法律思维与法律方法

法律思维与法律方法第一页，共二十页，编辑于2023年，星期日广义“法律”的原因（1）“过度强调实证条文诠释的主流法学教育方式，使得法律人退化成法律技艺工匠，或许是今天法律人在整体表象上获得社会极低评价的主要原因。在这样的法律教育逻辑下，法律人背诵法律的能力一流，但却缺乏成为法律人最重要的一项条件：对正义的信仰与信念。”第二页，共二十页，编辑于2023年，星期日（2）在法律思维的根据——法律的范围中：强调各种形式的法源，增大了法律适应社会的广度；强调法律方法增强了法律调整的能力；强调法学原理增大了法律人对法律理解的深度。（3）不仅法律文本中有正义的成分，而且法律方法中也含有价值衡量的因素。第三页，共二十页，编辑于2023年，星期日（二）法律思维是法律人的职业思维法律思维就是像律师那样思考，或者说像法官那样思考。第四页，共二十页，编辑于2023年，星期日（三）法律思维的模式1、涵摄思维模式涵摄思维是建立在三段论的基础之上，主要运用演绎推理方式进行思维模式。在根据法律进行思维的总前提下，将法律的一般性规定运用于所欲调整的具体情况。在对事实的解释过程中，依据法律规则或合同的约定作为大前提进行直接的推理。第五页，共二十页，编辑于2023年，星期日涵摄模式受到攻击（1）在逻辑上看，法律——主要是制定法，作为推理的大前提在于实施遭遇的时候，具有模糊性、不确定性、不周延性；（2）从法律与社会的关系上看，稳定性的法律不能适应不断变化的社会现实，即法律的进步赶不上社会的变化的步伐。（3）从语言学的角度看，法律语言的概括性虽然很高，但所能概括出来的原则，在面对丰富多彩的事实，还是极其有限，只能涵摄进部分内容，因而无法与活生生的现实社会对接。第六页，共二十页，编辑于2023年，星期日涵摄思维既不像早期思想家吹嘘的那样万能，也不像有的法学家贬抑的那样一无是处。它就是个普通或常用的思维方式。涵摄式思维方式是一种笼统的说法，三段论只是它的特征之一，三段论的运用并不排除其他的思维方法的运用，甚至还必须和其他方法结合起来，以避免解释结果的荒唐。缳首之刑第七页，共二十页，编辑于2023年，星期日2、类型思维事物的多样性和复杂性每每和涵摄作对，几乎对每一个规范都可轻易地找出例外，发现其模糊和不周延的地方。于是就有学者提出另外一种思维方法表征法律思维。这就是法律思维是一种类型思维的观点。类型思维运用的是类比推理的方法。相似点第八页，共二十页，编辑于2023年，星期日3、反省思维美国大法官亚狄瑟在其《法律的逻辑——由法官写给法律人的逻辑导引》一书中，把法律思维说成是反省性思维。其反省的基本方式就是运用形式逻辑的规则对法律判断进行反思。第九页，共二十页，编辑于2023年，星期日二、法律思维的特征（一）与日常思维相比较的法律思维日常思维与法律思维是一种矛盾的关系。但这种矛盾是一种社会存在方式。彻底消除这一矛盾是不可能的。对个体来说，日常思维与法律思维之间没有截然的界限，并且要经常交织在一起使用。而法律思维如果彻底背离日常思维，就会失去社会的根基。第十页，共二十页，编辑于2023年，星期日首先，日常思维在日常生活中占主导地位，而法律思维则以调整性文化为主进行传播。其次，日常思维表现了人们不自觉适应社会的一种状况，这种适应对一个个体来说带有一定的盲目性。法律思维却要张扬人（作为集合概念的人而非个体的人）的主体性，要冲破自然而然意义上的社会对人的奴役，实现法律对社会的控制与改造。第十一页，共二十页，编辑于2023年，星期日（二）与经济思维相比较的法律思维经济思维是经济人的思维方式。经济思维有许多特征，如竞争意识、成本效益意识等。市场经济的特征就是竞争，离开竞争无所谓市场经济。竞争最大限度地调动了经济人的积极性，促使其不断地完善管理、强化成本和效益意识，实现利益最大化。第十二页，共二十页，编辑于2023年，星期日经济思维也离不开法律思维，在经济思维中，成本、效率和效益很重要，但这里面是包含有法律成本的，，法律中许多的原则和价值来源于经济思维，“迟来的正义是非正义”第十三页，共二十页，编辑于2023年，星期日（三）与政治思维相比较的法律思维在法治社会中，政治思维与法律思维有许多重合地方。政治法律化是西方法治国家的显著特征。政治人主要是围绕着权力获得和运作而展开的各种活动。主要是从事选举活动、公共管理和进行重大问题决策。民主、民生和社会的发展是政治人必须关心的重大问题。政治思维是围绕着权力的获得与运作而展开的思想。在当代西方国家，许多政治问题最终都得转化为法律问题来解决。法律中充斥着政治，法律人不能不关心思考政治问题。第十四页，共二十页，编辑于2023年，星期日（五）与科学思维相比较的法律思维科学实际上早已渗透到法学，法律社会学就是打着科学的旗帜对法律进行的研究。法律主要是调整人的行为的规范，法律思维不能违背事理、事物的本质和科学规律，但法律并不能等同于规律。第十五页，共二十页，编辑于2023年，星期日科学思维方式具有意向性，对人们的认识活动有指引作用。但这种指引作用局限于指明那些方法能够运用，那些方法不能运用，科学反对直接运用从已有的关乃那种推演出结论，更加重视实验手段得出并证实判断。法律思维中的科学成分主要是运用科学的结论，法律解释的结果不能违背科学规律，而不是在法律解释或推理中运用科学的方法研究法律问题。第十六页，共二十页，编辑于2023年，星期日三、法律思维的功能（一）法律思维的认识功能1．对法律事实的法律意义的识别与选择功能2、法律思维对事实的类型化处理功能或整合功能3、法律思维使得法律解释成为可能——解释功能第十七页，共二十页，编辑于2023年，星期日（二）法律思维的实践功能1．法律思维是法治能够实现的精神条件2、法律思维是法律职业存在的必备要素（1）转换——构造功能（2）评价功能。（3）调控功能。3、法律思维使法律解释结果具有相对客观性第十八页，共二十页，编辑于2023年，星期日第二节法律方法体系一、法律方法的含义法律方法论主要是指司法方法论，即法官、律师等法律人，站在维护法治和正义的立场上，思考解决问题的各种方法和技能的总称。，主要是帮助法