企业合同基础知识与法律风险防范实务培训-讲课稿

企业合同法基础知识与法律风险防范实务讲课稿一、 合同概述（一） 合同的概念及特征（二） 合同形式（三） 合同法基本原则二、 合同效力（一） 合同无效或部分条款无效（二） 合同可变更、可撤销（三） 合同效力待定三、 合同的内容（一） 合同基本条款（二） 设置合同主要条款内容时应注意的问题四、 合同签订过程中的注意事项（一） 注意合同行为的效力（二） 审查合同签订人的权限（三） 审查合同主体相关信息（四） 审查合同对方企业的履约能力（五） 审查合同形式是否严谨五、 合同履行过程中的违约及取证（一） 合同违约（二） 合同违约的取证一、合同概述（一） 合同的概念及特征《合同法》第二条第一款：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据上述定义可知，合同主要有以下几个特征：1、 合同的本质是一种合意或协议，而且包含以下要素：（1）合同的成立必须有两个或两个以上的当事人；（2）各方当事人必须相互作出意思表示；（3）当事人就主要条款达成协议（意思表示一致）。2、 合同是依照当事人的意愿发生法律效果的民事法律行为，能够产生当事人所预期的法律效果。3、 合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。（二） 合同的形式《合同法》第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式：指当事人以合同书、或电报、电传、电子邮件等各种可以有形的表现所载内容的形式订立合同。口头形式：指当事人只以口头约定的作为意思表示订立合同。其他形式：例如推定形式、默示形式。推定形式是指：当事人不直接以口头或书面形式进行意思表示，而是直接通过实施某种行为来进行意思表示，例如：顾客在超市内购买商品，没有与商店工作人员口头约定表示要购买商品，也没有以书面形式与超市签订买卖合同，而是直接拿完商品到收银台付款，这种行为即是推定该顾客要购买商品，其与超市之间系以推定方式订立了买卖合同。默示形式是指：当事人既不用书面形式表示，也不用语言或行为表示，完全以沉默的方式进行意思表示，例如：在试用期买卖中，试用期届满，买受人一方沉默的，即视为购买。（《合同法》第171条：试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买）（三）合同法的基本原则1、 平等原则合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。2、 自愿原则（合同自由原则）当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。3、 公平原则当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。4、 诚实信用原则当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。5、 公序良俗原则（遵纪守法原则）当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，遵重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。二、合同效力问题（一）合同无效或合同部分条款无效《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二） 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三） 以合法形式掩盖非法目的；（四） 损害社会公共利益；（五） 违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条：合同中的下列免责条款无效：（一） 造成对方人身伤害的；（二） 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第四十条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。【案例】基本案情：2017年，陈某（卖方）拟将位于高淳区某小区的房屋（98平方）以100万元的价格转让给夏某（买方），为规避税费，双方在签订的《高淳区存量房屋买卖合同》中约定，房屋价格为40万元。当日，双方又签订补充协议，约定陈某将房屋内的家电、家具、装饰装修作价60万元转让给夏某，两份合同共计100万元，由夏某一并给付。之后，后夏某主张对《补充协议》中约定的家具等作价款60万元随房屋一并转让存在重大误解，向法院起诉要求撤销《补充协议》。思考：陈某和夏某为规避税费，就房屋转让价款签订两份合同的行为属于什么行为？该行为的后果如何？法院裁判：涉诉房屋所处地段市场房价明显高于合同约定的单价，从双方及房产中介陈述可以证实，双方对于房屋成交的价格以两份合同进行约定，系以合法手段掩盖避税的非法目的、造成国家交易税收减少的无效民事行为，因此该合同条款无效。因夏某主张撤销的条款为无效条款，故其诉讼请求缺乏基础前提，判决驳回夏某的诉讼请求。律师评析：本案中，陈某与夏某为规避税费，签订《补充协议》转让家具、装修为名将房屋转让价款一分为二，属于“以合法形式掩盖非法目的"的行为，违背了国家税收管理的相关规定，从合同法基本原则来看，也违背了公序良俗原则，因此，该行为导致的直接后果即是相关合同条款无效。案例引申：1、 合同无效的后果无效的合同自始没有法律约束力，合同部分条款无效不影响合同其他条款的效力，其他条款仍然有效，合同无效也不影响合同中有关解决争议方法条款的效力。合同无效后，双方应当相互返还因合同取得财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。2、 合同无效后，还能主张违约金吗？从合同法的角度来说，合同无效与违约责任是两个完全不同的制度。因为违约的前提是合同有效，违约指的是违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果，因此，只有在合同有效的情况下，才能够存在违约。如果合同无效的话，这个合同就自始没有存在过，也就谈不上违约。违约金是违约责任形式，合同无效的，也就无法主张违约金了。根据《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。也就是说，合同无效的救济方式就是返还原物、恢复原状、赔偿损失，而不存在赔偿违约金。（二）合同可变更、可撤销《合同法》第五十四条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一） 因重大误解订立的；（二） 在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。【案例】基本案情：缪某与蒋某于2013年9月7日签订《协议》，约定将蒋某所有的宝马轿车一辆出售给缪某，车款17万元。该协议第四条约定：“因双方交易车辆为旧机动车车辆，故双方签订协议时均对车身及发动机工作状况表示认同，该车车况及整车车貌和发动机购车方已认同无任何意见，如该车需修，由购车方自行负责。"O协议签订后，缪某按约支付了全部车款。缪某认为，其在购车时未对车辆进行评估，对车辆状况不了解，蒋某在销售车辆过程中存在欺诈行为，故诉至法院，请求撤销其与蒋某签订的《协议》，并要求判令蒋某返还购车款、修车费用及相应利息。思考：缪某与蒋某签订的《协议》是否存在欺诈？法院裁判：首先，缪某作为买受人，在购买车辆时没有尽到审慎查验义务，其自述购车时仅对车辆外观进行查验，并未试驾，其次，《协议》已明确约定，该车车况及整车车貌和发动机购车方已认同无任何意见，如该车需修购车方自行负责，从生活常理推断，缪某作为完全民事行为能力人，在《协议》上签字确认并已支付完毕全部购车款，并完成车辆过户，应当认定其认可车况并对车辆价值进行内心评估确认，故协议书内容系双方合意结果，出卖方并不存欺诈，故协议书并不具备可撤销的情形。最终，法院判决驳回了缪某的诉讼请求。律师评析：认定是否构成“欺诈"一般应当判断是否符合以下条件：(1)一方故意告知虚假事实或隐瞒真实事实，(2)对方因此陷入错误认识，(3)对方因错误认识而作出不真实的意思表示，(4)欺诈具有不正当性。本案中，蒋某在《协议》中已经对车辆的状况进行了如实陈述，并不存在故意虚假告知或隐瞒真实事实的情形，而缪某也通过签字和支付车款等行为对《协议》内容表示认可，因此缪某也不存在陷入错误认识的情形，其因此作出的意思表示亦是真实有效的。所以，双方订立的《协议》并不存在欺诈，不属于可撤销或可变更的情形。案例引申：1、 可变更、可撤销合同的后果可变更、可撤销的合同属于效力有瑕疵的合同，但该类合同订立后，并不是一定要被变更或撤销，如果当事人在知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，应认定该合同已经成立并生效。2、 变更权、撤销权如何行使？当事人行使变更或撤销权的，在的主体、形式、期间等方面均有一定限制。从主体上看，只有重大误解的误解方、显失公平中受有不利益的一方、欺诈、胁迫、乘人之危中的受害人一方可以行使变更权或撤销权，而没发生误解的一方、受有利益的一方和实施欺诈、胁迫、乘人之危行为的一方，是无权行使变更权或撤销权的。从权利行使的方式来看，只能通过起诉或申请仲裁的方式行使；从权利形式的期间来看，当事人应当在知道或应当知道撤销事由之日起一年之内行使，超过一年的，该权利消灭。合同效力待定根据《合同法》第四十七条、第四十八条、第五十一条的规定，以下几种合同属于效力待定的合同：限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同；无权代理人订立的合同；无处分权的人订立的处分他人财产的合同。【案例】金某与张某系夫妻关系，双方于1975年12月份登记结婚，婚后两人共同购买了漂水区永阳镇中山路某小区的房屋一套，登记在张某名下。2017年2月15日，张某与杨某(系张某亲戚)签订存量房交易合同一份，约定由杨某购买张某坐落于漂水区永阳镇中山路某小区的房屋，房屋转让价款为48万元。之后，张某和杨某到房产交易中心办理了该房屋的过户手续，金某对此并不知情。事后，金某对张某和杨某签订的房屋买卖合同不予追认，并以张某和杨某作为被告诉至法院，要求确认两被告之间的房屋买卖合同无效，并且要求杨某将房屋过户至被告张某名下。思考：张某与杨某签订的房屋买卖合同效力如何？法院裁判：被告张某将夫妻共同财产转让给第三人，未经得共有人的同意，应属无权处分，因此其与杨某签订的房屋转让合同属于效力待定合同。事后原告金某并未对该合同进行追认，且杨某系张某亲戚，明知该房屋系张某和敬某的夫妻共同财产，且也未支付合理对价，不符合第三人善意取得的情形，故两被告签订的房屋买卖合同系无效合同。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，现原告要求两被告将房屋从杨某名下过户至张某名下符合法律规定，故对原告此项诉求予以支持。律师解析：涉案房屋系张某与金某在夫妻关系存续期间共同购买的，属于夫妻共同财产，张某擅自将该房屋转让给杨某，属于无权处分，因此，张某与杨某签订的房屋买卖合同属于效力待定的合同。事后，金某未对该房屋买卖合同进行追认，则该合同由效力待定合同变为了无效合同。案例引申：1、效力待定的合同的后果如何？效力待定的合同变为有效的合同效力待定的合同的确定，取决于享有追认权的第三人在一定的期限内的追认。限制民事行为能力人订立的效力待定的合同，需要经过监护人的追认，合同才有效。无权代理或者超越代理权人签订的效力待定的合同需要经过被代理人的追认，合同才有效。效力待定的合同经过追认之后，合同自始有效。（2）效力待定的合同变为无效合同如果效力待定的合同没有经过追人权人的追认或者追认权人拒绝追认，合同就自始无效。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。如果有追人权的人拒绝追认或者在一个月后还未追认的，合同就无效了。法律还赋予了善意的相对人（即订立合同的时候知道对方是限制行为能力人或没有代理权，超越代理权的人的）有撤销的权利。就是善意的相对人自知道自己与对方订立的合同是效力待定的合同，并且还未经过追认的，善意的相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的形式作出。2、合同效力待定的风险怎么防范？签订合同前要审查对方是否具有完全行为能力，能否履行合同义务，对自然人而言是否成立，对企业而言则是否具有法人地位，是否已经注册成立。涉及标的物处分或转让的，审查该方是否对标的物具有处分的权利（包括其是否所有人或具有处分权），必要时要求对方对自己的处分权作出保证。三、合同的内容（一）合同的基本条款根据《合同法》第十二条第一款规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。当事人也可以参照各类合同的示范文本订立合。实践中，合同条款及内容如何设置，取决于合同的类型、双方磋商的实际情况等。以买卖合同为例，实践中，一份完整的买卖合同，应当包含以下内容：1、 合同首部：合同编号、供方、需方、合同签订地点、合同签订时间；2、 产品名称、商标、型号、规格、厂家、数量、金额、供货时间及数量；3、 质量要求、技术标准、供方对质量负责的条件和质量保证期限；4、 交（提）货的方式；5、 运输方式、运输及装卸的费用承担；6、 合理损耗及其计算方法；7、 包装标准、包装物的供应及费用；8、 验收标准、验收方法及提出异议的期限；9、 随机备品、配件工具数量及供应方法；10、 结算方式及期限;11、 违约责任；12、 争议解决方式；13、 其他约定的事项（保密条款、合同变更、不可抗力）；14、 合同签署栏：个人（签字）、单位（盖章、法定代表人或委托代理人签字）、双方地址、银行账号、开户行、开户名称、电话、传真等。（二）设置合同主要条款内容应注意的问题（以买卖合同为例）1、 当事人名称或者姓名和住所当事人为个人的，要核实其名称是否与其身份证上的名称一致；当事人为企业的，要核实其名称与其公章、营业执照以及工商注册的名称是否一致。合同首页的“企业名称〃应书写全称，不得简写，最好加盖公章。2、 合同标的（1） 买卖合同中，要明确具体的货物名称、规格、型号、品种、等级、商标、品牌等。尤其对于多规格产品，要对各型号产品的具体规格做出说明，同时详细了解客户的需要，避免供需之间出现差错。（2） 数量：要写清楚数字（最好大小写都要写），量词使用要规范，如果非要用不规范量词，则要另加注释（例如：20桶油，量词“桶”并无统一标准，此时还应当注明桶的规格）。数量要清楚、准确，计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。3、 质量标准条款（1） 对于买方而言A、 要确定卖方提供的标的物有无权利瑕疵。为保证买方能够取得不受争议的财产，买方必须要求卖方在订立合同时提前说明，该出卖物是其拥有所有权和合法处分权的财产，如果卖方未将标的物上存有第三人的权利的情形预先告知买方，则买方有权请求降低价格、或解除合同和要求赔偿损失。B、 确定标的物有无质量缺陷。卖方出卖的标的物必须符合法律的规定和当事人的约定，如果标的物有表面缺陷（以通常方法检查即可发现的缺陷），买方应于接受标的物的当时提出；如果标的物有隐蔽缺陷（即需要经过技术鉴定或在物的使用过程中才能发现的缺陷），买方应于规定的期限内提出。卖方交付的标的物有缺陷，买方有权拒收。买方已接受的，卖方应根据情况承担降价、修理、更换、退货、支付违约金、赔偿损失等责任。但是，如果卖方在订立买卖合同时已对标的物的缺陷作了声明，或买方知道标的物的缺陷而愿意购买，则卖方对标的物的缺陷不负责任。（2） 对于卖方而言订立合同时，标的物的等级、材质等都要写清楚。根据卖方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。（3）质量标准约定应当明确、具体有关质量条款一项中，除了有国家标准、行业标准的产品会填写标准号外,大多的合同中，质量条款往往为空白，或者是约定不明（如“参见相关标准"）。这样的约定，难免会成为以后合同纠纷的隐患。其实大多合同所涉及的产品往往是既无国家标准，也无行业标准，而是非标产品，这就需要合同双方来约定产品标准。但在签订合同时，当事人却并不在合同中作出具体的质量标准约定，原因往往是不想“小题大做"，或者是“反正双方都明白"。但是，如果一旦出现质量纠纷，受损害方想要主张权利就缺乏有力的依据了。对于非标产品，双方在约定质量标准条款时，一定要准确、具体而详尽。在约定质量要求时，一般应考虑到：1、产品应符合买受人的实际使用需求；2、有合理的产品质量保障期限；3、材质、规格、型号、大小、数量等等的约定要具体而明确，且绝无歧义；4、双方约定的质量标准要以书面形式固定，并应在经双方确认后作为合同的附件。国家有强制性标准的，要明确标准代号全称；若有多种适用标准的，要在合同中明确适用哪一种，并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。另外，双方应约定质量异议期，提出质量异议期限的约定应符合产品本身的特点，并符合行业的通常惯例，这样也易被双方所接受。4、 价款及价款支付（1） 价格要有大写，不能只写数额，要写清楚计算标准（价格包含哪些费用项目、是否含税等）、结算方式、支付时间、支付程序、是否开具发票等。（2） 付款条款：应明确约定支付时间，模棱两可的约定易造成付款拖延。以下付款时间的表述就有不足之处：A、 甲方收到货物后付款一一应更正为“甲方收到货物后日内付款。”B、 检验合格后付款；应更正为“检验合格后日内付款”o5、 履行期限、地点、交付方式（1） 履行期限应明确、具体，不能用“尽可能"、“争取〃、“左右"等文字来进行表述。（2） 履行的地点应冠以省、市、区（县）名称，其涉及三个问题：一是在履行合同义务时，谁的义务多，谁的义务少，是送货上门，还是买方自提；二是涉及风险承担；三是涉及发生纠纷后的诉讼管辖问题。一旦因合同纠纷而引起诉讼，则应由被告所在地或合同履行地所在法院管辖。被告所在地是不能改变的，而合同履行地呢？如果合同中没有专门的履行地约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条的规定：“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的，不动产所在地为合同履行地;其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。"因此，在实践中，应该明确约定合同履行地。交付方式条款(送货条款)合同中应列明收货方的经办人的姓名，以防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，将带来诉讼中的举证困难。若对方人员的变动较为频繁，可以在合同中约定，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。在送货的时候，必须由合同中注明的经办人签收货物，或者由经对方书面授权的其他人签收。6、违约责任若合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。对于采用定金，还是采用违约金，以及违约金是不履行违约金还是迟延履行违约金最好在合同中明确。a、 如明确所缴款项的性质是“定金"，定金条款应写明“定金"字样。最高院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。b、 定金不得超过主合同标的额的百分之二十《担保法》第九十一条规定，定金不得超过主合同标的额的百分之二十；第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分，可以作为预付款，可以要求返还。但不具备定金的性质。公司起草签订合同中必须明确约定对方的违约责任，对对方承担违约责任的具体情形和违约责任承担的具体标准应当尽可能详细的约定，而且应与自己公司订立合同的目的能否实现为标准。在合同中必须明确约定对方违约赔偿数额或者如何计算经济损失的标准、方法，一旦对方违约将直接以此标准追索赔偿，若不足以弥补公司损失时再举证实际损失的大小。实践中，很多合同在约定违约条款时，都简单的约定为“一方违反本合同约定的，应承担违约责任"，或者“一方违约，应赔偿由此造成的全部损失"o第一种约定过于笼统，没有明确违约责任的具体承担方式、承担标准和兑现时间，也就是说在第一种约定的情形下，实践中到底如何承担违约责任难以操作。第二种约定虽然明确了违约责任承担的标准是“全部损失"，但在实践中，很多时候损失是难以具体衡量的，而且也未对损失的范围进行明确，为减少争议，建议尽量以重作、返工、修复、承担违约金等方式作为违约责任承担方式，在前述方式不足以弥补违约造成的损失时，再要求赔偿损失，并对损失所包含的范围进行明确(例如：除直接损失外，是否包含可得利益损？)7、解决争议的方式依照《民事诉讼法》规定，只有原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的法院可协议管辖，但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。因此，要明确约定管辖法院，当然，也可根据具体情况选择仲裁的途径。如未约定管辖则普通合同按被告所在地、合同履行地法院管辖。如果选择约定管辖的诉讼途径，诉讼管辖地的约定要明确，则可依照《民事诉讼法》第25条的规定，明确选择原告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地、被告住所地中任一处对己方有利的地方作为纠纷的管辖法院，争取在己方所在地法院起诉。实践中，常见的约定管辖错误有：a、 表述不清楚，容易产生歧义，如：“如果发生争议，可由双方各所在地法院管辖”;b、 约定由《民事诉讼法》第25条的规定的五个地方以外的法院管辖；c、 约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某地中级人民法院管辖;d、 约定违反了专属管辖的规定，例如涉及不动产的案件应由不动产所在地法院专属管辖，却约定由其他法院管辖。如要选择仲裁，应明确三点：a、请求仲裁的意思表示；b、仲裁事项；c、明确约定某一个客观存在的仲裁委员会，并且不得同时约定诉讼，否则将导致条款无效。实践中容易犯的错误是约定一个县一级政府所在地的仲裁机构。实际上，依据《仲裁法》第十条“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立"，县一级人民政府所在地不设立仲裁机构的。此外，在诉讼和仲裁之间，到底应当约定哪种争议解决方式，应当根据实际情况考虑:诉讼仲裁程序上有一审、二审、再审程序上一裁终局，不可上诉或申请再审通常公开审理并公示裁判文书（涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的除外）审理程序和仲裁结果均不公开（除非当事人双方协议公开）审判员由法院决定当事人可以选仲裁员四、合同的签订过程中的注意事项（一）要注意合同行为的效力有效的合同行为：a、法定代表人签字；b、合同专用章；c、在催要欠款时用财务章；d、有权限的委托代理人签字。无效的合同行为：单位内部章、无明确授权的代理人签字。（-）审查合同签订人的权限签订合同应当由法定代表人或公司授权委托的代理人进行。委托代理人签订合同的，应由法定代表人签发“法定代表人授权委托书"或公司出具的“授权委托书"O委托书中应当明确委托代理的事项、权限和期限以及是否有权转委托，并加盖公司的公章。委托代理人代表单位签订合同，必须在授权范围及期限内行使代理权。签订合同时，首先要审查是否有委托人（盖章单位或签字个人）签发的授权委托书，其次审查其代理行为是否超越了授权的范围，最后还要审查是否超过代理期限。注意：a、对方的授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据。b、若对方是加盖部门的印章，或者对方人员是部门经理、业务人员等，都需要明确的授权委托书。c、加盖的公章应清晰可辨。（三） 审查合同主体相关信息合同名称一栏及所有涉及其合同主体的书面文字上均用全称，不要用简称。盖章的主体要与订立合同的主体相符。实务中常出现，合同当事人一栏与盖章主体不同。这将给合同的履行，主体的确定带来不必要的麻烦。另外，合同标的或合同履行时间的变更、合同的敦促履行、合同标的物或质量异议的提出、货款的催收等等，都需以合同中约定的地址作为有效的邮寄或送达地址。尤其是在企业注册地与实际经营地不相一致时，“住所（含联系人姓名及电话）”的约定则有着十分重要的作用。因此，应注意审查并核实合同主体的所在地址、联系人及联系方式等信息。（四） 审查合同对方企业的履约能力履约能力主要是指履行合同的实际能力，履约能力主要包括支付能力和生产能力两方面的内容。在审查支付能力时，主要审查对方当事人的注册资本、资金来源、银行存款、交款能力、信用状况等情况；在审查生产能力时，主要审查对方当事人的生产能力、生产规模、技术水平、产品质量、交货能力等情况。审查履约能力的目的是提高合同的真实性和履行的可行性，减少因对方缺乏履约能力导致的违约风险，也可结合对方的履约能力，进一步明确违约责任。（五）审查合同形式是否严谨实践中，为了便于合同签订及管理，很多单位都会采用格式合同，对合同的标的、金额、数量、其他约定等部分留白，待签订时再根据双方协商的具体情况进行填写。如采取此种方式，应在合同签订时，将未填写的空白部分全部进行划线处理，或注明“此处空白”，避免对方变造合同。为避免争议，合同文本最好全部使用打印文本，并可在合同中注明“除合同签署栏外，本合同以电脑打印文本为准，手写部分无效。”此外，如合同文本有多页的，最好双面打印，并加盖骑缝章。五、合同履行过程中的违约及取证（一）合同违约根据《合同法》的规定，违约行为包括以下几种形态：1、预期违约预期违约是指，在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为。我国《合同法》第108条明确规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期满之前要求其承担违约责任。"预期违约分为明示毁约和默示毁约两种形式。明示毁约是指，在履行期限届至前，债务人无正当理由明确肯定表示其将不履行合同义务；默示毁约是指，在履行期届至前，债权人由确切的证据证明，债务人在合同履行期限届至时将不履行或不能履行合同义务，且债务人拒绝提供担保。例1：甲和一家房地产开发公司签订了一份商品房买卖合同，合同约定甲先交纳60%的房款作为预付款，付款后半年内交付房屋。后由于城市规划的原因，该处房产价格上涨，房地产公司随将该房以高出原价30%的价格转卖他人。（房地产公司明示毁约）例2：某大学教师谢某将自己编写的一本专著自费委托某出版社出版，急着评职称要用。双方签订了出版合同，合同规定：出版社负责出版并印刷，书稿交付出版社后四个月内出书，谢某共支付出版和印刷费22000元，交付书稿时先预付定金5000元。合同签订后，谢某如约支付了5000元定金。同年3月，出版管理部门在例行检查时发现该出版社经营管理混乱，有严重违反财政纪律的行为，于是有关主管部门责令该出版社无限期停业整顿。同年4月，谢某获悉情况后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒绝。（出版社默示毁约）【案例】2014年4月18日，鹰鹏公司、帝豪公司签订《采购合同》一份，由帝豪公司向鹰鹏公司购买建筑装饰材料，用于帝豪公司承接的某项目施工现场，无预付款，工程进度款按月支付经审核工作量的40%,工程完工后支付至合同价款的60%,工程竣工验收合格后支付至合同价款的70%,工程经审计单位审核后一年内付至审定价的95%,余款在两年质保期满后30天内在无质量问题的前提下一次性付清。合同签订后，鹰鹏公司向帝豪公司供应装饰材料共计2601118.40元，截止2015年2月12日帝豪公司已给付1825900元，尚欠货款775218.4元。现帝豪公司承接的工程项目已竣工验收，帝豪公司于2016年4月提交工程量审定，现正在工程量审核之中，按合同价尚有工程余款约600万元。另查明，自2016年4月27日起，帝豪公司因无力支付到期债权被多个债权人提起诉讼，涉诉标的约2000万元。帝豪公司承接的项目工程余款已被多起案件重复保全。鹰鹏公司诉至法院，请求判令帝豪公司给付价款775218.4元。思考：帝豪公司是否构成预期违约？如果构成，是属于明示毁约还是默示毁约？法院裁判：自2016年4月27日起，帝豪公司因无力支付到期债权被多个债权人提起诉讼，案涉工程项目的工程款亦被法院采取保全措施，并且有一起标的600余万元的金融借款合同纠纷已进入强制执行阶段，上述事实足以让鹰鹏公司预见到在案涉合同履行期限到来时，帝豪公司将不履行或者不能履行合同的主要义务，故鹰鹏公司主张帝豪公司已构成预期违约。由于鹰鹏公司已按合同要求全面履行了供货义务，故鹰鹏公司要求帝豪公司提前支付货款的诉讼请求，应当予以支持。律师评析：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。据此规定，当事人的期待债权受到侵害时，有权在合同约定的履行期限届满之前要求合同的相对方承担违约责任，当事人行使该权利的前提为：合同的相对方明确表示不履行合同或以自己的行为表明不履行合同。本案中，帝豪公司虽然没有明确表示不履行合同，不构成明示毁约，但其无力支付多项债权并被法院采取保全措施的事实，已经证明其可能无法向鹰鹏公司支付剩余货款，且其未能就此提供担保，构成默示毁约。因此鹰鹏公司可以在履行期限届满前采取自救措施，提前要求帝豪公司支付剩余货款。案例引申：发生预期违约的，非违约方应当如何救济？一般来说，有三种救济渠道：a、主张违约责任，无需等待履行期限届至（如上述案例）；b、解除合同；c、等到合同履行届至后，要求对方实际履行，如对方仍不履行，则预期违约转化为实际违约，并依据合同约定要求对方承担实际违约的责任。2、实际违约债务履行期限届至后，债务人无正当理由，未全面或适当履行合同义务的，为实际违约。实际违约主要包括以下三种情形：（1） 拒绝履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。从不履行的原因看，既可能是当事人虽然能够履行但是拒绝履行，也可能是当事人不能履行债务。（2） 迟延履行。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满，或者在合同未定履行期限时，在债权人指定的合理期限届满，债务人未履行债务。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延接受履行。（3） 不完全履行。即指虽有履行，但在履行数量、质量、方式、地点等方面存在瑕疵，包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。加害给付，是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。例1：甲乙双方签订《购销合同》，约定甲方向乙方购买建材，甲方支付预付款10万元，7日后乙方货交甲方工地，经验收合格后70内支付余款20万元。合同签订后，甲方支付了10万元预付款，但乙方拒绝交货。（乙方拒绝履行构成实际违约）例2：甲乙双方签订《购销合同》，约定甲方向乙方购买建材，甲方支付预付款10万元，7日后乙方货交甲方工地，经验收合格后70内支付余款20万元。合同签订后，甲方支付了10万元预付款后一个月，乙方仍未送货，经甲方催促,乙方表示会尽快送货。（乙方迟延履行构成实际违约）例3：甲乙双方签订《购销合同》，约定甲方向乙方购买建材，甲方支付预付款10万元，7日后乙方货交甲方工地，经验收合格后70内支付余款20万元。合同签订后，甲方支付了10万元预付款，乙方按时将货物送达到甲方工地，经验收发现，因乙方包装和运输管理不善，货物发生了严重损坏。（乙方瑕疵履行构成实际违约）【案例】2014年4月24日，黄某将自己名下的一辆宝马7系列小轿车转让给陈某,双方签订一份《车辆转让协议书》，约定：“车辆转让价格为60万元，过户手续费由黄某负责办理，并负担一切费用。办理过户时间为两个月，到期过户手续如未办理好，黄某应将所收定金双倍退还给陈某。"协议签订后，陈某立即支付了50万元定金给黄某，黄某收取定金后，于2014年11月24日，将小轿车转让给案外人冯某并办理了过户登记手续。陈某诉至法院，认为黄某经其多次催促，一直没有办理车辆过户手续，且将车辆转让给案外人冯某并办理了过户登记，导致协议无法履行，黄某的行为严重违约，应按协议约定双倍返还定金。黄某辩称：在签订车辆转让协议时，陈某口头承诺两个月内付清10元的购车余款，因此协议中才约定办理过户时间为两个月，在陈庆某清余款后，双方才去办理车辆过户手续，但由于陈某一直未给付余款，所以一直未能办理车辆过户，是陈某违约在先。思考：本案中陈某和黄某谁存在实际违约？黄某是否应当双倍返还定金？法院裁判：本案中，双方在签订《车辆转让协议书》后，陈某当天即支付了购车定金50万元。黄某没有在两个月内将车辆过户给陈某，而是将车辆转让给案外人冯某并办理了过户登记手续，导致《车辆转让协议书》无法履行，黄某已经违反了协议约定，应当依照按约承担双倍返还定金的违约责任。黄某主张双方口头约定陈某需在协议签订后两个月内先付清车辆转让款才办理车辆转让过户手续，但未提供任何证据予以证实，黄某应承担举证不能的不利后果。因此，对黄某主张的陈某未支付剩余车辆转让价款10元违约在先，造成合同无法履行的意见不予采纳。本案中，陈某支付的50万元定金中，仅120000元(600000元X20%)可认定为定金，并适用定金罚则双倍返还，计240000元，其余380000元则作为车辆转让价款予以返还。案例引申：定金罚则如何适用？定金罚则的适用以违反有效合同为前提，也就是说，它以违约责任的存在为前提，是承担违约责任的一种形式，无违约责任，则不能适用定金罚则。定金罚则一般只能针对不履行这种违约形态，对部分履行的，定金罚则可针对不履行的部分适用。定金具有双向担保的作用，根本目的并不在于惩罚违约行为，而在于担保或督促当事人依照诚实信用的原则履行合同义务。因此，除法律另有规定或者当事人另有约定外，定金的违约制裁效力得以发生的条件“不履行"，包括拒绝履行、不完全履行、迟延履行、不能履行等违约形式。不能适用定金罚则的情形:A、 预付定金一方没有按合同约定交付定金，对方也没有按时履行合同的；B、 交付定金一方没有按合同约定的数额交付定金，对方也没有按合同约定完全履行合同的；C、 由于不可抗力造成合同不能履行的；D、 提前或瑕疵履行的；E、 合同不能履行的原因是由于双方当事人的过错所造成的，则双方都丧失了请求对方承担定金责任的权利；F、 合同中既约定了定金，又约定了违约金，已经选择主张违约金的，不再适用定金罚则。3、违约责任的承担方式根据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"因此，承担违约责任的具体方式应该包括：（1） 实际履行（继续履行）。即一方当事人违约，另一方当事人可要求其履行或请求法院判决其履行合同规定的特定义务，而不允许其以金钱或其它方法代替履行。根据《合同法》规定，金钱债务应当实际履行，非金钱债务在以下情形下，不适用实际履行：a、法律上或事实上不能履行；b、债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；c、债权人未在合理期限内要求履行。（2） 采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。另外，《合同法》第112条规定，受损害方在要求违约方采取合理的补救措施后，若仍有其他损失，还有权要求违约方赔偿损失。（3） 赔偿损失。又称“损害赔偿”，是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式，它是一种最重要最常见的违约补救方法。损害赔偿具有典型的补偿性，它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。没有损害事实就谈不上损害赔偿。赔偿损失也有一定的限制，即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合理预见规则。（4） 支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。违约金过高或过低如何认定？《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"《合同法解释（二）》规定：当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失〃。（5）适用定金罚则。当事人可以约定定金，定金按担保法规定执行，但如果同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。4、可以免除违约责任的情形（免责事由）《合同法》第117条和第118条规定了免责事由，免责事由只有一个一一不可抗力。只有发生了不可抗力，才可部分或全部免除当事人的违约责任，并且这种免责是有条件的，即发生了不可抗力的一方必须及时通知对方，采取措施减少损失的扩大，并在合理期限提供证明，否则将不能免责。（二）合同违约的取证1、哪些材料可以作为证据？根据《民事诉讼法》规定，我国民事诉讼证据的表现形式可以分为以下几种：A、 书证（例如：民间借贷纠纷中的借条、欠条）；B、 物证（例如：房屋买卖合同纠纷中的房屋）；C、 视听资料（例如：录音录像资料）；D、 证人证言；E、 当事人陈述；F、 电子数据（例如：微信聊天记录、博客、邮箱）；G、 鉴定结论（例如：伤残等级鉴定）；H、 勘验笔录（例如：审判人员对争议物品进行检查、测量形成的笔录）；实践中，在合同向对方出现违约情形时，我们搜集的证据应当满足以上形式要求。作为合同当事人，除勘验笔录我们无法主动收集之外，其他几种类型的证据我们均可以自主收集或者委托鉴定机构出具（鉴定结论）。【案例】李文甲公司系化工生产企业，吉驰公司系经营化工原材料的贸易商。2015年1月160,李文甲公司（买方）的委托代理人周某与吉驰公司（卖方）的委托代理人崔某通过QQ交流苯乙烯买卖事宜，并商定了合同条款。次日，李文甲公司工作人员带着已签字盖章的《买卖合同》到吉驰公司，吉驰公司法定代表人在该合同上签字并加盖公章，双方各持有合同原件一份。《买卖合同》约定：李文甲公司向吉驰公司购买规格为“散水”的进口苯乙烯500吨，单价6400元/吨，总价320万元；运输方式为买方自提；交货时间、地点为2015年3月23日至30日开始在江阴或张家港主流库区提货，免仓7天;付款方式为1月19日前电汇10%订金，其余在提货时付款，款到发货，同时开全发票，结清尾款；如因卖方违反上述所有条款，引起买方的一切经济损失由卖方承担，并承担合同总金额30%的违约金”o