新企业所得税“特别纳税调整”的缺憾与对策

新企业所得税“特别纳税调整”的缺憾与对策

【摘要】文章在分析新企业所得税法特别纳税调整主要内容的基础上,指出了现行税制中存在的缺憾及其完善对策,希望能为促进我国特别纳税调整制度完善起到抛砖引玉的作用。

【关键词】特别纳税调整;企业所得税;反避税

随着跨国交易的不断增加,跨国企业利用税法上的漏洞,通过关联方交易、避税港等避税手段规避所得税的现象日趋严重,同时国内对强化反避税措施的呼声也越来越高。2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国企业所得税法》和2007年12月6日国务院颁布的《中华人民共和国企业所得税法实施条例》(国务院令第512号),自2008年1月1日起施行。2009年1月8日,国家税务总局下发了《关于印发〈特别纳税调整实施办法(试行)〉的通知》,进一步明确和落实新的反避税措施。新企业所得税法以实体法的形式专设“特别纳税调整”一章,增加了成本分摊、预约定价安排、提供资料、受控外国公司、资本弱化、一般反避税条款以及反避税罚则,是反避税的全面立法,凡是因不合理的安排而减少企业应纳税收入或者所得额的行为,税务机关都要进行相应的调整。

一、预约定价制(APA)

新企业所得税法第42条规定“企业可以向税务机关提出与其关联方之间业务往来的定价原则和计算方法,税务机关与企业协商、确认后,达成预约定价安排。”由于预约定价制的种种优点,自美国1991年初正式实行预约定价制以来,加拿大、墨西哥、澳大利亚、德国、荷兰、日本、韩国等都先后实行了预约定价制。预约定价制是转让定价税收管理的新机制,其实质就是把转让定价的事后调整改为预先约定,纳税人从事有关交易活动,必须事先将其和境内外关联企业之间的内部交易所涉及的转让定价方法,向税务机关报告,并达成一致协议,作为计征所得税的依据。如果内部交易涉及国的主管税务当局均在事前审查中认可了某项交易的转让定价符合正常交易原则,他们便不会再对该交易价格的合理性表示怀疑,从而避免了事后审查与税务调整的麻烦。目前为了解决关联交易的避税问题,绝大多数国家制定了相应的转让定价税制。然而,传统的转让定价税制以事后调整为主,在长期的税务实践中暴露出了许多弊端,如,难以找到符合正常交易标准的调整价格;举证资料难以齐全,给管理上造成负担;事后调整追溯期限长,这种事后的判断一般要追溯3至5年,长一些要追溯10年甚至更久;容易造成国际间的重复征税。这些都难免给纳税人和税务机关双方带来沉重的负担,难以达到纳税调整的最优效果。为了协调税务当局与纳税人之间的关系,预约定价应运而生。APA使转让定价的政府监管从事后调整模式转变为事先协议模式,避免了事后调整模式的内在局限性,有利于税务当局和纳税人降低征纳成本,增强跨国纳税人对其经营活动的合理预期,更好地保证交易的安全性。它合理确定跨国纳税人关联交易的利润和税收,维护国家的税收利益,使税务机关将关联企业转让定价的事后审计改变为事前调查,保护纳税人的合法权益,防止跨国重复征税,也使企业被税务机关调查甚至进行纳税调整的风险得到有效控制。

我国在1998年就已经提出了预约定价,但仅是提出而已,并没有具体的规定。1998年,厦门市国税局率先与厦门台松精密电子就其1999年度与台湾关联企业业务往来交易行为正式签订APA,首开我国预约定价制的先河。由于APA在我国起步较晚,笔者认为仍然存在诸多问题,有待解决。一是预约定价适用的对象存在一定局限性,必须同时满足三个条件,且其评审程序多而繁,加大了征纳税双方的工作强度;应在评审程序环节的设计中满足预约定价实施的要求,注重对纳税人的尊重和信任,逐步扩大预约定价制的适用对象。二是在订立预约定价的过程中,纳税人必须首先向税务机关披露有关转让定价方法的必要信息,这些信息很可能有一些对纳税人来说是商业机密,一旦泄露将对纳税人造成难以弥补的损失,我国可以借鉴美国的预约定价实施程序,制定匿名申请程序,重视对纳税人的商业信息保护,并且建立统一的、共享的APA信息数据库,保证信息来源渠道的畅通,加强与其他部门间的配合。三是在国家税务总局内部设置专职负责预约定价工作的管理机构,负责全国范围内预约定价的统一指导、特殊案件处理及对外协商事项。通过以上方面,我国的预约定价制度将会更加具有可操作性、合理性和实用性。

二、成本分摊协议(CCA)

新企业所得税法第41条“企业与其关联方共同开发、受让无形资产,或者共同提供、接受劳务发生的成本,在计算应纳税所得额时应当按照独立交易原则进行分摊。”这项规定要求企业按照独立交易原则与其关联方分摊共同发生的成本,是企业间签订的一项契约性协议,参与方对开发、受让的无形资产或参与的劳务活动享有受益权,并承担相应的活动成本,关联方承担的成本应与非关联方在可比条件下为获得上述受益权而支付的成本相一致。在CCA中,每一参与方在协议总出资额中所占的适当份额和参与方根据协议从预期总收益获得的份额大体一致。此外,每个参与方都有权以实际所有人的身份而非被许可人的身份对自己在成本分摊安排中的利益单独加以利用,并无需为此向其他方支付特许权使用费或其他报酬。反过来,其他各方如果使用了该参与方的全部或部分利益,则应向其支付一定报酬,如特许权使用费。例如,最常见的成本分摊协议是无形资产共同开发协议,每一个参与者都可以获得所开发无形资产的一份权利,且当参与者对开发的资产拥有所有者权益,贡献是按适当比例划分时,参与者无需为使用与其获得的权益相一致的资产而支付特许权使用费或其他报酬。随着跨国集团公司在我国投资的数量和规模不断扩大,来华企业在研发等高附加值的业务活动中参与也越来越多,成本分摊协议作为研发活动的一种重要模式也开始在我国出现,构架适当的成本分摊协议也是跨国公司解决转让定价争端的有效途径之一。国家税务总局在2002年发布的《关于规范和加强团结国际税务管理工作的通知》原则性地提到“对成本分摊协议的避税问题的调查、处理”,但未对成本分摊协议的概念、范围等作出规定。在新企业所得税法中,我国正式将其纳入反避税的规程,它促进了更多的知识产权和研发活动在我国的积极开展,吸引了更多的外商来我国进行技术投资。

成本分摊协议作为跨国公司在子公司间分摊成本:共担风险的一种机制,能产生单个公司无法达到的效果,也能扩展成为一种服务共享机制,从而带来较高的成本效率,但是笔者认为,成本分摊协议仍有需完善之处:一是它局限于无形资产及劳务成本的内部分摊上,可适当扩大其管理范围,扩大到研发、生产或获得资产、劳务和权利等进行的任何联合投资、分摊成本或风险的活动,增强其灵活性与实践性。例如适用于企业为实现集中管理服务而决定集中资源的行为或开发适用于所有参与者市场的广告方案等等。二是成本分摊协议的对象不够明确,如果是委托第三方开发无形资产,对关联企业来说,无法辨别是属于开发无形资产还是属于共同接受第三方劳务。三是实施办法“成本分摊协议管理”一章第70条:已经执行并形成一定资产的成本分摊协议,参与方发生变更或协议终止执行,应根据独立交易原则做如下处理:加入支付,即新参与方为获得已有协议成果的受益权应作出合理的支付;退出补偿,即原参与方退出协议安排,将已有协议成果的受益权转让给其他参与方应获得合理的补偿;参与方变更后,应对各方受益和成本分摊情况做出相应调整;协议终止时,各参与方应对已有协议成果作出合理分配;企业不按独立交易原则对上述情况作出处理而减少其应纳税所得额的,税务机关有权作出调整。然而,第75条规定:不符合独立交易原则的,其自行分摊的成本不得税前扣除。两者之间存在一定的矛盾,企业在定位其处理方法的存在疑点,无法明确是不得扣除还是由税务机关调整,容易引起征纳双方的争议。针对上述问题,我国税收法律制度应借鉴国际经验,细化成本分摊协议规则,才能防止国外研发成本在我国不合理扣除,避免纳税人钻税法漏洞,损害国家利益。

三、受控外国公司规则(CFC规则)

新企业所得税法第一次明确规定了反避税地避税的规则——受控外国公司规制:“即由居民企业,或者由居民企业和中国居民控制的设立在实际税负明显低于所得税法规定的25%税率水平的国家(地区)的企业,并非由于合理的经营需要而对利润不作分配或者减少分配的,其利润中应归属于该居民企业的部分,应当计入该居民企业的当期收入。”这是我国企业所得税法防止避税地与受控外国公司避税的原则性条款。由于目前绝大多数国家都容许延迟纳税,即只有当外国公司当年有盈余或者累积利润并且将其分配给股东时,股东才需就这一部分已实现的所得向居住国纳税;而如果外国公司不做分配而是将利润予以累积,那么对于这部分已实现但尚未支付的利润,股东居住国则无权征税。据商务部的统计,中国对外直接投资的重点区域前三位分别为中国香港、开曼群岛和英维尔京群岛这三个着名的避税地,而这一新增条款的出台正是为了防范纳税人通过在低税率国家或避税地建立受控外国企业,通过各种不合理的商业安排,将经营利润保留在外国公司或进行少量分配,从而逃避在我国国内的纳税义务而设立的。随着我国境外投资的增加,采取避税地方式进行避税已成为我国的一个重要问题。许多公司通过关联方交易将一部分利润转移到设在避税地的受控外国公司账上,并用居住国的推迟课税规定将这笔利润长期滞留在境外不汇回或要求境外子公司不做利润分配,从而规避居住国的企业所得税。针对这个问题,我国参照国际上一些国家的做法,引入了受控外国公司的反避税措施,使跨国企业纳税筹划压力和难度增大,难逃税收的责罚。

作为我国企业所得税法防止避税地与受控外国公司避税的原则性条款,它规范了我国国际税收管辖权,有效遏制了国际间税收的恶性竞争。实施办法第81到84条还订立了豁免条件,考虑到特殊企业的利益,防止对纳税人重复征税,促进国际资本正常流动以及资源的重新配置,同时企业需上报对外投资情况资料,以方便纳税机关及时准确地获取企业投资信息,维护国家税收主权。但是目前我国有关受控外国公司税制的规定也仅是框架性、原则性规定,明显缺乏实际操作性:一是我国目前尚没有对CFC制度的征税对象,即受控外国公司取得的哪些所得应归属到其控股股东的当期收入中予以纳税作出规定;如将受控外国公司当年的任何所得和利润都按比例纳入其控股股东的所得并相应征税的话,这就大大削弱了本国跨国公司在海外的竞争力。受控外国公司的所得分为消极所得和积极所得。消极所得通常是指受控外国公司归属于本国股东的消极投资所得,包括利息、股息、租金、特许权使用费、资本利得等。目前各国的受控外国公司法律一般都将受控外国公司的消极所得列为征税对象,而积极所得则是指正常营业活动所取得的所得,许多国家的受控外国公司法律通常不将其列为征税所得。我国税收法制应尽快明确CFC规则的征税对象。二是与许多国家不同,我国企业所得税法是将受控外国公司实际税负与我国所得税法的名义税率进行比较,这在一定程度上不能真实反映出受控外国公司是否有利用所在国的低税率减轻税收负担的目的。笔者建议借鉴国际上的例子,如在法国、英国、南非等国采用的实缴税额对比法,即将受控外国公司实际缴纳的外国税款与假定该公司是股东居住国居民时应当缴纳的税款进行比较,这种比较可以清楚地看出本国居民在外国设立受控外国公司的好处。三是新企业所得税尚未明确哪些属于CFC规则所适用的国家和地区,即避税港;由于目前多数国家对于居民纳税人的全球所得进行征税,而对非居民纳税人仅就其源自本国境内的所得征税。因此,如果本国居民公司在避税港拥有非居民公司,那么从该居民公司获得的收入,只要不分配并且不汇回本国,就可以发生延迟纳税甚至永不纳税的情况。我国必须明确对避税地的界定,可以采用列举性规定和原则性规定相结合的方法,列举世界上一些主要的避税地,对于其他的则设定一个判断标准,以有效管制受控外国企业。

四、一般反避税限制条款

一般反避税条款是指在宪法或税法中就普遍适用于规制各类税收规避行为而作出统一规定,是相对于个别反避税条款的一般防范性规定,其并不针对某一特定的行为类型,而是试图以法律规定的形式,通过要件描述、涵盖违反立法意图的所有避税行为,并对行政机关和司法机关认定避税的行为、重构正常合理行为以及征税行为中的权力进行分配,以实现对避税行为的立法否定以及反避税的权力配置。新企业所得税法第47条规定“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的,税务机关有权按照合理方法调整。”实施办法第92条规定:税务机关对存在以下避税安排的企业启动一般反避税调查滥用税收优惠;滥用税收协定;滥用公司组织形式;利用避税港避税;其他不具有合理商业目的的安排。一直以来,“不具有合理商业目的的安排”的界定是争论的焦点,所得税实施条例第120条“不具有合理商业目的,是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的”。具体而言,它必须是人为规划的一个或一系列行动或交易,企业必须从中获取税收收益,减少应纳税所得额,并且该交易的唯一或主要目的是获取税收利益。

作为“兜底”性质的反避税补充性条款,是以前中国税务法规体系中从未体现的新规定。根据此条款,税务部门有充分的权利调整企业多样隐蔽的避税行为,这将对企业实施纳税筹划产生直接的影响和压力。制定这一条款也体现出公平税负的原则,因为再严密的税法体系都可能存在漏洞,如果不法分子利用其逃税而无法打击,势必造成对其他企业的不公平,破坏公平市场环境。一般反避税条款的制定对遏制多种多样反避税行为有了法律依据,减少了国家税收收入的大量流失。同时,这一条款还可用于弥补特别反避税条