有权解释论质疑

有权解释论质疑

[摘要]将合同解释的权力专属性地授予受理合同争议案件的法院或仲裁机构缺乏法律和事实上的依据。有权解释论是对私法自治理念的歪曲和篡改，是一种错误的理论概括。与合同有关的所有主体都有权对合同进行解释，合同解释必须成为合同或生效法律文书的组成部分，才会产生法律上的拘束力。在争讼中，法官或仲裁员、当事人及其诉讼代理人、其他的诉讼参与人对合同的解释成为形成判决、裁决的基础，解释的意见进入法律文书的机会对所有的解释主体都是均等的。

[关键词]合同解释有权解释法律效力

中国大陆的合同法着述普遍认为，从合同解释的主体出发，可以将合同解释划分为广义的合同解释和狭义的合同解释。“狭义的合同解释专指有权解释，即受理合同纠纷的法院或仲裁机构对合同及其相关资料的含义所作的有法律拘束力的分析和说明。”[1]正因为狭义的合同解释是具有法律拘束力的解释，所以也自然而然地被认为是有权的解释。相对的，其他主体所作的解释也就是无权的解释，因此也不会产生法律拘束力。这是通说，权且将其称为“有权解释论”。长期以来，学界几乎没人对此提出任何质疑。

有权解释与无权解释所涉及的核心问题是合同解释的法律效力问题。因为从广义的角度讲，尽管有与合同相关的多个主体，包括合同当事人在内，对合同进行了解释，或者说都参与了合同的解释工作，但是与法院或仲裁机构的解释相比，其他主体的解释是没有法律效力的。所以有权就有效力，无权则无效力。从法律上讲，任何主体的行为不能够产生法律上的效力，应当是无效的，有效无效之间不存在绝对独立的第三域，特别是在民事领域。民事主体只有从事了法律明文禁止的行为，会被法律宣告为无效，这是最残酷的法律评价。那么法律是不是将对合同解释的权力专属性地授予了受理案件的法院或仲裁机构呢？

合同是一种法律行为，对合同的解释也就是对法律行为的解释，“法律行为解释本质上是指意思表示解释，它与对法律的解释有完全不同的含义”。对意思表示的解释既是一个事实问题，也是一个法律问题。一个合同不是因为有了争议才需要解释，或者更极端地认为，一个合同不是到了法院或仲裁机构那里才会出现解释的问题。那么法律关于合同解释的规范是不是只适用于诉讼程序或仲裁程序呢？

一、对合同解释概念的基本理解

在合同解释概念的分析界定上，学界主要围绕合同解释的主体和解释的对象展开讨论。其实要讨论谁有权利对合同进行解释和对什么进行解释，必须首先搞清楚我们为什么需要进行合同解释，或者说合同解释作为一种法律制度，它得以存在的必要性是什么。

合同解释的必要性被学者归纳为源于三个“局限性”，分别是当事人的局限性、语言的局限性和合同内容的局限性。合同解释作为一种法律制度，它的产生是由人们从事合同实现交易的客观需求决定的。因为“局限性”的存在使得人们通过合同完成交易遇到了障碍。由于理解上的差异或不周全使得合同履行变得分外困难，当事人在合同中的权利难以得到较好的实现。合同有时还会被心怀不轨的人利用，成为进行掠夺的工具。合同作为意思自治的一种载体，它的法律价值必然会受到质疑。合同解释法律制度能够“使不明确、不具体的合同内容归于明确、具体，使当事人间的纠纷得以合理解决。”这一功能也被认为是合同解释的“根本目的”。所以，合同解释制度成为合同法律制度的重要组成部分，是必然的和必要的。

谁有权对合同进行解释，是由合同解释的功能和根本目的所决定的。

合同当事人有权利对合同进行解释。首先，合同是当事人在意思自治基础上达成的一种妥协，是协商一致的结果，当事人让度权利是为了取得权利。在合法的前提下，法律尊重并保护这种自由。合同解释是对意思的解释，无论是意思主义还是表示主义，指向的只能是当事人的意思。所以在合同有效的情况下，对合同的约定进行解释的权利首先应归属于当事人。其次，合同解释不是从一开始就关注表示的，合同解释的目的首先在于探求当事人的真意。解释的意思是否就是当事人的真意，只有当事人自己清楚。表示主义是对意思主义的矫正，是合同自由发展到极致的必然。表示主义思想的诞生经历了一个过程，这个过程之前的历史事实是合同自由精神得到了充分的张扬，自由作为一种私法精神它的法律价值已被充分发挥，既有的对自由的价值诠释需要重新反思。对自由的法律价值新的诠释是自由的新生。主张表示主义并不完全废除意思主义的适用，表示主义是为了辅佐意思主义，实现真正的合同自由。最后，即使是在争讼程序中，当事人对合同的解释同样是必不可少的。私法自治不仅仅是要说明不是所有的对合同的争议都需要法官的最终裁决，而且在私法自治理念之下，合同中的很多东西是法官无权也无法作出裁决的。“因之，透过解释以影响契约成立及生效与否之作业，即被认为应严格禁止；以免藉解释之名，以遂变更当事人意思之实，致意思自治、私法自治之基本原则为之有名无实。”由是观之，合同当事人对合同的解释权利是合法的和正当的。

然而，将对合同解释的权利完全交由当事人行使是不现实的。首先，当合同当事人双方对合同的解释出现冲突的时候，依靠当事人的解释已不能够实现合同解释的目的，因为解释本身就无法进行，这时第三者居中裁决成为必要。所以一个有关合同的争讼，需要法官站在一个独立的角度，以法定的规则对合同进行解释，以实现合同的目的；其次，权利的界限是他人的权利，合同当事人订立合同不得损害他人的权利。合同解释的目的是使合同约定的不明确、不具体归于明确、具体，当事人不能借助解释实现对他人权利的侵害。对合同解释的规制成为必要。由此可见，对合同解释的权利在必要的情况下应授予合同当事人之外的第三人行使，特别是在争讼的情况下，法官对合同的解释就是必需的。

受理合同争讼案件的法官有权力对合同进行解释。首先，法官解释合同的基础是合同。合同解释的作用在于“发现”合同，而不是“制造”合同。法官当然不能例外，“法官不可以自己的标准取代契约当事人的价值决定”。法官对合同的解释应当立足合同，在充分听取当事人和证人意见的基础上作出。其次，法官解释合同应遵循私法的价值要求。法官在合同解释中的自由裁量权，必须在私法的原则精神框架之内行使才是正当的。合同解释首先和根本上是一个私法自治的问题，“私法自治作为私法的核心价值，在合同解释中应当同样处于最基础的地位。”最后，法官对合同进行解释目的在于为最终裁决提供依据。正如有学者指出的一样，“……合同解释的结果是制作调解书、裁决书或判决书的主要根据之一，……。”

合同解释的功能和目的决定了与合同有关的其他主体同样有权对合同进行解释。“对合同及其相关资料的含义进行分析和说明，任何人都有权进行。”特别是在争讼中，当事人的诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人、公证人等诉讼参与人均有权对合同进行解释。所有人的解释都有助于使得不明确、不具体归于明确、具体，所有的解释都为裁决提供“素材”，都会对最终的裁决产生一定的影响，有的甚至是决定性的影响。

对什么进行解释是我们理解合同解释概念的又一重要方面。科宾教授指出：“要加以解释的不仅是合同中的文句，在我们说当事人已经达成协议之前，在我们能确定协议是否已导致合同之前，在我们能确定应赋予该合同的法律效力之前，订约过程中的要约、承诺、本身不发生效力的初步相互沟通中所用的文句和行为，所有这些都需要解释。”解释对象的多元化决定了不仅仅只有有争议的条款和内容才可以进行解释。在解释合同时，要遵循系统的整体的历史的解释原则，不能掐头去尾、断章取义、就事论事地解释合同。至此，合同解释的概念就不仅是对合同条款所作的分析和说明，也包括对与合同相关的资料的含义所作的用于补充合同内容的分析和说明，还包括对合同的类型和性质所作的界定，还有“契约意思不正时之修正”。

对合同概念的简要分析给我们揭示了一个基本事实：与合同有关的任何主体都有权对合同进行解释，并且每一个主体的解释都是正当的和合法的；合同不只是因为有了争议才需要解释，合同解释的功能决定了在任何时候、任何情况下都需要解释。合同解释的主体和对象是多元的。

二、有权解释论下合同解释的效力分析

开宗明义地将合同解释的效力当作概念来使用的学者并不多，许多人似乎都在回避这个概念，转而使用“有权”而后“有法律拘束力”的逻辑层次来揭示“有权解释”的实质。比如“狭义的合同解释专指有权解释，即受理合同纠纷的法院或仲裁机构对合同及其相关资料的含义所作的有法律拘束力的分析和说明，”[1]就是这种逻辑结构的典型代表。崔建远教授在其着述中明确使用了“合同解释的效力”的表述，指出“狭义的合同解释的结果是制作调解书、裁决书或判决书的主要根据之一，对当事人具有强制执行的法律拘束力，是一件非常严肃的工作，必须符合法律的要求始能生效。”有的学者还使用了“真正具有法律意义”、“最终解释权”等来说明合同解释的效力问题。通过对列举观点的分析，我们可以得出一个结论：有权解释就是有效力的解释，而只有法院或仲裁机构才有权利对合同进行解释，所以只有法院或仲裁机构的解释才是有效力的解释。因而“有权”就有“效力”，“无权”自然就“无效力”。

什么是法律效力？什么能够产生法律效力？这是分析合同解释效力的基础。法律效力也叫法的效力，是指规范性和非规范性法律文件“对人的行为具有一种普遍性的法律上的约束力和强制力。”[10]法律效力是法律强制执行的约束力，产生法律效力的依据要么是规范性法律文件―――法律或行政法规，要么是非规范性法律文件―――判决书、裁决书等。非规范性法律文件的效力说到底来自于法律，所以一个生效的判决书，它即使错误的，它也是有效的，这是程序正义的必然反映。合同解释要具有法律效力，它必须形成为非规范性的法律文件，比如判决书。而合同解释一旦形成为非规范性法律文件，这时所产生的效力就已经不是合同解释本身的效力，而是非规范性法律文件的效力了。退一步讲，合同解释即使有效力，它也必须透过非规范性法律文件才能够反映出来。而合同解释本身不是非规范性法律文件。

对合同当事人产生法律拘束力的究竟是裁决还是解释，答案是显而易见的。那么为什么有人要将裁决的效力当作解释本身的效力，问题出在到底是法官在解释合同还是法院在解释合同。法官要对一项有关合同的争议作出裁决，就必须对合同作出解释，法官的解释是作出裁决的基础之一。法官作出裁决，裁决代表法院的意见，裁决反映国家法律的意志。法官的解释一旦进入裁决，就不再是法官的解释，而是成为裁决的一部分。裁决是裁决，尽管包含有解释的内容，但它肯定不是解释，所以是法官在解释合同而不是法院在解释合同。将法官的解释和法院的解释区分开来，不是故弄玄虚，更不是纸上谈兵。法官不是法院，法官首先是一个有独立利益需求的个体，其次才是争讼的仲裁者。正义的核心理念首先是分配的正义。我们在检讨中国传统文化的弊病时，常常会提到“朕即国家”的家国一体观念，实际上法官即法院的观念在价值情趣上与此有惊人的相同之处。

在有权解释论下，合同解释的效力在法律上的界定是很困难的。首先，合同解释的效力应当通过裁决表现出来，包含在裁决的效力之中。合同解释即使有效力，它也是依附在裁决之上的。合同解释的法律效力不是独立的，无法独立发挥作用，它是不是法律效力就需要认真对待了。所以，要界定合同解释的效力，就必须在裁决的效力之下精细化出哪一部分属于解释的效力。这在实践上缺乏可操作性。其次，合同解释是形成裁决的基础之一，但不是形成裁决的全部依据。一个裁决的作出所依据的除了事实之外，还有法律的规定。合同解释所要查明的只是一部分事实，对其它部分事实的查明还需要合同及其它各种各样的证据。最后，法官对合同的解释并不一定总是要体现进裁决中去的。法官对合同争议案件进行审理、作出裁决的程序，有一个自由心证的过程，这个过程自然包含了对合同的解释，甚至可以说合同解释是这一过程不可或缺的组成部分。自由心证的全部内容并不必须全面反映进裁决中去，如果一个生效的裁决中没有出现或完全出现对合同及争议条款的解释，是不是可以认为法官就没有对合同进行解释，这不符合案件裁决的客观。对合同解释的效力边界的界定是一个非常复杂的工作，在许多方面是根本不可行的。

一个裁决对合同的解释部分是由多种因素所决定的，法官的意见只是形成解释结论的一个因素。首先，法官的解释面临着两个禁区，一是无效合同不能解释。这里必须分清合同无效和条款无效两种情形。合同无效是当然无效、绝对无效。而对于一个合同的非主要条款，如果同时有两种理解，一种是有效的，一种是无效的，应当取有效地解释；二是合同是否成立的解释必须由当事人进行。一个判决如果涉及到有关合同是否成立的问题，解释权利只能是当事人的。其次，法官在作出裁决的时候，应充分关注当事人及其诉讼代理人、证人等就合同及争议所作的解释，包括在为疑难案件所组织的专家论证会上专家学者对合同的分析和说明不应被忽视。法官不能光有解释，证据才是解释的基础。实际上我们对解释的规范侧重对法官的约束，因为法官的解释在对裁决的影响上来得更容易、更直接一些。并且解释都“难免涉入价值之抉择，致其解释结果，甚难担保客观性之实现，……故其解释作业，很难完全脱离价值判断之束缚，亦系实情，即使阐明解释亦不例外”。对法官的规范不是否定法官的权力，而是为了保障权力的更好行使。不能因为一个有关合同的解释出现在法院的裁决中，就说这个解释是法官的解释，这不符合解释的实际。

在有权解释论下，合同解释的原则和规则只在于规范法官的解释行为。因为法官要作出一个有效力的解释，规则是必不可少的。对于当事人的解释行为来讲，遵守不遵守规则并无法律规制的迫切性，因为他的解释是没有约束力的。其实在合同解释中，规则并无强制适用的效力，“……所有解释规则，都只能是建议性的工作规则。……如果它们被当作必须遵循的教条性指示，或如果它们使我们错误地认为条款只有一个意思―――一个绝对正确的意思，它们就是有害的了。”作为裁决，需要实现的是法律的目的，究竟采纳和执行谁的意思，是要看谁的意思最符合法律的目的，而不是其他。

分析至此，我们该给合同解释的效力有个小结：所有与合同有关的主体对合同的解释只能是判断合同是否能产生法律上的效力的“序曲”。“人们就遗嘱和合同的法律效力寻求律师和法官的建议和判决。解释是这样的建议和判决的序曲。”合同解释要具有法律上的拘束力，必须实现两个转化：一是合同解释成为了合同本身，产生合同的效力。合同的效力归根结底是法律的效力，是法律强制保障一个有效的合同内容得以实现的效力；二是合同解释成为生效的裁决的基础和组成部分，产生生效的法律文书的效力。由此可见，这种转化是通过“序曲”铺垫的，已经发生了质的飞跃。

三、有权解释论的认识局限

在已有分析的基础上，我们可以说，所有的主体对合同的解释在法律上并无高下优劣之分，如果有效力，应该都有效力。反之亦然。那么为什么会有有权解释的认识呢？为什么没有将解释合同的权利首先赋予当事人，而是专属性地授予了受理争讼的法官呢？

合同解释首先和根本上是一个私法自治的问题。“私法自治作为私法的核心价值，在合同解释中应当同样处于最基础的地位。……表示主义理论的复兴，标示的是私法视角的转变、对受领人正当利益的关注。同样的是维护私人利益的价值取向，决定了表示主义不可能成为私法自治的反对。”如果我们单单赋予法官解释以法律上的效力，就漠视了当事人的私法自治的自由。首先，合同解释是合同法律制度的重要组成部分，合同解释的对象是合同或其条款，合同解释的目的在于对意思的具体和补充。合同自由原则是合同法的基本原则，统领合同法律制度的始终。合同的效力来源于法律的赋予，是法律对自由的尊重和保护，这种效力被人们当作神圣的私法权利。能够决定和变更合同意思安排的首先是当事人自己。在合同当事人对合同权利义务的安排上出现分歧并无法自行协商解决时，可依法诉之法院或仲裁机构。法官对当事人真意的探求应严格遵循私法自治原则、对信赖的保护和法益衡平的考量，在合同解释的原则和规则的规范指导下进行解释。其次，在意思自治之下，当事人的行为只要不违反法律的强制性规定就应当是有效的。合同解释是对意思表示的解释，是私法行为，要决定合同解释是否有效，只能是法律，而不是其他。最后，合同解释主体的多元化使得合同解释能否必然产生对特定的合同当事人的拘束力显得分外困难和复杂。我们的担忧恰恰在于合同解释是否会构成对合同自由的威胁，有人甚至发出“契约死亡”的悲凉呼喊。我们认为，即使要赋予合同解释以法律上的约束力，首先享有这种权利的应当是当事人，法官解释合同的目的，或者说赋予法官解释合同的权力，本质上是为了实现真正的合同自由，维护合同当事人的私法利益。如果说法官享有解释合同的权力，那么这种权力的行使也是当事人选择的结果，当事人选择将他们的争议提交裁判是法官行使解释权的正当基础。

对私法自治的最大威胁来自于法官，即使是一个品行高尚的法官。因为解释“难免涉入价值之抉择，致其解释结果，甚难担保客观性之实现，……故其解释作业，很难完全脱离价值判断之束缚，亦系实情，即使阐明解释亦不例外”。客观解释的原则依然不能够被视作可行的自治工具，“……。但私法自治的真正威胁并不在于采取何种解释主义，自治更应强调的是外在于当事人的影响因素的排除，主要是法官以自己的判断凌驾于当事人的判断之上之禁止、法官权力之限制。”如果合同解释只仅是为解释而解释，我们不需要去太多的关注它。事实在于，合同的解释，特别是审理案件的法官或仲裁员所作的解释，往往自觉不自觉地成为裁决的一部分。所以无论是大陆法还是英美法对合同解释所作的规制，本质都在于规范法官或仲裁员的司法行为，而不是其它。

有权解释论的本质在于强调国家干预，着眼于对自由的规制。把合同解释的权利专属性地授予受理争讼的法官，使得法官在案件裁决中的权力和主动性得到极大的发挥。这从表面上看并没有什么错误，同时也符合发达市场经济国家合同法发展的趋势。但是这种观点恰恰忽略了对中国社会现实的考察。中国社会目前正在着力发展商品经济，完成近代化的历史过程。而西方已经走过的近代化历史，同时也是合同自由的私法精神得到充分张扬的历史，合同自由作为私法活动的普遍准则被人们无条件的认同和接受，原有对自由的诠释已无法适应社会发展的要求，自由开始受到规制。然而，在中国法的传统和现实之下，合同自由的私法精神受到了极大的抑制。我曾设想我们应实行早期罗马时代的充分自由，以使人们对合同自由有刻骨铭心的记忆。我们缺乏近乎偏执的对自由的尊崇，一开始就在思考如何去抑制自由，而不是让自由的理念自由飞翔。表明上看来似乎比别人少走了一些弯路，反而使得合同自由的价值来不及彰显华容就含羞收敛。

法律解释的结果是法律，合同解释的结果自然是合同，有权解释论忽视了这样一个基本的事实。在合同当事人没有成讼时，合同的解释表现为纯粹的“私事”，合同解释能够使得合同的内容更为明确、具体，使履行更为便利和适当。合同的解释必然产生合同的约束力。合同解释的效果明显地归属于当事人；当合同当事人因合同而成讼时，所有人的解释都在力图影响裁决。合同解释对裁决的影响使得当事人的权利义务的安排更为妥当。生效的裁决不仅直接确定了合同当事人在合同