论国际合同中当事人意思自治的限度及论可撤销合同

论国际合同中当事人意思自治的限度山东大学法学院关键词:当事人意思自治弱者保护直接适用的法内容提要:当事人意思自治限度的缺席是我国合同冲突法的重大缺陷之一。欧美冲突法理论和立法已经逐渐废弃“实质性联系”标准和“善意、合法”要求，而弱者保护原则和“直接适用的法”制度也成为针对意思自治的新型限制措施。我国正在起草的《涉外民事关系法律适用法》应根据冲突法和意思自治原则的本质要求以及我国对外交往中的迫切需要，采纳弱者保护原则和“直接适用的法”制度。在经济全球化的今天，国际合同中的意思自治原则获得各国普遍认同，[1]成为国际私法趋同化的典型范例之一。但是，意思自治“原则”获得普遍认可并不意味着具体“规则”的同一。其实，当事人意思自治作为“原则”早在19世纪下半叶就已经在各国立法和司法中普遍确立，[2]当今各国立法的差异和特色不是体现于是否承认当事人意思自治，而是体现于在多大程度和范围内限制当事人意思自治。近半个世纪以来，欧美主要国家对于国际合同中意思自治限度的立法呈现出看似相反的两种趋势：对普通合同放松约束，而对特殊合同加强管制。我国许多国际私法学者依然沉醉在意思自治原则的“自治”一面;对意思自治的限度稍有论及者，则大多纠缠于逐渐被废弃的传统限度。[3]理论的片面导致立法的明显缺陷，我国的意思自治原则堪称世界上最少限制和最为彻底的之一。[4]与此形成鲜明对比的是，欧美诸多国家通过适时调整意思自治的限度而最大限度地保护了本国利益。[5]当前，我国建国后第一部国际私法单行法——《涉外民事关系法律适用法》正在起草之中，[6]而作为单行法起草基础的《民法(草案)》第9编依然沿袭了这一缺陷。[7]强调意思自治原则的限度并用其指导我国的立法，对保护国际交往中我国当事人的正当利益和社会公共利益都十分必要而迫切。本文首先论证当事人意思自治的传统限度，指明有些措施已经逐渐被废而不用;然后介绍晚近意思自治限度的新发展;最后论证我国立法采用意思自治限度的必要性和具体路径。一、意思自治的传统限度[8]安特玛(Yntema)教授在20世纪50年代曾将意思自治的限度归纳为九项之多。[9]当时无争议的五项限度至今仍获得普遍认可，而对于当时存在争议的三个问题即采用分割方法、选择适用国内强行法、合同准据法的效力，如今欧美学界已经达成共识，[10]在我们国内学界也不存在大的争议。至于“实质性联系”标准和与之相关的“善意和合法”要求，欧美学界的观点趋于一致，晚近立法亦随之逐步废弃这两种限度，而在国内学界尚有模糊认识，因此下文集中论述这两种传统限度。(一)合同或交易与当事人选择的法律之间存在“实质性联系”“实质性联系”标准在20世纪中叶以前得到了欧美主要国家和大多数学者的广泛支持。[11]但在该标准风靡理论和实务界时，沃尔夫(Wolff)就明智地主张，允许自由选择任何法律有利于促进跨国商业交往，借“实质性联系”标准限制法律选择往往效果不佳，单单同其他国际合同的经济联系便足以使一份合同具有适用他国法的合理性。[12]拉贝尔(Rabel)发现，赖特(Wright)法官在1939年“维他食品案”中认可了住所分别在纽芬兰和纽约的当事人选择与合同没有任何联系的英国法;不仅该案如此，一份依据英国商业惯例签订的合同选择适用英国法，即使合同与英国法毫无关联，这种法律选择通常不会为英国法院所拒绝，英国法院自身并没有遵循“实质性联系”标准。拉贝尔还深刻地指出，“实质性联系”标准的目的是为了防止法律规避，但这一目的理应通过法律规避制度来实现，而且后者本身也意义不大。[13]诺斯(North)的研究结论证实了拉贝尔的结论，诺斯发现，在英国“其实不存在这种公开判例，仅仅因为缺乏(实质性)联系法院就否定了当事人的选择。”[14]“实质性联系”标准看似合理，其实并无必要。立法者采用意思自治原则的目的是赋予当事人选择法律的自由权，具体参与实际交易的当事人最适宜做出符合自身利益的判断，正常交易中的当事人一般不会选择一个与交易毫无联系的法律。如果当事人恶意地借法律选择损害社会或他人利益，法院可通过公共秩序保留挫败当事人的不当意图。其实，即使规定了“实质性联系”标准，在交通通讯如此发达的现代社会，当事人也可以轻易地制造联结因素。实践证明，沃尔夫和拉贝尔这些当年少数学者的观点是正确的，采用“实质性联系”标准的立法者也逐渐认识到这一标准背后的保姆心态其实并不可取。1994年《泛美国际合同准据法公约》、1986年《海牙国际货物销售合同准据法公约》和1980年欧共体的《罗马公约》都放弃了“实质性联系”标准。[15]现代国内合同冲突法也逐渐放弃了“实质性联系”标准。[16]值得一提的是美国法律的晚近变化。现为美国大多数州所接受的《冲突法重述(第二次)》规定了“实质性联系”是判断当事人法律选择合理性的标准之一。[17]2000年及其以前版本的《美国统一商法典》与此保持一致，也规定了“合理联系(reasonablerelation)”标准。[18]但2001年修订后的《美国统一商法典》一改以往通例，与国内判例和国际立法趋势保持一致，放弃了“合理联系”标准。[19](二)善意和合法“善意和合法(bonafideandlegal)”的要求自从赖特法官在1939年“维他食品案”中提出后就一直面临众多争议，首要的原因是它过分模糊，无从判断依据何种法律确定“善意或合法”。在理论和实践中，“善意”常同“实质性联系”标准相提并论，选择与交易存在实质性联系的法律一般被认为秉持善意;反之，就初步认定当事人的法律选择缺乏善意。[20]英国的经典著作《戴西和莫里斯论冲突法》表明：“合法”标准“显得多余”，或许是指合乎强行法;“善意”标准非常模糊，英国法院“从未用其否定过(当事人的)法律选择”，而且这一标准和公共政策、强行法的适用或“实质性联系”标准很难区分。[21]沃尔夫在质问“善意”标准的多重可能含义之后指出：“仅仅有排除适用某些强行法的意图”可能“既不必然也不足以构成恶意”;“英国法并不反对当事人制造连结点的任何人为因素，这方面与法国法不同。”[22]“善意和合法”要求既不可行，又逻辑混乱。“善意”是一种当事人的主观意图，允许法官据此判断法律选择的效力无疑会导致司法擅断。“合法”如果暗指合乎合同准据法，则存在逻辑上的恶性循环，即依据未知的准据法判断法律选择的有效性;“合法”如果意指合乎法院地的冲突法或强行法则多此一举，因为当事人的法律选择不言而喻应合乎法院地冲突法和强行法。“善意和合法”要求如果用于保护公共利益，则公共秩序保留原则完全可以担当此任，不用如此节外生枝。英国的这一要求往往同法国法中的法律规避制度相提并论。但用法律规避限制意思自治原则同样会遇到实践和理论难题。拉贝尔很早就发现法国的法律规避制度妨碍了国际贸易。这一点就连法国最高法院也承认：“欺诈”意图在大多数情况下难以得到证实。[23]美国霍姆斯(Holms)法官曾精辟地指出，法律规避制度毫无必要，原因是法律划定了是非界限。当事人没有触犯法律时最多不过充分利用了法律;如果可以说当事人规避法律，就表明当事人已经走到了法律政策的对立面。因此，“我们不提法律规避。”[24]英国冲突法中也从未采用过法律规避制度。1991年，英国《合同(准据法)法》使欧共体1980年《罗马公约》在英国生效，从此英国合同冲突法成文法取代了普通法，《罗马公约》第3条第1款否定了法律规避使法律选择无效的主张。[25]“善意和合法”要求作为英国普通法规则在其起源地也随之成为历史烟云。二、意思自治限度的新发展在20世纪后期，当事人意思自治原则既有前述自由度增强的一面，也有自由度缩减的一面。伴随着普通合同中意思自治限度的逐步松驰，特殊合同中意思自治的限度趋于增强。这显示了随着经验的积累和理论研究的深入，立法者对国家意志和个人自由二维紧张关系的协调更加自信和张弛有度。晚近立法中，大多对合同中的弱者给予特殊保护，[26]不允许强者一方滥用意思自治原则;对合同涉及国家特殊经济政策的领域，当事人意思自治原则受到排挤。弱者保护原则和“直接适用的法”制度构成了20世纪后期意思自治限度的新景象。(一)弱者保护原则意思自治原则的正当性前提之一是当事人有对等的谈判实力，[27]其宗旨是弘扬平等协商、互惠互利的自由精神。如果合同当事人双方谈判实力悬殊，表面上的意思自治就经常演变成一方根据自身利益单方指定法律的独断，当事人选择法律的自由就沦落为以强凌弱、恣意掠夺的自由。意思自治的这种异化现象最早为拥有较大自由裁量权的普通法系法官所发现并通过判例法予以矫正。兰多(Lando)注意到，美国20世纪30年代的一些判例之所以否定意思自治，根本原因在于法官要保护处于弱势的劳动者的利益。[28]艾伦茨威格(Ehrenzweig)在20世纪50年代对美国诸多有关格式合同的判例总结后认为，法官之所以宣告法律选择无效是因为格式合同当事人一方并不真正享有选择法律的自由。[29]在合同自由观念盛行的年代，为保护弱者而否定意思自治原则尚未成为普遍现象。“第二次世界大战”后伴随福利政策和国家经济干预主义的推行，尤其是20世纪60年代消费者保护运动和民权运动的开展，许多国家逐步重视对消费者和劳动者的特别保护，消费合同和雇佣合同中的合同自由相应受到抑制。兰多(Lando)在20世纪70年代初敏锐地感到：“已经成年并有正常智识的人就有绝对的合同自由，这种观念的根基正慢慢丧失”。[30]与国内实体法政策相呼应，冲突法中的意思自治原则在这两类合同中的地位随之削弱，甚至在一些国家的立法中完全消失。起初，英国和联邦德国采用了国内强行法保护本国消费者。[31]但国内强行法适用范围受限，内外当事人待遇不一，不如冲突法方法便利。奥地利率先于1978年在国内冲突法中规定了对消费者和劳动者的特别保护，德国、瑞士、加拿大的魁北克、斯洛文尼亚、哈萨克斯坦、俄罗斯等国紧随其后，纷纷效仿。[32]在国际社会，1980年欧共体《关于合同债务准据法的公约(罗马公约)》对消费合同和雇佣合同法律适用的规定是此类立法的国际范例。[33]上述法律的立法模式可大致归纳为四类：第一类是规定单一的连结点，排除当事人的法律选择;[34]第二类在特定连结点范围内允许当事人双方选择法律;[35]第三类要求当事人的选择不得排除有关强行法给予的最低限度保护;[36]第四类直接赋予弱者一方法律选择权。[37]比较而言，第一类规定的单一法律并不一定对弱者有利;根据第二类规定，双方当事人也可能选出对弱者不利的法律;第三类面临的难题是如何衡量保护程度的高低，尤其是当两种对弱者保护的规定各有利弊时更是如此;[38]第四类直接赋予弱者法律选择权是较优的选择，弱者在争议发生后比别人更关心自己的利益，理应能做出更佳的判断，在律师的帮助下效果尤其明显。但是，在赋予弱者单方法律选择权时，不应忽视保护合同另一方的正当期望。保护当事人正当期望是合同冲突法的首要目标，片面过度保护弱者权利难免会矫枉过正，进而损害另一方的正当期望，造成新的不公。因此，如果弱者选择的法律显然超出了合同另一方可以正常预见的范围，弱者的法律选择应该归于无效。此时，保护弱者利益应该让位于保护当事人的正当期望。此外，市场经济中的强弱地位是相对和变化的，不存在永远的强者或弱者。如果作为劳动者或消费者的地位发生了变化，也不宜拘泥于身份采用弱者保护原则，比如应当区别对待普通劳动合同和集体劳动合同。(二)直接适用的法所谓“直接适用的法(rulesofimmediateapplication)”或“强行法(mandatoryrules)”，“是各国意欲直接适用于涉外关系的国内实体法。”[39]适用“直接适用的法”径直基于对实体法内容和目的的考量，而不再顾及冲突规范的要求。目前学者发现的“直接适用的法”大多存在于合同领域，[40]意思自治原则的领地亦因此进一步缩减。萨维尼(Savigny)早在其19世纪的著作中就简单谈及强行法对冲突法的排除。[41]弗朗切斯卡基斯(Francescakis)归纳了萨维尼的理论和法国判例法，于1958年提出“直接适用的法”理论。这一理论是对国家干预主义和经济立法日益增多的回应，[42]其目的在于诠释强行法和既存冲突规范之间的紧张关系。20世纪后半叶，瑞士、意大利、委内瑞拉和俄罗斯等国以及一些国际公约纷纷将其制定成文。[43]强行法侧重保护社会公共利益，而合同当事人的私人利益则退居其次。但是这一理论目前只能诠释而不能消除强行法和冲突规范之间的紧张关系，至今没有哪位学者提出过“直接适用的法”的准确范围。维舍尔(Visher)曾对此尝试作了泛泛列举：市场和经济管理法、土地管理法、金融资源保护法、证券市场管理法、环境保护法和劳工保护法等。[44]但这一列举中的任何一类都可以包含众多内容，而且这些类别之间也有交叉重叠之处，界限模糊的问题依然存在。强行法的模糊性与合同冲突法追求的首要价值——保护当事人的正当期望构成尖锐矛盾。为了解决这一矛盾，尼格(Nygh)提出任何一部强行法都应明确自身的适用范围;如果未作规定，就认为该法不适用于涉外案件。[45]这种主张有其理论价值，但操作困难。很多强行法的适用是个案权衡的结果。如果立法者事先明确可能适用于涉外案件的强行法，则在国内市场国际化和经济立法激增的今天，冲突法将居于次要位置，甚至在一些领域有丧失其存在价值的危险。维舍尔(Visher)主张应在强行法之外专门规定一条单边冲突规范。[46]这种做法颇为理想，如果有了单边冲突规范，法官直接按图索骥，明确方便。但是，如果能够制定出单边冲突规范，“直接适用的法”理论就无存在必要。恰恰是无法事先制定明确的冲突法，才催生了这一理论。因此，可行的办法是：首先，强行法的适用原则上为例外，具体案情由法官个案分析、自由裁量，强行法自身通常不标明其适用范围;[47]其次，在法院积累了丰富的审判经验后，立法者将成熟的经验提升为冲突法;最后，法官只需依循冲突法裁判。法国的审判实践证实了这一做法的可行性。在1980年《罗马公约》出台前，法国已经存在类似于公约第5条和第6条的弱者保护冲突规范，而这些冲突规范是在20多年的适用强行法理论审判实践基础上诞生的。[48]三、我国立法采纳意思自治限度的必要性和路径选择(一)限制意思自治的必要性当今，冲突法依然主要为国内法，是实现各国对外交往政策的工具。[49]意思自治原则表面上看似已经实现了国际私法的“趋同化”，但主要发达国家通过或松或紧的限制措施巧妙地赋予其本国特色，使其服务于本国对外交往政策。作为正在法治化进程中的中国，如果不关注意思自治原则的全貌和本质，而一味简单复制，盲目“趋同”，其结果难免南橘北枳，制度“失灵”。我国《海商法》中采用意思自治原则而未规定其限度即是一个典型的反面例证。我国一方面为保护货主利益在《海商法》第四章对海上货物运输合同的承运人规定了强制性的最低责任，但另一方面在该法第十四章中又赋予了合同当事人可以自由选择法律的权利。这样，当事人可以通过选择法律巧妙地“架空”实体法的规定。在外国承运人通过格式提单事先规定法律选择条款时，我国货主的利益就无法获得该法保护。与此形成鲜明对比的是，英国1924年的《海上货物运输法》为了保证该法的实施，否定当事人的法律选择自由，强制性地适用于所有驶出英国港口的海上运输。[50]因此，冲突法的本质决定了我们的下述立场：不能为了“趋同”而盲目移植法律，引入国外制度服务于本国利益才是根本目的。当事人意思自治原则自其诞生之日起就始终与各种限制条件相伴随，这是因为意思自治原则的本质决定了其不可能彻底摆脱任何限制而成为“高空中的浮云”。意思自治并非当事人的天然权利，也远未作为国际习惯法得到广泛认同，[51]相反，它是国家赋予当事人的权利，目的是使当事人摆脱对立法机关和法院的简单服从而一举成为“解决他们自己法律纠纷的主导者”。但当事人自由选择法律的前提是，“当事人双方谈判实力对等，也不触犯第三方或国家的利益”。[52]“实力对等”、“第三方或国家的利益”就构成了对当事人行使意思自治权利时不可逾越的限制。因此，意思自治原则的本质也要求我国立法采纳对其限制的成分。改革开放以来，我国贸易进口、境外消费和对外劳务输出数量不断增长，使用外国产品或服务的消费者和海外务工人员日益增多，尤其是近几年互联网技术的发展使得我国消费者更方便地直接享用外国产品或服务。对这些消费者和海外劳工提供必要的保护理应是我国冲突法的使命之一。市场经济和法治建设的深入刺激了我国经济管理法的猛增，如何保证这些关涉我国国计民生的法律有效实施，防止法律“失灵”，同样需要从冲突法视角予以界定。但如果完全放任当事人在国际合同中选择法律的自由，我国消费者和劳工可能因为外方不合理地指定外国法而处于非常不利的地位，我国经济管理法也可能因当事人置之不理而面临“失灵”的危险。因此，对外交往的客观现实同样要求对当事人意思自治加以妥当限制。(二)限制意思自治立法的路径选择实践发展和理论研究证实了“实质性联系”标准与“善意和合法”要求不合情理、应用困难，因此我国新的立法没有必要采用这种过时做法保护我国当事人和社会公共利益。相反，我国应充分利用弱者保护原则和“直接适用的法”制度对我国当事人和社会公共利益实施有效保护。“直接适用的法”制度可以用来保护消费者和劳动者，但这是欧美国家早期的实践。保护当事人的正当期望是国际私法的重要原则之一，因此如果能够采用冲突规范实现目的，就要避免采用相对模糊的“直接适用的法”制度。晚近的立法已经形成了保护弱者的四种立法模式，我国可以采用相对合理、操作简便的赋予弱者法律选择权的模式。采用这种模式时应注意平衡强者一方的正当利益：如果消费者选择的法律超出了另一方的正当预期，消费者的法律选择无效;对于集体劳动合同，劳动者不应享有单方法律选择权，因为工会的谈判力量已基本与资方对等。“直接适用的法”制度是保护社会公共利益和实现重大经济政策的有益形式。对此，有人可能存有异议，认为公共秩序保留原则即可担当此任。比如，德国学者西尔(Siehr)认为，一方面可以将适用于涉外事项的强行法作为特别法适用，另一方面即使强行法自身未表明其适用范围，也可通过公共秩序保留原则达到目的。[53]但深入研究表明公共秩序保留原则和“直接适用的法”制度之间存在明显区别：(1)通常公共秩序保留原则只具有防御功能，运用公共秩序排除外国法后并不必然适用法院地法;“直接适用的法”具有主动性，而且法院通常适用自己的“直接适用的法”。(2)至少在民法法系国家，法院考虑适用第三国的“直接适用的法”;但欧美各国比较一致地拒绝考虑第三国的公共秩序。(3)法国学者主张，公共秩序保留制度改变后具有溯及力，而“直接适用的法”不一定具有溯及力。[54]有鉴于此，我国应该一方面采用公共秩序保留原则，另一方面采用“直接适用的法”制度，“双重防护网”显然更能充分地保护我国社会公共利益和实现重大经济政策。是否采用“第三国的直接适用的法”，这是个存在争议的问题。目前欧共体《罗马公约》虽然在第7条第1款规定了适用“第三国的直接适用的法”，但允许缔约国对此做出保留，英国、德国、爱尔兰和卢森堡都行使了保留权。[55]我国对此应谨慎处理，毕竟“直接适用的法”大多为公法，目的是保护国家或社会公共利益。为了案件的公平解决，我国可以在个别情况下允许考虑“第三国的直接适用的法”，但条件是：(1)案件与第三国存在紧密联系;(2)考虑到“第三国的直接适用的法”的性质和目的;(3)考虑其适用和不适用对案件结果公正的影响。[56]注释:*山东大学法学院副教授、武汉大学法学院博士后。本文为中国法学会2008年部级法学研究课题“美国‘冲突法革命’的法理及其对中国的启示”(课题编号：D08042)的阶段性成果。笔者在写作中得到美国爱默雷(Emory)大学法学院的彼得·海(PeterHay)教授的诸多帮助，在此致谢。[1]合同领域中的意思自治原则有多层含义，比如在实体法上指当事人可自由地订立、废除合同和确定、修改合同的内容等，在程序法上指当事人可以选择仲裁或诉讼方式解决争议，在冲突法上指当事人可以选择合同适用的法律等。本文只在冲突法层面上使用这一概念。[2]SeeO.Lando，TheConflictofLawsofContracts：GeneralPrinciples，189RecueildesCours243～244(1984VI).[3]参见李光辉：“论国际私法中的意思自治原则”，《河南大学学报(社会科学版)》2001年第1期。[4]《民法通则》第145条第1款对意思自治的限制仅表现在“法律另有规定的除外”，未有可操作的具体内容。《合同法》第126条与此类似，只增加了对三类在中国履行的涉外投资合同的规定。[5]美国纽约州和加利福尼亚州20世纪80年代通过取消传统的“实质性联系”标准鼓励外国商人选择纽约州和加利福尼亚州的法律并到该地诉讼，以维护和加强其国际贸易中心的地位。参见Friedler，PartyAutonomyRevisited，37U.Kan，J.Rev.496，note136，(1988～1989)。当前，欧美诸国又普遍通过加强对意思自治的限制保护市场中的弱者或确保特别经济政策的实施。[6]《涉外民事关系的法律适用法》列入了第十届全国人大常委会立法规划。参见“十届全国人大常委会立法规划(共76件)”，载《法制日报》2003年12月18日，第2版。[7]参见《民法(草案)》第9编第50条与《民法通则》的规定相比，其扩大了当事人选择法律的自由度，将可选择的法律范围由“法律”扩大到“法律、国际条约、国际惯例”。第51条将仅适用中国法的涉外投资合同扩大到五类，与《合同法》的规定相比，增加了中外合作开发房屋和土地合同和外国自然人、法人承包经营在中国领域内的中国企业的合同，弱者保护和“直接适用的法”的规定依然付诸阙如。自2007年8月8日起施行的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》将当事人选择法律的时间延长到“一审法庭辩论终结前”;在当事人意思自治原则的限度方面，除了进一步明确了在中国履行的涉外投资合同的类型之外，乏善可陈，还是没有规定弱者保护和“直接适用的法”制度。[8]本文中所称意思自治原则的传统限度大致限定在20世纪70年代之前确立的一些制度。1978年，奥地利率先在国内成文法中明文规定消费合同和雇佣合同中的当事人不得自由选择法律。参见P.Nygh，AutonominInternationalContracts，OxfordUniversityPress，1999，P.144，P.149。需要说明的是，传统与否乃相对而言，本文论述范围涵盖欧美主要国家，归纳的难度可想而知，例外在所难免。[9]各国普遍认可的限度为五项：程序问题适用法院地法、公共秩序保留、特定格式合同适用特定法律、合同形式和当事人能力另行处理、国内合同适用国内法。有争议的限度为四项：合同准据法与交易有充分联系;采用分割方法;选择适用国内强行法;合同准据法的效力范围。参见Yntema“Autonomy”inChoiceofLaw，IAm.J.Comp.L.353—354(1952)。[10]参见前注[8]，P.Nygh书，第13页。(选择适用国内强行法)、第86页(合同准据法的效力范围)、第138页(分割方法)。尼格虽然将“实质性联系”放到“其他建议性要求’’中，但同时指出选择无实质性联系的法律获得普遍认可，参见该书第264页。[11]参见H.Batiffol，PublicPolicyandtheAutonomyoftheParties：InterrelationsbetweenImperativeLegislationandtheDoctrineofPartyAutonomy，InLecturesontheConflictofLawsandInternationalContracts，UniversityofMichiganLawSchool，1951，P.70，P.78。在该文中，Batiffol列举了美国、英国、法国、德国、意大利的相关判例。[12]SeeM.Wolff，PrivateInternationalLaw，2ndEdition，ClarendonPress，1950，P.420.[13]SeeE.Rabel，TheConflictofaws：AComparativeStudy，V01.2，2ndediton，1960，PP.406～410.[14]P.North，PrivateInternationalLawProblemsinCommonLawJurisdictions，MartinusNijhoffPublishers，1993，P.114.[15]SeeInter—AmericanConventionontheLawApplicabletoInternationalContracts，Article7(MexicoCity1994);ConventionontheLawApplicabletoContractsfortheInternationalSaleofGoods，Article7(1)(Hague1986);ECConventionontheLawApplicabletoContractualObligations，Article3(1)，(Rome1980).[16]SeeW.Stoffel，CorporateAutonomyandMarketRegulations，inLawandJusticeinAMultistateWorld：EssaysinHonorofAnthurT.vonMehren，editedbyJamesA.R.Nafziger&SymmeonSymeonides，TransnationalPublisher，Inc，2002，P.401.SeeE.Scoles，P.Hay，P.Borchers，S.Symeonides，ConflictofLaws，St.Paul：Thomson/West，4thed.，2004，PP.953～954.[17]参见RestatementofConflictofLaws，2d，§187。需要指出的是，缺乏实质性联系并不一定导致当事人法律选择无效，法律选择如果具有“其他合理性基础”也符合要求。换言之，实质性联系只是可选要件之一。[18]SeeU.C.C.GeneralProvisions§1—105(2000).[19]参见U.C.C.GeneralProvisions§1-301(2005)，OfficialComment4。需要注意的是，在美国，成文法的效力高于判例法。被美国各州采用的《统一商法典》属于成文法，而被美国法院采纳的《美国冲突法重述(第二次)》属于判例法。除此之外，《统一计算机信息和交易法》、《纽约一般债务法》和《路易斯安那州冲突法法典》“同样允许当事人选择任何法律决定合同有效性”。参见R.Weintraub，CommentaryontheConflictofLaws，5。Edition，NewYork：FoundationPress，2006，P.487。但遗憾的是，截至2008年春，只有维京群岛(VirginIslands)采用了§1—301。迫于现实压力，负责编撰《统一商法典》的统一法律委员会(ULC，原来的NCCUSL)和美国法学会(ALl)分别在2007年下半年和2008年5月重新启用了原来的§1—105的规定。该信息来自彼得·海教授发给笔者的论文：PeterHay，Forum—SelectionandChoice—of—LawClausesinAmericanConflictsLaw，P.12。彼得·海教授在与笔者的通信中指出，这次修改是一种“退步”而非“进步”。[20]SeeNorthandFawcett(ed.)，CheshireandNorth’sPrivateInternationalLaw，11thedition，Butterworths，1987，P.454.[21]SeeDiceyandMorrisontheConflictofLaws，11thedition，bygeneraleditorshipofLawrenceCollins.Vol.2.Stevens&SonsLtd.，1987，P.1172.[22]前注[12]，M.Wolff书，第419页。[23]参见前注[13]，E.Rabel书，第402页。[24]Bullenv.Wisconsin，240U.S.630—31(1916).[25]See：J.Collier，ConflictofLaws，3rdedition，CambridgeuniversityPress，2001，p.193.[26]弱者是一个非常宽泛的概念，如未成年人、老人等。但此处取其狭义，仅指消费者和劳动者。[27]SeeF.Vischer，GeneralCourseonPrivateInternationalLaw，232RecueildesCours126，1992.[28]seeO.Lando，Contracts，InternationalEncyclopediaofComparativelaw，Vol.Ⅲ(PrivateInternationalLaw)，Chap.24，(Tupingen/Paris，1976)，p.48.[29]SeeA.Ehrenzweig，Adhesioncontractintheconflictoflaws，53Colum.L.Rev.1084(1953).[30]参见前注[28]，O.Lando文。[31]英国1977年《不公平合同条款法》第27条排除了消费合同中当事人意思自治原则;前联邦德国1976年《标准合同法》限制了当事人选择法律的自由，该法于1986年被修改后的德国《民法典施行法》废除，因为后者并入了1980年欧共体《罗马公约》。[32]参见奥地利1978年《联邦国际私法》第41条和44条，瑞士1987年《联邦国际私法》第120条和第121条，《魁北克民法典》第3117条和第3118条，斯洛文尼亚1999年《关于国际私法和诉讼的法律》第21条和第22条，哈萨克斯坦2000年《冲突法与国际民事诉讼法》第1118条，《俄罗斯联邦民法典》第1212条。[33]参见《罗马公约》第5条和第6条。[34]如瑞士1987年《联邦国际私法》第120条。[35]同上，第121条。[36]如奥地利1978年《联邦国际私法》第41条和44条。[37]如哈萨克斯坦2000年《冲突法与国际民事诉讼法》第1118条。[38]SeeS.Krebber，ConflictofLawsinEmploymentinEurope，21Comp.Lab.L.&Pol’yJ.528～529(1999—2000).[39]s.C.Symeonides，Privates，InternationalLawattheEndofthe20thCentury：ProgressorRegress?KluwerLawInternational，2000，p.16。“直接适用的法”这一称谓侧重于法律效果，而“强行法”侧重于法律性质，二者视角不同，所指同一，因此在本文中二者等同适用。[40]SeeT.Guedj，TheTheoryoftheLoisdePolice，AFunctionalTrendInContinentalPrivateInternationalLaw—AComparativeAnalysisWithModernAmericanTheories，39Am.J.Comp.L.697(1991).[41]SeeF.Savigny，PrivateInternationalLawandtheRetrospectiveOperationofStatutes，ATreatiseontheConflictofLaws，andtheLimitsofTheirOperationinRespectofPlaceandTime，trans.byw.Guthrie，2ndEdition，London：Stevens&Sons.1880，Reprintedin1972，p.77.[42]SeeF.Juenger，GeneralCourseonPrivateInt’lLaw，193RecueildesCours201(1985，Ⅳ).[43]参见瑞士《联邦国际私法》第18条和第19条、《意大利国际私法》第17条、《委内瑞拉国际私法》第10条、《俄罗斯联邦民法典》第1192条。另外请参见哈萨克斯坦《冲突法和国际民事诉讼法》第1091条、《魁北克民法典》第3076条、《1994年泛美国际合同准据法公约》第11条和《罗马公约》第7条等。[44]SeeF.Vischer，GeneralCourseonPrivateInternationalLaw，232RecueildesCours157(1992—).[45]参见前注[8]，P.Nygh书，第211页。[46]参见前注[44]，F.Vischer书。[47]如果一部法律非常重要，立法者非常肯定其必须适用于涉外民事关系，则可以事先明确其适用范围，如英国1924年的《海上货物运输法》。此时，法官须依法裁判，不宜自由裁量。[48]参见前注[40]，T.Guedj文。[49]参见前注[44]，F.Vischer书。[50]SeeDiecy&MorrisOntheConflictofLaws，8thEdition，bygeneraleditorshipofMorris，Stevens&sonsLimited，1967，P.799.[51]洛文菲尔德(Lowenfeld)是主张意思自治已成为国际习惯法的少数学者之一，但尼格(Nygh)证实了这种主张的逻辑错误。参见前注[8]，P.Nygh书，第35～37页。[52]前注[44]，F.Vischer书。[53]SeeK.Siehr，SwissPrivateInternationalLawattheEndofthe20thCentury：ProgressorRegress?，InPrivateInternationalLawattheEndofthe20thCentury：ProgressorRegress?EditedbyS.Symeonides，KluwerlawInt’l，2000，pp.393—394.[54]参见前注[8]，P.Nygh书，第206～207页。[55]同上，第219页。[56]SeeECConventionontheLawApplicabletoContractualObligations，Article7(1)，(Rome1980).论可撤销合同[摘要]：社会的变迁终究要导致法律的发展。合同法作为调整各类交易关系的法律，在对市场起着极大的支撑作用的同时，也随着市场经济的发展而不断演化和发展。自21世纪以来，随着社会经济结构发生巨变以及经济全球化的到来，对合同自由的限制、进一步强化对消费者的保护、诚信原则成为了合同法中的一项重要原则，标志着当代合同法发展的新趋势。通过对可撤销合同的特征、范围以及认定等多个方面的介绍，详细阐述了可撤销合同中的一些问题。[关键词]：可撤销合同；意思表示不真实；撤销权一、可撤销合同的概念和特征可撤销合同在《民法通则》及《合同法》中又称为可变更、可撤销合同，是除无效合同之外另一种典型的欠缺有效条件的合同。指在订立合同时，由于当事人自身的原因或他方施加的不正当影响，造成意思表示不真实，违反了合同法自愿平等的基本原则，导致已经成立的合同欠缺有效条件，法律允许当事人将合同予以变更，或者通过行使撤销权而使已经成立或生效的合同归于消灭，以维护自己的合法权利。沈达明,梁仁洁.德意志法上的法律行为[M].北京：对外贸易教育出版社，1992.我国合同法将重大误解、显失公平的合同，以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同等归入可撤销合同的范围。由此可见，可撤销合同产生的原因主要是由于当事人意思表示不真实，因意思表示不真实而受到损害的一方当事人因此享有变更和撤销合同的权利。对于此类合同，当事人既可以请求变更，也可以请求撤销，变更后合同依然有效，撤销后的合同则自始无效。合同的变更或被撤销，对当事人甚至第三人(受让人或受益人)的利益都会产生重要影响.我国《合同法》第54条规定，因重大误解和显失公平而订立的合同为可撤销合同。因此可撤销合同有以下特征：沈达明,梁仁洁.德意志法上的法律行为[M].北京：对外贸易教育出版社，1992.第一，可撤销合同是意思表示不真实的合同。在各种民事活动中，人们自由地决定自己的意思并将自己的各种动机加以统一于内心形成效果意思，当此效果意思与行为人的表示行为相一致时，即为意思表示真实。可撤销合同，作为意思表示不真实的合同，其意思表示不真实的原因主要来自两方面：(1)由主观原因所引起，即意思表示的不真实是由于表意人自身的原因所造成，比如，表意人出于误解而为的与真意不符的表示；(2)由客观原因所引起，即意思表示的不真实是基于表意人以外的因素所造成，比如，因欺诈导致的表意人的表示行为与其真意不符。第二，可撤销合同在未被撤销以前具有一定的效力。尽管可撤销合同存在可撤销因素，即当事人的意思表示不真实，但在撤销权人行使撤销权之前，其合同的效力已发生，合同对双方当事人均有拘束力，此时撤销权人有权决定是否提出撤销。如果撤销权人没有在规定的期限内行使撤销权，或者仅仅要求变更合同的条款，在此情况下，可撤销合同仍然有效，双方当事人仍应依合同规定履行义务。第三，必须要由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同。由于可撤销合同主要涉及当事人意思表示不真实的问题。而当事人意思表示是否真实。局外人常常难以判断。即使局外人已得知一方当事人因意思表示不真实而受到损害。然而当事人不主动提出撤销，却自愿承担损害的后果，法律也应允许这种行为有效。所以法律规定撤销权的行使与否完全由撤销权人决定，其他人无权干涉。但法律为了同时维护交易的安全、稳定民事流转的秩序，对当事人撤销权的行使也作了相应的限制。例如我国新《合同法》第55条规定了撤销权消灭的事由。第四，可撤销合同是可变更、可撤销的合同。也就是说对此类合同，撤销权人有权请求予以撤销，也可以不要求撤销而仅要求变更合同的内容。所谓变更，是指当事人之间通过协商改变合同的某些内容，如适当调整标的价格，适当减少一方承担的义务。通过变更使当事人之间的权利义务趋于公平合理，在变更的情况下合同仍然是有效的。二、可撤销合同的范围关于可撤销合同，大陆法系国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤销的合同范畴，如重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危等情形。柴振国，何秉群.合同法研究［M］.北京：警官教育出版社，1999.而根据我国《民法通则》第59条的规定，在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下，可以经利害关系当事人请求，撤销该合同。柴振国，何秉群.合同法研究［M］.北京：警官教育出版社，1999.一是可撤销的合同说。此种观点认为，欺诈、胁迫合同应属于可撤销的合同。因为在欺诈、胁迫的情况下，主要是意思表示不真实的问题，或者说存在着瑕疵的意思表示。瑕疵的意思表示意味着表意人的意志是不自由的，为了充分维护表意人的意志自由，同时对实施欺诈、胁迫行为的一方施加不利的后果，法律应赋予受到欺诈、胁迫的一方以撤销权，将瑕疵意思表示的效力的决定权交给被欺诈人、被胁迫人，使其能审时度势，充分考虑到其利害得失以后，作出是否使合同撤销的决定。周林彬周林彬.比较合同法［M］.兰州：兰州大学出版社，1989.二是无效合同说。此种观点认为欺诈、胁迫合同属于无效合同。我国《民法通则》第58条对此作出了规定。其主要根据在于：一方面，由于许多欺诈、胁迫行为不仅造成了当事人利益的损害，而且也危害了社会经济秩序。因此为了维护社会经济秩序，在欺诈、胁迫的情况下，不论被欺诈的一方是否要求使合同无效，有关国家机关都应当作出干预。另一方面，在欺诈、胁迫的情况下，仅仅使不法行为人承担返还财产、赔偿损失的责任，虽然能使受害方的损失得到补偿，但并没有对欺诈、胁迫方实行惩罚性的裁判，从而难以制止欺诈、胁迫行为。如果将其作为无效合同对待，则可以为不法行为人承担除民事责任以外的行政责任提供依据。王利明王利明.统一合同法制订中的若干疑难问题探讨［J］.政法论坛，1996（5）,52-60比较上述两种观点，第一种观点更为合理。其根据在于：第一，这一观点充分尊重了受害人的自主意愿。在实践中，并非任何欺诈、胁迫行为都会造成对受害人的重大损失，在某些情况下，受害人虽遭受了欺诈和胁迫，但因其损害是轻微的，对方作出的履行正是受害人所需要的，受害人可能愿意接受合同的约束。如果将欺诈、胁迫合同一概作为无效合同对待，无论受害人是否愿意，都要宣告合同无效，则不能充分地尊重受害人的意愿。第二，将欺诈、胁迫合同作为可撤销合同对待，由受害人决定是否撤销合同，并由法院或仲裁机构最终决定是否撤销合同，这既体现了国家对合同关系的干预，也兼顾了受害人的利益。尤其应当看到，由于将欺诈、胁迫合同作为可撤销合同对待，则在这种合同未被撤销以前，仍然是有效的，当事人仍然应当受到合同关系的约束，这就可以防止一方借口受到欺诈或胁迫而拒不履行合同。总之，欺诈、胁迫的合同仍然属于意思表示不真实的合同，应将其作为可撤销的合同对待。三、对可撤销合同的认定（一）如何认定因重大误解订立的合同重大误解，是指误解人作出意思表示时，对涉及合同法律效力的重大事项存在认识上的显著缺陷，其后果是使误解人受到较大损失，以至于根本达不到缔约的目的。重大误解通常有以下特征：(1)表意人所作的意思表示与其真实意思不一致；(2)这种不一致是由表意人的意思误解造成的；(3)这种误解是对涉及合同法律效力重要事项的误解；有学者认为误解是因当事人对合同内容的认识发生错误而产生。王利明，崔建远.合同法新论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.误解从本质上说是指当事人内心意思的缺陷，由于这种缺陷使当事人从本质上说是指当事人内心意思的缺陷，由于这种缺陷使当事人所从事的行为的后果与自己的真实意思相悖；(4)这种误解直接影响当事人所应享有的权利和承担的义务。在一般情况下，重大误解会给误解方造成一定的损失，法律也正是从保护意思表示不真实的误解方的利益出发，才允许其撤销或变更合同。柴振国，何秉群.合同法研究［M］.北京：警官教育出版社，1999.重大误解包括什么内容，合同法未作明确规定，学者认为应包括以下几种：(1)对合同性质的误解，如将借贷认为是赠与。(2)对对方当事人的误解，如将甲公司认为是乙公司而订立合同。(3)对合同标的的误解，如将轧铝机认为是轧钢机而购买。(4)对标的物的数量王利明，崔建远.合同法新论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.柴振国，何秉群.合同法研究［M］.北京：警官教育出版社，1999.徐炳.买卖法［M］.北京：经济日报出版社，1991.（二）如何认定显失公平的合同显失公平的合同是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，而与对方当事人订立的对对方当事人明显不利的合同。显失公平的构成要件包括主观和客观两个方面：第一，主观要件是指一方故意利用其优势或另一方的轻率、无经验等，而与对方订立显失公平的合同。王利明，崔建远.合同法新论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.就是说，在订立合同之时，合同一方当事人就已经意识到了该合同会产生不公平的后果而故意为之。第二，客观要件是指当事人在给付与对待给付之间失衡或者称之为利益不平衡。王利明，崔建远.合同法新论［M王利明，崔建远.合同法新论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.王利明，崔建远.合同法新论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.（三）如何认定因欺诈而订立的合同欺诈是指使他人陷于错误并作出意思表示为目的，故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况的行为。欺诈的构成应满足以下几个要件：第一、欺诈方有欺诈的故意。所谓欺诈的故意是指欺诈方明知自己的欺诈行为会或者可能会使对方陷于错误的认识，而希望或者放任这种结果的发生。吴合振主编:《合同法理论与实践应用》[M]，人民法院出版社2002年1月版.第二、欺诈方实施了欺诈的行为。欺诈方实施的欺诈行为可以分为作为和不作为两种。作为的欺诈行为大都表现为欺诈方故意告知对方虚假情况，包括故意陈述虚假事实或者故意隐瞒真实情况而使他人陷入错误。不作为的欺诈行为一般指负有告知义务的一方未履行其告知义务而不适当地保持沉默。吴合振主编:《合同法理论与实践应用》[M]，人民法院出版社2002年1月版.（四）如何认定因胁迫而订立的合同胁迫是指以非法的损害威胁他人使之产生恐惧心理，并基于该恐惧心理而作出意思表示的行为。胁迫的构成要件包括：第一，胁迫方有胁迫的故意。胁迫的故意，是指胁迫方明知自己的行为会引起对方的恐惧还希望或放任这种结果的发生。该故意是“使相对人陷于恐怖的故意”，是“使相对人基于恐怖作出意思表示的故意”。第二，胁迫方有非法胁迫的行为。胁迫行为首先必须是非法的。对胁迫行为的认定，只要某行为可能引起他人的恐慌，就可以认定该行为为胁迫，而不要求该行为在事实上是否真的引起他人的恐慌。第三，被胁迫方陷入了恐慌，受胁迫者因产生胁迫恐惧而订立了合同。（五）如何认定因乘人之危而订立的合同乘人之危是指一方当事人利用对方的危难处境或紧迫需要，为谋取不正当利益，迫使对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意思表示的行为。乘人之危应具备以下要件：第一，一方当事人陷于危难处境或急迫需要。危难处境是指急于避免或解除重大不利状态，如因自然灾害而遭遇困境、生活危险、健康恶化等危险；急迫需要是指为了实现或保障重大利益，而在财务、金钱、服务等方面的急迫需要。当然，在此要件中一方当事人陷于危难境地或急迫需要，应并非由乘人之危人的违法行为造成的，而是本已形成，乘危人只是因势利用而已。第二，一方当事人利用对方的危难处境和急迫需要而提出苛刻的合同条件。在此要件中，提出苛刻条件的目的是为了谋取不正当利益。