社会管制模式与标准的确立

社会管制模式与标准的确立第一页，共二十八页，编辑于2023年，星期日前言社会管制

——通过一系列的标准对带来外部负效应的行为加以制约。

强化社会管制，不等于简单的禁止，强化社会管制，最重要的是各种标准的确定与建立。如果缺乏确定、合理的标准，那么，加强社会管制要么成为某些部门任意妄为的遮羞布，要么变成流于形式的口号。

同时，标准的建立过程是与管制模式的选择密切相关的，一个确定的管制模式将直接影响甚至决定标准的建立。第二页，共二十八页，编辑于2023年，星期日分析框架

1、美国社会管制模式的发展历程

2、管制模式发展过程中行政权、立法权与司法权的影响

3、管制模式对管制标准建立的影响

4、对中国的借鉴意义第三页，共二十八页，编辑于2023年，星期日一、美国社会管制模式的发展历程1.1“国会控制”（CongressionalControl）模式

该模式主要运用于19世纪末到20世纪40年代中期（1946年《行政程序法》颁布前），尤其是罗斯福的“新政”时期，主要是经济管制的模式。监管机构通过对垄断行业的市场准入、价格、质量标准和服务的监管维护市场秩序。监管机构的管制，被严格限制在建立机构时的个案法授权之中，如何授权和授权范围完全掌握在国会手中。第四页，共二十八页，编辑于2023年，星期日1.2监管机构“自我控制”（Self-Control）模式

从国会1946年颁布《行政程序法》开始，持续到20世纪70年代末。最显著的特征是：独立监管机构拥有半立法、半行政和半司法的“三位一体”的权力。

20世纪70年代至80年代，政府设立了一大批新的监管机构，如环境保护局、职业安全与健康署等，以保护人的生命、健康和安全，免受消费品、工作场所、环境污染带来的侵害。由于没有一个机构集中审核和协调监管机构的规章，以“命令―控制”方式进行管制，结果导致了机构臃肿、规章繁多、规章之间重复和冲突，反而影响了市场效率。第五页，共二十八页，编辑于2023年，星期日1.3成本―收益（cost-effectiveness）分析模式

1980年国会批准在总统预算管理办公室（简称OMB）中建立信息与管制事务办公室（简称OIRA）。监管机构被纳入OMB和OIRA监管范围。监管机构制订和发布规章，必须提交成本―收益分析的报告，OMB和OIRA既要审核监管机构的规章草案，提出意见，将审核后的重要规章提交国会审核，又要向国会报告联邦政府管制的总成本和总收益。

OIRA的设立，克服几十个监管机构各自为政、信息不通的弊端，避免规章之间的冲突和重复。第六页，共二十八页，编辑于2023年，星期日二、美国管制模式改革中的主要推动力量与影响因素

2.1总统行政权的推动

2.2国会立法权的影响

2.3法院司法权的影响第七页，共二十八页，编辑于2023年，星期日2.1总统行政命令的推动作用

福特1973年签署了“11821号行政命令”。该命令中体现的管制的成本―收益分析方法，为以后的改革提供了思路。卡特于1978年3月签发了“12044号行政命令：管制分析”，规定：监管机构用成本―效益衡量管制的效率，制订新规章，要对受规章影响的行业、企业、就业和消费者进行分析，要有利于就业和经济增长。里根1981年3月发布了“12291号行政命令”。指出管制目标是社会净收益最大化，必须使管制对社会的潜在收益超过社会的潜在成本。其次，建立了成本―收益分析的程序，提出了主要规章的衡量标准。布什继任总统后，坚持执行里根的12291号行政命令。第八页，共二十八页，编辑于2023年，星期日

克林顿加速管制改革的进程，1993年9月30日签发了“12866号行政命令：管制的计划与审核”。12866号行政命令有以下几个特点：第一，管制理念的改革。管制理念定义为：更集中、更有灵活性、更有力度、更有效率、个人和企业更少负担的市场化管制。第二，管制方法的改革。监管机构以成本―收益的方法替代传统的“命令―控制”的方法，依靠市场激励，使用绩效标准，在有效满足个人偏好和企业利润目标的同时，使社会公共利益最大化。第三，统一联邦管制程序和判断标准。所有的联邦监管机构提出一个规章草案时，应评估规章的成本和收益。由于某些成本和收益很难量化，因此，对提出的规章草案和待修正的规章应有一个合理的判断：即证明管制获得的收益和为它支付的成本是适当的（Benefitsintendedregulationjustifyitscosts）。乔治·W·布什上任后，继续执行克林顿的12866号行政命令。第九页，共二十八页，编辑于2023年，星期日2.2国会立法：基于管制的成本—收益分析

1995年以前，国会对管制的成本―收益分析的立法，持观望态度。1995年以后，国会则通过了十几个管制的成本―收益分析的法案，使管制制度发生了根本性变化。

2.2.1建立成本―收益分析的法律制度

2.2.2建立联邦管制的总成本和总收益的报告制度

2.2.3建立国会审核规章的制度第十页，共二十八页，编辑于2023年，星期日2.2.1建立成本―收益分析的法律制度

《1995年无资金保障施令改革法》第一次规定联邦监管机构制定规章时必须使用成本―收益分析的原则、程序和方法，要求监管机构分析管制对州政府、地方政府和种族地区政府的影响，分析管制对生产力、经济增长、就业、物价和工资的影响；第一次规定联邦监管机构实施管制的衡量标准，即管制的收益大于管制的成本、或者管制的收益能够证明为它所支出的管制成本是合适的。

《2002年管制改进法》规定，成本―收益分析必须作为监管机构制订规章的原则、程序和方法；管制影响的分析要作为规章草案的有机组成部分；必须加强政府的责任和提高管制的质量。第十一页，共二十八页，编辑于2023年，星期日2.2.2建立联邦管制的总成本和总收益的报告制度国会在1996年通过《1997年财政、邮电业和政府一般拨款法》第645条规定，美国公众有权知道联邦政府监管机构管制的成本―收益和经济绩效。从1997财政年度起，OMB和OIRA在每年的9月30日之前向国会提交联邦管制的成本―收益分析的报告。

第十二页，共二十八页，编辑于2023年，星期日内容：第一，在切实可行的范围内对年度联邦管制的总成本与总收益进行评估（包括可以量化与不能量化的结果）。第二，分析联邦管制对州政府、地方政府、种族地区政府、小企业、工资和经济增长的影响。在联邦政府没有拨款的情况下，州政府、地方政府和种族地区政府执行联邦政府的规章，会加重其财政负担。对小企业来讲，政府管制规定统一的标准，小企业会承担更高的管制成本。就工资和经济增长而言，任何一项管制的成本最终通过价格和税收转嫁到雇员、消费者和企业头上，可能产生降低工资和阻碍经济增长的副作用。第三，提出改革联邦政府管制的建议。监管机构每年对5年以前的所有规章进行一次全面检查和审核，确定规章中哪些正在发挥作用、哪些需要修改和哪些过时而要废除。第十三页，共二十八页，编辑于2023年，星期日2.2.3建立国会审核规章的制度

《1996年国会审核法》规定，OIRA审核对经济影响达到或超过1亿美元的重要规章后，再提交到国会审核。国会可能通过也可以通过一项“联合否决权”否决这些重要规章，目的是限制监管机构滥用国会授权，从而控制管制对市场的侵害。通过上述法案，国会最终从法律上确立了成本―收益分析作为监管机构制订规章的原则、程序和方法，并通过评估成本―收益，检验管制的绩效，从而建立了市场化的管制制度。第十四页，共二十八页，编辑于2023年，星期日2.3法院对成本——收益分析的判例国会通过的上述法律，基本确立了成本―收益分析的管制体制。但只有经过法院司法审查，监管机构的规章才能顺利实施。一旦第三方提起诉讼，司法审查就有可能否决或推翻监管机构的规章。“1980年产业联合部、美国劳工联合会―产业工会联合会诉美国石油协会”和“1981年美国纺织制造业协会诉多诺万”的两个案件中，法院否决了监管机构使用成本―收益分析原则制定的规章。法院的观点：成本―收益分析有许多不确定性因素，以不确定性因素评估的成本―收益，不能令人信服。如果使用成本―收益分析原则，就给了监管机构一种无限度制定规章的自由裁量权。

1999年华盛顿巡回法院审理“美国货车运输联合会诉美国环境保护局”案，判决：当环境保护局制定国家环境空气质量标准时，成本―收益分析是没有用的。最高法院随后在审理惠特曼诉美国货车运输联合会一案时裁决，环境保护局制定的质量标准符合管制的判断标准，即收益大于成本或证明是在适当的成本下取得的收益，推翻了华盛顿巡回法院的裁决。第十五页，共二十八页，编辑于2023年，星期日从上述几个判决案例中可以看出，法院的观点在逐步转变，并最终在事实上接受了管制的成本―收益分析的程序：法院认可成本―收益分析方法为管制提供了理性的、合适的和必要的理论基础；承认监管机构以成本―收益分析作为制订规章的分析方法、决策程序和依法行政的工具；允许监管机构对涉及有关生命、安全、健康和环境保护等难以量化的非交易商品，在制定规章和实施管制时，依照成本―效益分析原则，重在质量分析，并使社会福利最大化。

从以上分析可知：美国的社会管制模式是在它特定的政治制度、历史背景、价值观念、经济环境中生成和规范的，也是在不断调整、不断改革中逐步成熟和发展的。第十六页，共二十八页，编辑于2023年，星期日三、管制模式对管制标准建立的影响

前面已经谈到社会管制最经常使用的手段是制定各种标准约束企业行为，而在不同的管制模式下，标准的制定也将大为不同，同时又将影响到标准本身的合理性和权威性。

第十七页，共二十八页，编辑于2023年，星期日3.1标准的定义标准是为在一定的范围内获得最佳秩序，对实际的或潜在的问题制定的共同的和重复使用的规则、指导原则或特性的文件。第十八页，共二十八页，编辑于2023年，星期日

社会管制中所强调的标准，是强制性的标准，即必须得到强制执行，否则就无所谓管制。

下列标准属于强制性标准：

1．药品、食品卫生、兽药、农药和劳动卫生标准；

2．产品生产、贮运和使用中的安全及劳动安全标准；

3．工程建设的质量、安全、卫生等标准；

4．环境保护和环境质量方面的标准；

5．有关国计民生方面的重要产品标准等。标准问题，与每个人的生活有着密切的关系。社会管制领域的标准尤其重要，标准作为社会管制的依据，其本身的正确程度和合理性就直接影响着社会管制本身的有效性与合法性第十九页，共二十八页，编辑于2023年，星期日3.2不同模式下标准的建立

判断社会管制标准合理性的标准，借用法学家齐佩利乌斯（Zippelius）的话，合理的管制标准应该符合“社会中具有支配力的法伦理”标准。同时也应该是整个“主观法律秩序”的标准。概括说来，一个合理的标准应该是既能够有效地消除外部性，同时又不至于让企业承担过多负担而压抑一国或一个地区经济发展的活力。第二十页，共二十八页，编辑于2023年，星期日3.2.1命令——控制模式下标准的建立

社会管制要求政府对行为做出规定。命令和控制意味着管制当局决定被管制企业必须采取什么样的技术。然而，一旦强行规定，被批准的技术必须如何如何的时候，命令和控制就可能意味着，所选择的是所可能有的最大程度的安全，而完全不顾经济成本会有多大。因为，如果使用者使用的技术是得到批准的技术，那么它们将失去寻求最有效率的办法的动机，势必导致忽略经济成本。

第二十一页，共二十八页，编辑于2023年，星期日

命令和控制也意味着，管制当局有可能对不同受管制企业实行不同的标准，如有时会允许已有的现存工厂比新的工厂所必须达到的标准更低一些，已经处于使用之中的产品可免受控制标准的限制，而新的产品则必须满足严格的要求。某些情况下，更新一个现存设备比设计和建造一个新设备花费的代价还要大。因此，实行不同的标准在经济上也许是合理的。然而，这也可以被内部的各种政治力量所左右。那么这也就意味着，命令和控制模式的管制并不一定能保证：环境将如同社会管制所期望的那样清洁，消费者将享有强化社会管制所带来的那样安全。命令——控制模式下监管机构以强行办法制定的标准，极有可能制定出荒谬的标准，因为监管机构在缺乏必要科学分析和数据资料的基础上，不可能清晰知道某一标准应该具体到何种程度。第二十二页，共二十八页，编辑于2023年，星期日3.2.2成本——收益分析模式下标准的建立在此模式下，标准的建立，说到底就是，任何一种标准的制定，在其以规章或法规形式颁布、生效前要进行成本―收益分析，只有收益超过成本的规章才能被通过；生效后每年进行成本―收益分析的评估，评估规章的绩效。然而，在实践中，如何有效地衡量，往往是困扰政府的一个难题。任何的比较只有建立在相等性质的比较对象基础上才有可能进行，比如以货币数量衡量的成本与收益之间的比较，然而，社会管制涉及的往往是能够量化的成本与难以量化的收益。第二十三页，共二十八页，编辑于2023年，星期日同时，此模式下，由于监管机构必须提交成本——收益分析报告，报告需经立法部门审核同意，因此，往往在制定过程中为各种利益集团提供博弈的机会。社会管制的任何一项标准从建议、讨论、颁布到执行，牵扯到方方面面的利益，充满了利益集团之间极其复杂的政治较量，引发分歧、争执和讨价还价。不同的利益主体通过协商、妥协、交涉从而获得合理的管制标准，这样，即使有可能存在寻租，但也会比单纯的监管机构“一言堂”要合理得多。第二十四页，共二十八页，编辑于2023年，星期日各国社会管制领域中的标准制定，都涉及到审核部门特别是政策提案型部门的运作机制。审核部门的可能组成人员包括政府官员、专家以及普通公众。官员参与的基础是“公共利益”，专家参与的基础是专业知识，企业界和公众参与的基础是利益，但两者利益的类别可能不同。但是从全体成员人数和消费者所代表的委员人数的数量关系，以及有关审议内容的专业知识，信息量的关系等角度来看，公众的意见是很难从审议结果中表现出来的。在社会管制领域，企业特别是大企业已经有了很强的谈判能力和俘获政府的能力，公众和小企业的利益，经常受到漠视。标准制定好象是“公共利益”模型，但是实际上产业利益发挥着重要的作用，在特定条件下政府还有着独立于产业部门之外的利益。第二十五页，共二十八页，编辑于2023年，星期日四、对中国的借鉴意义在我国，社会管制模式基本上仍处于“命令——控制”模式阶段，虽然存在一些政策分析机构、专家委员会等，但我国社会管制领域的标准制定中，更多的还是行政机关起着绝对性的主导和控制作用，行政机关在标准制定的技术层面问题上，依赖于自己能够控制的自己系统内或者“体制内”的专家乃至专门技术委员会，但对于技术所勾连出来的政策问题，政治和经济问题，则保留完全的控制权。所涉及的专业委员会，并非真正外国法意义上的咨询委员会。而且目前看，