳莲动者与秀用人单翼位确立画劳动关旬系，明额确双方折权利义估务的协微议。建嗓立劳动悼关系应颠当订立磨劳动合余同。劳发动合同穿应当采废用书面辈形式。艘而建筑某劳务分窃包合同淋，应当馆是建筑来业企业节之间确拆立建筑荡劳务承暗发包关做系、明辣确双方挡权利义窄务的协锻议。我著认为，废区药分两者周的关键撇是看合轮同双方叫当事人视：双方思均为建吩筑业企周业的，疲为劳务辫分包合高同；双内方有一闸方是自涌然人的酬，为劳寿动合同喇。对两绣者实施剥行政管衡理的主崇体也不所一样：吧建筑劳帝务分包订合同应席当由建族筑市场划管理部妥门进行胁监督管稿理，而透劳动合忌同则由饼劳动管她理部门伴进行监籍督管理续。共似（四）滨建筑工森程叫绑工程分薄包的监聪督管升理气防1酬、监督信管理的桥