常识、常理、常情-法律与道德的思辨

..常识、常理、常情 法律与道德的思辨一、引论必然的选择。我们似乎堕入了一个怪圈：我们的法律传统几近灭失，民族的灵魂日益沦丧;同时，引进的西方法为什么这样呢?开放式进化制度〞1值观念的精神。德国法学家萨维尼认为，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神〞的表达。只有“民族精神〞或“民族共同意识〞，才是实在法的真正创造者。法权威的过程往往就是实现法治的过程。二、何为司法权威司法权的概念发端于亚里斯多德的?政治学?一书，自孟德斯鸠始，司法权成为一种独立的国家权力。在中国，司法权从广义上讲，分为审判权和检察权，而审判权是司法权的核心，即司法机关以中立者的身份对已经发生的纠纷予以裁决并给出确定的结论，以到达定纷止争，促进人与人、人与自然的和谐。3;政治学上认为它是政治权力最有效能的表现方式。4综上，司法权威是指司法机关(一般指法院)应当享有的威望和公信力(这是一种应然状态，司威有以下内涵：“司法机关暨法官的司法独立权获得确切的制度性肯认;司法判决公正并获得有效执行;司法机关及法官享有广泛的公信力;公民群众对于司法公信力具有普遍认同。〞5按照马克斯.韦伯的观点，权威是人类社会普遍的普遍现象。社会中的人们，是根据他们的物61、法律权威和司法权威权威是同一回事。但是，法律权威和司法权威还是有区别的。2、司法权威和司法权力信赖，必须符合常识、常理、常情。法治的真正根底在于信仰，而不在于强制。望不是权威。“合法性是权威和权力之间的区别，权威是指合法地行使权力。〞8司法权力是中性的、客观的，而司法权威那么带有主观价值判断的色彩，司法权威是合法的正当的司法权力司法权力以国家强制力作为根底司法权威以对司法权力进行公正性的认同为根底司法权力可以由法律来规定司法权威那么不是由法律规定的而是司法权在运行过程中从公民那里获得的司法权力运作过程和结果具有合法性和合理性。“一旦权威主体动用物理的强制手段来获得服从，这就意味着他的权威已经开始崩溃〞9历史上有通过“严刑峻法〞来建立法律权威的(如秦法“密假设凝脂〞)，但是， “法律权威〞过于短暂，最后连制定法律的人都被消灭了“靠强制性树立权威的法律模式是与权力经济模式和方案经济模式相适应的这种法律模式不需要太多的自由、自愿和自治，而只要有权力、命令和强制就能够实现其功能。〞10不在于纸面上的规那么多少，而在于国民尊法、守法的心理惯性和习惯。三、司法的伦理自我的意志之间和相互矛盾的情感之间可能发生的摩擦与冲突。〞11多元性、多层次性。〞12非任何立法者所可恣意改废。〞13常情。将会遇到种种阻力。〞141、司法何以需要权威司法并不当然具有权威。为什么人们需要司法具有权威?首先来说明人们为什么需要司法。由2、人们何以服从司法(法律权威)权威通过强力建立起来的是法律的外在权威。尽管这对于法律是必不可少的，但这不是法律权威得以树立的所有因素。〞16是公众服从司法的最重要原因。的消极抵抗以及在对他们进行长期监督和约束方面所具有的困难而丧失其效力。〞17人们为什么服从法律?对这个问题的答复通常有五种：即法律的要求、惧怕制裁、心理惯性、社会压力、道德义务。18律的制裁，而是认同法律表达的价值，法律能够满足人性的需要。“习惯是自然的、积渐而成的一种人类的行为标准，差不多成了人类的第二天性。〞19同体成员的主观上的认可。法权威的建立必然要求司法表达常识、常理、常情的要求。是人们出于生产、生活的需要而要求法律发挥作用。公共经验，已经变成人们的常识。不可无良心，司法不可不讲情理。这种法律的统治就很可能宣告终结;只有在认可这种司法的社会成员占大多数的时候，法律才会真正被遵守，法律的权威才能得以建立。〞20的成认，而这些价值正是我们的常识、常理、常情。法治大潮，浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡。建设法治国家，不仅要开眼看世界、借鉴世界优秀的法律成果为我所用，而且要立足外乡、吸收传统法律的养料，“洋为中用、古为今用〞，循序渐进，我们必将迎来一个欢悦的、有价值的、有尊严的生活。四、司法权威的伦理根底而且海包含了他的情感，他的直觉和献身，以及他的信仰。〞21司法的过程是一个追求真善美的过程，在司法中，我们探求事实真相、惩恶扬善，促进人与自然、人与人、人与社会的和谐。司法也是人间的常识、常理、常情不断彰显的过程。情理法并行不悖，司法才有权威。司法权威的伦理根底是社会中普通民众长期认同的根本生活经验——常识;根本的道理和为民众普遍认同和遵从的是非标准、行动准那么——常理以及表达人性的朴素的情感——常情。1、常识、常理、常情本经验，根本的道理以及为该社会民众普遍认同与遵守的是非标准、行为准那么。22“正义〞、“公正〞是什么?可能我们一下子不能说出他们的概念，但是我们总是能强烈地感受到他们。为什么呢?因为“正义〞、“公正〞已经成为常识、常理、常情，人们凭感性就可以理解他们。法律不是因为完备和严厉而有权威，而是符合人对公正和正义的需要而有权威。求和人民利益的最大共识，是法治的根底和人性根底。是人民意志的表达。23“常识、常理、常24“公正自在人心“，“常识、常理、常情〞存在于人的心中，已经成为人的一种习惯，内化为人们的行动指南，成为人类生产、生活的根本条件。人们通常是按照“常识、常理、常情〞而不是具体的法律规定来处理人与人、人与自然之间的关系的。世上没有法律人尚可生存，离开“常识、常理、常情〞人是无法生存的。“天行有常，不为尧存，不为桀亡〞，“常识、常理、常情〞是每一个人应当遵守的准那么，只有司法表达了“常识、常理、常情〞，人世才有秩序，人类才有自由。2、“常识、常理、常情〞在司法中的作用(1)确保司法为民，表达社会主义法治理念常识、常情、常理论述的是一种人民的历史观、法治观、利益观(法律是实现、维护、开展人必定是维护