正当防卫的理解与适用

正当防卫的理解与适用

摘要：明确什么是正当防卫？正当防卫的成立需要哪些条件？以及正当防卫的如何适用，可能出现怎样的问题，怎样解决在在运用中出现的这些问题等，至今还是法律界的探讨的问题之一。正确的解决这些问题，不仅关系到司法机关怎样正确地运用法律解决这些方面的诉讼，保证案件质量，有效地惩罚犯罪，保证人民的民主权利，而且关系到我国政治体制能否鼓励并保障人民群众勇于同犯罪作斗争，进一步树立、加强社会主义道德风尚等等。

关键词：正当防卫理解适用

一、正当防卫的概念与特征

我国的刑法法典第20条第一款规定：“为了使国家公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任。”据此规定，我国刑法法典中的正当防卫，是指为了国家公共利益，本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。

我国刑法法典中的正当防卫具有如下特征

首先，正当防卫是目的之正当性和行为之防卫性的统一。所谓目的的正当性，是指正当防卫的目的是为保护合法权益。这一目的提示了正当防卫的社会政治内容，即正当防卫是公民合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器；所谓行为的防卫性，是指正当防卫是对正在进行的不法侵害的反击。二者间的关系是：目的的正当性决定行为的防卫性，即正当防卫是为了保护合法权益，而不是报复侵害，更不是对不法侵害者的惩罚。因此，防卫行为必须限制在必要限度内；行为的防卫性体现目的的正当性，即防卫行为是防卫目的的客观反映，它充分说明正当防卫行为是在紧急情况下，为保护合法权益而采取的救急措施。如果离开了行为的防卫性，就会使正当防卫沦为双方对等的惩罚。从而也就没有目的的正当防卫性而言。

其次，正当防卫是在主观上的防卫意图与客观上的防卫行为的统一。关于防卫不负刑事责任的根据，在西方法律理论上历来就有主观和客观两派学说。主观主义学说认为：正当防卫的不负刑事责任的根据在于防卫人在实行正当防卫的场合，因受到外来的不可抗力，而完全失去意志自由，因此不负刑事责任。客观主义学说则认为：正当防卫行的是两种法益相行不能两全，而事情紧急来不及由国家权力加以干预，当事人自救的一种放任行为。还有一种理论认为是：正当防卫行为的本质上是不法行为，只不过情有可原而不予刑罚处罚而已。

笔者认为正当防卫不负刑事责任的根据在于：防卫人主观有防卫的意识而没有犯罪的意图。这种主观上的防卫意识说明，正当防卫是一种有意识有目的的保护合法权益的反击行为，而不是身体上的条件反射和盲目的自卫；客观上有合法的防卫行为而没有不法的侵害行为。这种客观上的防卫行为表明，正当防卫尽管对不法侵害者造成了一定的人身或财产损害，具有犯罪的外观，但它与违法和犯罪行为具有本质的区别。主观上的防卫意识和客观上防卫行为的统一，说明正当防卫不具备犯罪构成的主观要件，因而不负刑事责任。

最后，正当防卫也可以说是社会政治评价和法律评价的统一。我国刑法对正当防卫的社会评价是正当防卫主观上没有罪过，客观上没有社会危害性。它说明正当防卫是对国家、社会有益的行为，当合法权益遭到不法侵害时，每个公民都有权实行正当防卫。正当防卫具备犯罪构成，缺乏刑事违法性，因而不负刑事责任，是我国刑法法典对正当防卫的法律评价，它说明了正当防卫与非法行为、犯罪行为是两类相互对应，不能并存的行为。

以上三点特征可以充分说明，正当防卫是我国法律规定公民自卫的一项防卫权利，即为了国家、公共利益、本人或他人的人身财产和其他权利，对于正在进行的不法侵害，公民有权实施防卫行为予以制止。司法机关应正确理解并掌握这一条规定的精神实质，妥善保障公民行使防卫的权利，提倡和鼓励公民运用这一武器同犯罪分子作斗争，好人同坏人作斗争，使那些犯罪分子、坏人等怕法律、怕好人，同时也有利于维护我国的社会治安。如果掌握不当，误将正当防卫认作犯罪或者误将犯罪认作正当防卫，都会挫伤公民同不法侵害行为作斗争的积极性，使好人无法行使正当防卫的权利，在不法侵害行为面前，束手遭害，使坏人逃脱打击，助长其嚣张气焰，不利于打击犯罪。因此，怎样正确地理解和掌握运用正当防卫，是必须认真研究解决的问题之一。

二、正当防卫的成立条件

要采取正当防卫，必须符合正当防卫的成立条件，即正当防卫的起因条件、正当防卫的时间条件、正当防卫的对象条件、正当防卫的主观条件以及正当防卫的限度条件。只有符合这五个条件，才能确定采取的是正当防卫。具体分析如下:

正当防卫的起因条件

正当防卫是公民在受到不法侵害时行使的权力。如果没有不法侵害的存在，正当防卫也就无从谈起。因此，可以说明，正当防卫的起因乃是在于不法侵害的产生和存在。

1、必须有不法侵害存在。正当防卫行为是针对不法侵害实施的，因而对于一切合法行为，不存在针对防卫的可能性。合法行为是为法律所允许的行为，其实质在于行为本身不具有社会危害性，对于合法行为，即使从当事人的立场看具有某种侵害性，也不允许当事人实行正当防卫。例如：执法人员依法拘留逮捕人犯，搜查扣留有关物品，被拘捕的人犯，被搜查的物品的所有者皆可能以侵犯其人身或财产为由而实施所谓的正当防卫。因此正当防卫的合法性，决定遭受反击的不法侵害没有再实施正当防卫的余地。

2、不法侵害必须是现实存在的。正当防卫所指的是现实存在的不法侵害，而不能是防卫人的一种想象，一种假设。如果不法侵害实际上并不存在，行为人却误以为存在，从而错误地实行了自以为是正当防卫的行为而给无辜者造成一定的损害，此即为刑法论上的所谓的假想防卫。假想防卫是由行为人对事实的认识错误所致，对假象防卫的处理，应按照对事实的认识错误的处理原则进行，如果行为人在行为当时，应当能预见对方可能不是不法侵害，那么行为人主观上存在过失，因而应对所造成的损害后果负过失犯罪的刑事责任；如果行为人在行为时，不能预见对方是不是不法侵害，那么说明他在主观上没有罪过，因而应按意外事件处理，即对其假设的假想防卫所造成的后果，不负刑事责任。

3、不法侵害并非仅限于犯罪行为。所谓不法侵害，不仅包括犯罪行为，也包括其他违法的侵害行为。这就是说，对实施不法侵害行为的人并非一定要其不法行为达到犯罪程度才能对其实施正当防卫。否则，如果要求防卫人只能对实施犯罪行为的人才能实行正当防卫，那就等于不允许防卫人在面对不法侵害时，及时实行正当防卫。也就是不能及时实行正当防卫，不能及时制止不法侵害行为，也就会使国家或公共利益或公民的合法权益得不到应有的保障。当然，这也不等于说可以不分不法侵害行为的大小轻重，都要实行正当防卫。要做到审时度势，具体问题具体分析。

4、不法侵害通常应是人的不法侵害。受到他人豢养的或野生的动物侵袭，自然可以进行打击，动物谈不上不法侵害，受侵害人的打击也只是紧急避险或民事排除侵害的行为，谈不上是正当防卫。但是如果有人利用动物来达到侵害他人的目的，例如：驱使狂犬撕咬他人，则防卫打击动物的行为属于正当防卫。

正当防卫的时间条件

正当防卫的时间条件是指不法侵害处于已经开始尚未结束的进行状态。因为我国刑法规定正当防卫是为了制止不法侵害，防卫合法权益受到损害。所以，当侵害行为尚未开始，尚未危及合法利益时，或侵害行为已经结束，危害结果已经发生时，正当防卫也就失去了它的意义。

1、不法侵害已经开始。怎样认定不法侵害的开始？我国刑法界有四种观点：一是“侵害行为着手说”；二是“进入现场说”；三是“临近说”；四是“折衷说”。认为通常情况下：不法侵害的开始就是侵害行为已经着手实施。但是，对于某些危险性较大的犯罪行为来说，虽然还未着手，而依照当时的全面情况，现在的对合法权益的威胁已迫在眉睫，也允许实行正当防卫。这样来理解不法侵害的开始，符合正当防卫的立法精神。因为不法侵害行为的性质各异，表现形式多样，侵害剧烈的程度也不同，因此，确定不法侵害的开始就不可能采用一个统一的标准。要根据不法侵害行为的具体情况来具体分析而定。

2、不法侵害尚未结束。所谓不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或者其导致的危险状态尚在继续中。防卫人可以用防卫手段予以制止或者排除。具体分析起来，不法侵害尚未结束，可以是不法侵害本身正在延伸，例如：纵火犯正在向房里泼汽油，也可以是行为已经结束而导致的危险状态尚在继续中。这种情况下，防卫人的防卫行为能有效地制止不法侵害行为，或排除不法侵害行为所导致的危险状态。但是有些情况下，虽然不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。例如：投毒犯向井中投毒后逃跑，已经造成的可能使人畜中毒的危险状态，就无法通过杀死或伤害投毒犯的防卫手段来排除，故而对其采取防卫失去了适时性。

行为人明知不法侵害尚未开始或者已经结束，进行所谓正当防卫而对侵害者造成一定危害的，叫做防卫不适时。根据防卫不适时发生的时间，我们将其分为两种形式：一是在不法侵害尚处于预备阶段或者犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实危险状态时，就对其采取某种损害权益的行为，即事先防卫；二是在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为，即事后防卫。对于不适时的防卫，无论是事先防卫，还是事后防卫，如果构成犯罪的，都应追究其刑事责任。

正当防卫的对象条件。

实行正当防卫，目的在于制止正在进行的不法侵害，以保护合法权益。这也决定正当防卫只能对不法侵害者本人实行，而不能对没有实施侵害的第三者实行。这是实施正当防卫的对象条件。

对于无刑事责任能力人，精神病人，不满14周岁的未成年人，是否可以实行正当防卫，在刑法界存在着不同的观点。其一，主张不法侵害是指具有刑事能力的人，在一定罪过支配下所实施的危害社会的违法行为，因而对无刑事责任能力的人一般不能实施正当防为；其二主张不法侵害在广义上应包括无刑事责任能力的人所实施的侵害行为，所以说对无刑事责任能力的人也可以实施正当防卫。我们认为，从原则上讲，对无刑事责任能力的人的侵害行为是可以实施正当防卫的。因为无责任能力的人侵害行为，客观上也是危害社会的行为，因此不能完全将其排除在正当防卫的对象之外；同时，对于无责任能力人的侵害行为实行正当防卫应加以一定的限制。在遇到无责任能力的侵害时，如果已知侵害者是无责任能力人并有条件用跑等方法避受侵害时，则不能实行正当防卫；只有在不能用其他方法避免侵害，或者不知道侵害者是无责任能力人，才可以实行正当防卫。

正当防卫必须对不法侵害人实施并不仅限于常见的对不法侵害人的生命健康权利的损害。在必要情况下，防卫人也可以用损害不法侵害人的自由权利，财产权利等方法，来达到正当防卫的目的。

(四)正当防卫的主观条件

我国刑法典“为了使国家公共利益，本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，”规定为实施正当防卫的首要条件，也是前提条件。也就是说，实行正当防卫，就必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。

不具有正当防卫的意图而实施所谓防卫不是正当防卫。这类型的有以下几种

1、相互斗殴。由于在相互斗殴的场合，没有侵害者和被侵害者之别，双方均有侵害对方的意图，也都有侵害对方的行为，因此任何一方都无权实施正当防卫。但其中一方已切实放弃了对另一方的不法侵害，而另一方仍继续侵害行为的情况下，另一方才可以行使正当防卫。

2、为了保护非法利益而实施的防卫。在这种情况下，行为人不具有防卫意图，也就是说它不是在保护合法权益的目的支配下实施的防卫，因而其防卫不具有正当性，不能认定是正当防卫。例如：抢劫现场，盗窃他人偷来的财物等案件中对于这种“黑吃黑”的行为，非法财物持有人无权实施正当防卫。在司法实践中，处理这类案件时，对侵害者及所谓防卫者要分别追究其法律责任，构成犯罪的应根据《中华人民共和国刑法》中的条款规定分别给予定罪量刑。

3、防卫挑拨。在防卫挑拨中，虽然存在一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓的正当防卫，在形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是挑拨人通过挑拨而故意诱发的，所以在主观上有犯罪意图而没有防卫意图，故所实施的所谓正当防卫行为属于犯罪行为。

正当防卫的必要限制条件

正当防卫的限制条件，就是对不法侵害进行防卫的限度范围，只有在仅仅是为了制止或免除正在进行的不法侵害的限度范围内，才是正当防卫。超出了这个限制范围，便是防卫过当的行为。正确的掌握防卫的必要限度，必须明确与掌握表现正当防卫的特征。根据我国刑法典规定的立法精神，结合司法实践的经验，表现正当防卫必要限度的特征一定是：1、防卫行为必须具有制止不法侵害的目的性。制止不法侵害的目的性限制决定了防卫强度不能超过不法侵害的限度，它必然制约着防卫行为的正当性质。2、防卫强度必须与不法侵害强度相适应。防卫行为的强度与不法侵害的相适应性，表现在防卫行为在制止了不法行为的继续侵害以后，必须立刻彻底终止防卫。防卫行为要是超过了正当防卫的必要限度，必须依据这一限度的特征，进行全面分析综合判断。

总而言之，以上五个条件是正当防卫成立的必要条件，缺少其中的任何一个都不能成立正当防卫。所以说，这五个基本条件是一个有机的整体，相辅相成，缺一不可。

三、正当防卫的适用

正当防卫在司法实践中仍存在很多问题。在此介绍的是如何认清正当防卫在适用上可能出现问题？只有认清正当防卫，正确理解了正当防卫，才能保障在今后的司法实践中少出问题，不出问题。

根据我国刑法典对正当防卫的有关规定，正当防卫应该是在必要限度内的正当防卫行为，而超过了这个限度就成了防卫过当，所以应当在适用上分清正当防卫与防卫过当的界限，以免造成不应有的后果。防卫过当是超过必要限度的防卫行为，由此可以看出，正确区分正当防卫与防卫过当的界限和法律依据，是正当防卫的必要限度，这个必要的限度，也就是广大人民群众敢于同犯罪做斗争并善于同犯罪做斗争的法律保障。防卫过当是明显超过这个必要限度的行为，其主要特征是：1、防卫过当行为具有防卫强度非相应性，也就是说防卫过当是在具有制止不法侵害的目的性，被迫防卫性的情况而造成的过当，因而这种过当的行为，主要或首先是大于防卫强度，而具备相应性；2、防卫过当行为的适过具有罪恶性；3、防卫过当的行为，还必须是具有犯罪的行为。我国刑法规定正当防卫与防卫过当在是否应负刑事责任还具有一定的区别，正当防卫不负刑事责任，而防卫适过当应该当减轻或者免除罪行造成严重后果的，还应负一定的刑事责任。请看下列案例

甲、乙两个因琐事发生的口角，甲怀恨在心，一天，乙独自回家，途中被甲等三人拦住，上来就是一阵拳打脚踢。乙被打，急欲脱身，在甲挥拳向其打来时，朝甲猛力反击一拳，转身逃走。甲被打后立即倒地，经医疗诊断为右侧第四根肋骨骨折，住院治疗半个月，前后共用去医药费1500元。甲出院后要求乙赔偿其医药费，乙拒绝赔偿。

此案例中，乙的行为属于正当防卫行为，正当防卫行为是为了使国家、公共利益本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的明显超过必要限度的损害行为，也就是正当防卫的需要具备一定的条件。1、必须是针对不法的侵害行为；2、不法侵害行为必须是实际存在的，不是防卫人的主观想象；3、不法侵害行为必须是正在进行的；4、防卫的目的是为了国家、公共利益、本人或者他人的合法权益；5、正当防卫必须是针对不法侵害者实施；6、不应超过必要的限度。案例中，乙被数人殴打的情况下，为了避免自己遭受更大的损害，在甲等三人继续实施侵害行为时，将甲打伤，其行为符合正当防卫的所具备条件，因此不应承担法律责任。但是，如果在上述场合中，乙将甲打死了或打成重伤，便是防卫过当，就要承担一定的刑事责任了。有些情况下，造成的不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，也应负刑事责任，例如：我国刑法第20条第三款