分析国际投资法律制度

分析国际投资法律制度第五章国际投资法律制度

第一节国际投资与国际投资法的概念第二节东道国的外资法第三节资本来源国的对外投资法第四节 国际投资法律保护的一般方面第五节国际投资的国际法律制度第三节资本来源国的对外投资法

资本来源国亦称“资本输出国”，是与“东道国”相对应的一个概念。资本来源国的对外投资法律制度主要包括以下内容：

一、对外投资鼓励制度

（一）税收优惠（二）财政支持（三）其他鼓励措施

第一类是信息援助。第二类是技术援助。

二、海外投资保险制度

（一）海外投资保险制度的概念和基本特点海外投资保险制度是指以资本来源国的政府授权保险机构为保险人，以本国的海外投资者或者其所拥有的外国实体为被保险人，以被保险人在东道资所可能发生的非商业风险为保险危险的保险制度。1．以资本来源国的政府授权保险机构为保险人；2．以本国的海外投资者或其所拥有的外国实体为被保险人；3．以被保险人在东道资所可能发生的非商业风险为保险危险。（二）海外投资保险制度的主要内容

1．保险的前提（l）必须是发展中国家；（2）必须是与本国签订了投资保护协定的国家；（3）其他特殊的限定。

（二）海外投资保险制度的主要内容2．保险人在各国的海外投资保险制度中，保险人都只能是由各国政府授权的保险机构。海外投资保险制度中的保险人，有的以公司的形式出现，具有独立的法人资格；有的则以政府的一个行政机关或某行政机关中一个部门的形式出现，因而没有独立的法人资格。在后一种情况下，实际上是直接由政府来承担海外投资保险责任。而在前一种情况下，则是由政府所设立的公司来承担海外投资保险责任。

（二）海外投资保险制度的主要内容3．被保险人前面已经指出，在海外投资保险制度中，被保险人是资本来源国的本国海外投资者或其所拥有的外国实体。不过，这只是抽象的概括。具体地，不同国家的海外投资保险制度对被保险人的合格性都有不同的要求。只有那些符合这些要求的海外投资者，亦即合格的投资者，才有资格成为海外投资保险的被保险人。

（二）海外投资保险制度的主要内容4．保险范围

（1）外汇险。

（2）征用险。

（3）战争险。

（4）支付险。

二、海外投资保险制度

（一）海外投资保险制度的概念和基本特点（二）海外投资保险制度的主要内容1．保险的前提2．保险人3．被保险人4．保险范围

5．保险标的的合格性

保险标的是指保险合同中的投保对象，即可能发生保险危险的载体。保险标的的合格性，在海外投资保险制度中，是指成为保险标的所必须满足的要求。

5．保险标的的合格性（l）保险标的必须是新投资。这里的所谓“新投资”不仅包括新成立的公司、企业，还包括原已存在的公司、企业等以发行新股等方式所追加的新投资。但是，从原来的股东手中取得转让的股权，不在新投资之列。

5．保险标的的合格性（2）保险标的必须是为东道国所接纳的投资。只有对于为东道国所接纳的投资，其在东道国所承受的非商业风险才是可能的风险，因而可以成为保险危险。而如果投资不为东道国所接纳，那么该投资在东道国所承受的非商业风险就已经不是可能的风险，而是现实的风险了，——东道国对该投资采取某种不利措施已应在预料之中，因而不能成为保险危险。

5．保险标的的合格性（3）保险标的可以是股权形式的直接投资，也可以是债权形式的间接投资。（4）保险标的不得是法律所明确排除的投资。（5）保险标的必须是法律所明确规定范围内的投资。6．保险费、保险金额、保险金和保险期限

保险费是由被保险人向保险人支付的，作为保险人的保险义务对价的金钱。保险金额是保险合同中规定的，当保险危险实际发生时，保险人对被保险人赔偿的最高金额。在海外投资保险中，保险金额一般并不是作为保险的投资的全额，而只是它的一部分，通常是80％一95％。

6．保险费、保险金额、保险金和保险期限

保险金是当保险危险实际发生时，保险人向被保险人实际赔偿的金额。保险金除与保险金额直接相关外，还与保险标的的实际损失程度直接相关。因此，保险金可能等于或小于保险金额，但不能大于保险金额。6．保险费、保险金额、保险金和保险期限保险期限是保险合同的有效期限。海外投资保险的保险期限通常为5－20年，由保险人和被保险人在保险合同中来具体规定。保险期限与保险费率常常密切相关。一般而言，保险期限超长，保险费率也就越高。7．保险赔偿和代位求偿权

一旦保险危险发生，而且被保险人依保险合同的规定，适当地证明了所发生的保险危险已经对保险标的造成了损失，那么，保险人就应履行其保险赔偿的合同义务。在保险人根据海外投资保险合同向被保险人支付了保险金以后，保险人就取得了代位求偿权，即依据其所继承的被保险人对保险标的所享有的权益，就保险标的在东道国所遭受的非商业损失，向东道国政府索赔的权利．不过，在不同国家的海外投资保险制度上，保险人取得代位求偿权的情形是不尽相同的。

案例1美国华盛顿国际银行在多米尼加境内投资组建了一家木材公司，经营伐木、制材、出口等业务。此后不久，美洲国家组织的专家们对多米尼加自然资源的概况进行了三次调查研究，在此基础上撰写的专题报告指出：由于林业管理松弛，伐木商乱砍滥伐，多米尼加国内的森林资源日益锐减，并危及国内的水土保持。如不及时采取护林补救措施，长期以往，后果不堪设想。多米尼加政府十分重视该项意见，于是颁布法令，对木材的砍伐和出口实行定量的许可证控制，由此造成华盛顿国际银行投资的木材公司几度停产、经营困难而亏损累累。1968年9月，投保人华盛顿国际银行向美国国际开发署（美国海外私人投资公司的前身）索赔。问题：美国国际银行能否从国际开发署那里取得赔偿？为什么？案例21990年10月1日，卢旺达爱国阵线从乌干达入侵卢旺达，与卢旺达政府军交战。10月9日，卢旺达国防部征收率投保人茶叶进口公司和C-W贸易公司在卢旺达合资设立的一家公司的卡车，用于军需。于是，这两家公司便向美国海外私人投资公司索赔。问题：这两家公司所遭受的损失属于什么险的范围？该损失与保险事故之间是否存在因果关系？第四节 国际投资法律保护的一般方面

外资者在东道国享有什么样的法律地位？如果外资者的权益在东道国受到了损害，那么，他们应诉诸何方寻求法律救济？在外国资本在东道国受到国有化、征用和没收等处理时，外资者是否能够得到补偿？如果能够的话，那么能够得到什么样的补偿？等等。所有这一切，都属于国际投资法律保护一般方面的问题第四节 国际投资法律保护的一般方面一、外资者在东道国的待遇二、国有化或征收一、外资者在东道国的待遇（一）国民待遇原则（nationaltreatmentprinciple）国民待遇原则是指东道国给予外国人在享受权利和承担义务方面，与本国人的待遇相同。在国际投资法的意义上，国民待遇，仅是指东道国给予外资者和有外资参与的企业在享受权利和承担义务方面，与本资者及其企业的待遇相同。实施国民待遇原则的结果，是使外国人在东道国内与东道国本国人在法律地位上平等。一、外资者在东道国的待遇（二）最惠国待遇原则（most－favond－nationtreatmentpnnaple）最惠国待遇原则是指一国作为给惠国，给予作为受惠国的另一国国民的在给惠国境内的待遇，不低于给惠国现在或将来给予任何第三国国民的待遇。

一、外资者在东道国的待遇（三）优惠待遇原则（preferenhaltrcatlnenpinciple)优惠待遇原则是指东道国给予在本国境内的一定外国的国民在贸易、投资、金融、关税。航运等某些特定方面以优于本国国民或其他外国国民的待遇。在国际投资领域，优惠待遇是东道国吸引外资的基本措施之一。一、外资者在东道国的待遇（四）不歧视待遇原则（no－discriminationtreatmentprinciple）不歧视待遇原则是指通过国际法律规范的形式，国家与国家间约定，东道国不把对其他国家所加予的或仅对个别国家所加予的限制等不利措施，同样地适用于待遇接受国，从而使待遇接受国不处于比其他一切国家或大多数国家更不利的地位。

二、国有化或征收

（一）国有化或征收的概念

国有化（nationalization）或征收（exproprixation）是两个相互联系但又有所区别的概念。

国有化或征收间的主要区别是：1．国有化是东道国政府代表东道国国家进行的；而征收既可以由东道国政府代表东道国国家进行，也可以由东道国的其他权力机关（如军事当局等）进行。2．在国有化中，被国有化的外国人的财产最终为东道国国家所拥有；而在征收中，被征收的外国人的财产最终可能为东道国国家所拥有，也可能为东道国的国民或公司所拥有；因为东道国的权力机关在将外国人财产征收后，可再将该财产以某种形式转为东道国国民或公司所有。

（二）国有化或征收的合法性

国有化或征收的合法性与东道国是否有权对外国资本实行国有化或征收，是相互联系的两个问题。对于东道国是否有权对外国资本实行国有化或征收问题，在现代国际法的理论和实践上的回答一般是肯定的。外国国民，无论其是外国的自然人，还是公司等法人或其他团体，一旦进入东道国境内，实际上就处于东道国法律制度的管辖之下。

各国一般没有异议的国有化或征收的合法性标准主要有：1．按照东道国的正常法律程序进行的；2．为了公共利益的实施的；3．不歧视的；这通常是指与在东道国境内的其他外资相比，不存在歧视。（三）国有化或征收的赔偿

如果支配国有化或征收的东道国法律和有关条约规定对国有化或征收不予赔偿，那么，至少在法律上就不存在对国有化或征收的赔偿问题。但是，如果支配国有化或征收的东道国法律和有关条约规定对国有化或征收应予赔偿，下一步就需解决此种赔偿的一系列细节问题，如赔偿的标准、赔偿的范围和损失的估价等。当然，解决这些细节问题的根据也只能是支配国有化或征收的东道国法律和有关条约。

（三）国有化或征收的赔偿关于赔偿的标准，有两种不同的主张，即“充分、即时、有效赔偿论”和“适当赔偿论”。适当赔偿论主要是发展中国家所主张的。按照适当赔偿论，东道国在对外国资本实行国有化或征收时，应对被国有化或征收的外国财产进行适当赔偿（appropriatecompensation）。

（三）国有化或征收的赔偿充分、即时、有效赔偿论是一些主要发达国家所主张的。按照充分、即时、有效赔偿论，虽然为了公共利益和在不歧视的条件下，主权国家虽然有权对其境内的外国资本进行国有化或征收，但其必须对被国有化或征收的外国资本予以充分、即时、有效的赔偿，才是公正合法的。第五节国际投资的国际法律制度

一、双边投资法律制度

二、多边国际投资法律制度

一、双边投资法律制度

双边投资条约是一个通称；其具体的名称常因其内容的不同而不同，比较常见的有《双边投资保证协定》和《双边相互促进（或鼓励，下同）和保护投资协定》。

双边投资条约的主要内容

（l）适用范围

规定适用范围，一般的两种方式：一种是简式规定，即简单概括地对适用范围加以规定。另一种繁式规定，即详细具体地对适用范围加以规定。

双边投资条约的主要内容（2）代位在双边投资保险协定中，代位（subrogation）是一个核心内容。在双边投资保险协定中，代位是指在资本来源国政府的保险机构对本国的海外投资者在东道国所受的非商业风险损失作出保险赔偿后，资本来源国政府即取得该海外投资者就上述损失向东道国政府索赔的权利和其他相关权利。当然，以上仅是代位的一般概念。在双边投资保险协定中，缔约国双方可以依其共同的意志，把代位特定化。

双边投资条约的主要内容（3）对所取得东道国货币或其他财产的待遇

（4）协定争议的解决

双边投资条约的主要内容双边相互促进和保护投资协定（l）适用范围（2）对缔约资的接受和鼓励（3）对缔约资者的待遇（4）国有化或征收及其补偿（5）资金的转移（6）海外投资保险（保证、担保，下同）的代位（7）争端解决（8）其他二、多边国际投资法律制度所谓“多边国际投资法律制度”，就是以多边国际公约（广义的“公约”，包括那些虽未冠“公约”之名，但对多个国家均有法律拘束力的国际文件，下同）的形式，规范多国间投资关系的法律规则和制度的总称。分为区域性的和世界性的。（一）《建立多边投资担保机构公约》

在1985年10月《建立多边投资担保机构公约》（TheConventionEstablishingtheMultilateralInvestmentGuaranteeAgency,MIGA,亦简称《汉城公约》）付诸表决时，中国即对该公约及其所将建立的多边投资担保机构投了赞成票。1988年4月28日，中国正式签署了该公约；同年4月30日，中国政府批准了该公约，从而成为该公约的创始成员国之一。

第五节国际投资的国际法律制度

一、双边投资法律制度

二、多边国际投资法律制度

区域性和世界性（一）《建立多边投资担保机构公约》

在1985年10月《建立多边投资担保机构公约》（TheConventionEstablishingtheMultilateralInvestmentGuaranteeAgency,MIGA,亦简称《汉城公约》）付诸表决时，中国即对该公约及其所将建立的多边投资担保机构投了赞成票。1988年4月28日，中国正式签署了该公约；同年4月30日，中国政府批准了该公约，从而成为该公约的创始成员国之一。

（一）《建立多边投资担保机构公约》l．多边投资担保机构的建立及其法律地位和宗旨

（l）机构的建立及其法律地位（2）机构的目标和宗旨（3）机构的组织结构及其职权

（一）《建立多边投资担保机构公约》2．成员国资格和机构的资本机构成员国的资格向世界银行的所有成员国和瑞士开放。

机构的法定资本为10亿特别提款权。机构的总资本分为10万股，每股票面值为1万特别提款权。机构每一创始成员国，须按票面价值和公约附表A中规定该成员国名下的股份数额认股；其他成员国将按机构理事会决定的资本股份数额及条件设股，但在任何情况下均不得按低于票面的发行价格认股。任何成员国的认股数额均不得低于50股。

（一）《建立多边投资担保机构公约》3．机构的业务（l）承保险别A．货币汇兑风险。B．征收或类似措施的风险。C．东道国政府违约风险。D．战争和内乱风险。

（一）《建立多边投资担保机构公约》（2）合格的投资在公约中，合格的投资有两个方面的要求，即形式方面的要求和实质方面的要求。具有经济合理性，并对东道国的发展有所贡献；符合东道国的法律规定；与东道国所宣布的发展目标和重点相一致；在正常情况下，应能在东道国得到公平、平等的待遇和法律保护。（一）《建立多边投资担保机构公约》（3）合格的投资者

A．投资者如系自然人，则他必须是东道国以外的机构成员国的国民；B．投资者如系法人，则它必须在东道国以外的机构成员国注册并没有主要业务机构，或者其主要资本为非东道国的机构成员国一国或数国，或它们的国民所有；并且，该法人无论是否私营，均按商业规范经营业务；C．如果投资者系自然人，且他具有两个或两个以上国家的国籍，那么，就考虑其是否合格而言，其成员国国籍优先于非成员国国籍，其东道国国籍优先于任何其他成员国国籍。

（一）《建立多边投资担保机构公约》（4）合格的东道国与东道国的认可

公约对合格的东道国规定了两个条件：其一是东道国必须是机构成员国；其二是东道国必须是发展中国家。

东道国对机构担保行为的认可或同意是十分重要的。没有此种认可或同意，机构就不得与任何担保申请人订立任何担保合同。

（一）《建立多边投资担保机构公约》（5）担保条件与担保的限度（6）索赔的支付（7）代位（8）再保险（9）倡议担保（GuaaranteesofSponsorship）（一）《建立多边投资担保机构公约》4．争端的解决（l）关于公约的解释和执行的争端（2）关于机构与成员国间的其他争端（3）关于涉及被保险人或再保人的争端（二）《解决国家与他国国民间投资争端公约》

1965年3月18日，世界银行正式提出了《解决国家与他国国民间投资争端公约》（简称《华盛顿公约》。该公约于1966年10月14日起生效。中国已于1990年2月9日签署了该公约，并于1993年1月7日批准了该公约，从而成为其缔约国。

（二）《解决国家与他国国民间投资争端公约》根据《华盛顿公约》第1条的规定，解决投资争端的国际中心即告建立。中心的宗旨是：依照本公约的规定为各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端，提供调解和仲裁的便利。中心设于世界银行总部所在地华盛顿。

（二）《解决国家与他国国民间投资争端公约》中心的组织机构中心的组织机构主要由行政理事会（AdministrativeCouncil）、秘书处(Secretariat)、调解人小组（PanelofConciliators）和仲裁人小组（PanelofArbitrators）构成（见《华盛顿公约》第3条）。（二）《解决国家与他国国民间投资争端公约》中心的管辖权

根据《华盛顿公约》第25条的规定，中心的管辖权为经双方当事人书面同意提交中心的、缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）与另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端。

中心的管辖权这里，“另一缔约国国民”既包括缔约国的自然人，也包括缔约国的法人。如果当事人双方同意，虽然有些法人具有此一缔约国的国籍，但其受彼一缔约国控制，则在该公约的意义上，亦得视作另一缔约国国民。

中心的管辖权在同意是由缔约国的组成部分或机构表示的情况下，须经该缔约国的批准，除非该缔约国已通知中心不需要予以批准。

中心的管辖权《华盛顿公约》没有具体说明什么是“法律争端”。按照世界银行《关于（解决国家与他国国民间投资争端公约）的报告》中的解释，在该公约中使用“法律争端”(legaldisputes）一词的目的，是为了说明当事人之间权利的冲突属于中心的管辖权范围之内。争端必须是关于法律权利或义务的存在或其范围，或者是关于因违反法律义务而实行赔偿的性质或限度。

中心的管辖权（l）除非另有说明，此种同意即视作同意排除任何其他救济方法，而仅交付中心仲裁。（2）对于此一缔约国国民和彼一缔约国已同