比较法的作用

比较法的作用有学者从宏观上阐述了比较法的如下作用：一是比较法在理论上的作用，包括对法理学、法制史学和法社会学的作用；二是比较法在改善本国立法中的作用，例如在中国立法中的具体运用;三是比较法在司法上的作用；四是比较法在国际法和国际私法上的作用。首先，比较法的概念比较法是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。在同一个国家的法律秩序之内的不同规则之间的比较（例如在德国民法典的不同的条款之间进行比较）是每一个国家运用法律的本性，因为每一个国家的法律家的日常工作就是确定本国法律秩序中种种规范的相互关系并且加以协调，并且为了具体的判决或者为了法律理论上的认识进行准备，必须对它们加以比较。因此，比较法的意思不是指它（同一个国家的法律秩序之内的不同规则之间的比较），其更深层的含义是超国家的。因此，比较法首先是世界上各种不同的法律秩序的相互比较。【一、比较法的含义与研究对象比较法（ComparativeLaw）一词指什么？在国外比较法学家中有不同理解，如英国法学家沃森（A.Watson）认为它是一种法制史和法理学的研究。（注：Watson,“LegalTransplant:AnApproachtoComparativeLaw”（1974）,pp.1-9.）德国比较法学家格罗斯费尔德（B.Grossfeld）则认为比较法是一种文化。（注：Grossfeld,“TheStrengthandWeaknessofComparativeLaw”（1990）,p.111.）比较法或任何法律，都有自己的历史与理论，也都与特定文化有密切联系，但我们不能将比较法当作法制史或法理学，也不能将文化看作比较法发展的决定因素或唯一的决定因素。笔者认为，简单地说，比较法是对不同国家（或特定地区）的法律制度的比较研究。这一解释是与多数国外比较法学家的理解基本上一致的。例如，德国的莱因斯坦（M.Rheinstein）认为，比较法作为法学的一个部门之所以兴起就在于法律在不同国家各不相同的事实。 （注：“InternationalEncyclopediaofSocialSciences”（1978）vol.9,p.204.）另一德国比较法学家茨威格特（K.Zweigert）和克茨（H.K?tz）也认为，“比较法是世界上各种不同法律制度的比较”（注：K.Zweigert&H.K?tz,“AnIntroductiontoComparativeLaw”（1977）vol.1,p.2.）。意大利比较法学家萨科（R.Sacco）也提出：“比较法学像其他科学一样，其目的在于获得知识。它也同其他法学学科一样，追求法律知识。比较法首先承认众多的法律规则和具体法律制度的存在，它研究这些法则和制度在何种程度上相同或不同。（（注:Sacco,"LegalFormants:ADynamicApproachtoComparativeLaW,in“AmericanJournalofComparativeLaw（1991,vol.39,pp.4-5.）一般地说，比较法研究的对象是不同国家的法律制度的比较。但也有例外，一些特殊地区的法律制度，也可以作为比较研究的对象，例如美国的一些比较法学家，往往将联邦法律与州法律之间或各州法律之间的比较也看作比较法研究。又如同一国家中存在不同法系，代表不同法系的地区法律制度之间（如加拿大魁北克省法律与其他省法律）的比较。在我国，香港、澳门回归祖国后，中国内地和香港、澳门地区法律之间的比较；或者是海峡两岸法律之间的比较，也都属于比较法研究的范围。不同国家法律制度之间的比较有双边（即两国法律之间）比较与多边（即三个和三个以上国家法律之间）的比较。它们一般指本国法律与外国法律，或不同外国法律之间的比较。仅一国法律之间的比较，除个别联邦制国家或特定地区外，一般不属于比较法学范围，例如，中国的《企业法》与《公司法》之间，或泰国的民事诉讼与刑事诉讼之间的比较，不属于比较法学范围。因为一国法律之间的比较属于本国各有关部门法之间比较，是本国法学家的日常任务，如果将它们列为比较法范围，那就使比较法的特殊性不再存在。同样，比较法当然离不开外国法，但比较法也不等于特定外国法的研究，只有在对本国法与外国法或不同外国法之间进行比较，才能称之为真正意义上的比较法。有些比较法书刊也收集了特定外国法研究的论文，这可以看作是为比较法研究提供素材。在学习比较法时，应注意“比较法”这个词是容易引人误解的。我们往往讲某一国家的刑法或民法是在什么时候制定或实施的，但我们不能讲某一国家的“比较法”是在什么时候制定或实施的。因为比较法并不是像民法、刑法那样的法律。民法、刑法、诉讼法、选举法等，都以特定的社会关系作为各自调整的对象，也都各有调整这些关系的具体法律规则；比较法既没有它所调整的社会关系，也没有相应的具体法律规则。如上所述，比较法是指对不同国家的法律进行比较研究。它是法学的一个学科，而不是国家的一个部门法。所以，“比较法学”是比“比较法”更为适当的名称。国外书刊或机构还选择了其他类似的名称，如《不列颠百科全书》条目中就用了“比较法的研究"（StudyofComparativeLaw）；有的比较法学研究机构还用了“法律的比较研究”（ComparativeStudyofLaw）的提法。但对绝大多数法学家来说，“比较法”已成为一个约定俗成的名称。比较法或比较法学的特征主要在于通过比较的方法来研究法律。当然，人们的认识过程总是在不同程度上通过比较的方法进行的。通过比较，才可能将不同现象区别开来，了解它们之间的共同点和不同点，确定它们各自的概念。任何学科都使用比较的方法。就法学而论，我们通过比较而区分出民法和刑法，实体法和程序法，犯罪未遂和犯罪中止，所有权和占有权，等等。但比较法不同于法学其他学科；比较宪法或比较刑法也不同于一般的宪法学或一般的刑法学，比较法的主要特征和方法在于比较。关于比较法教学组织形式，根据国际比较法学院（法国斯特拉斯堡）多年来的经验，可以划分为三个层次。第一个层次是基础训练，即学习比较法总论，主要了解各个法系或作为整体的社会法律制度之间的比较研究。第二层次是部门法之间的比较研究，其中又分为私法和公法两大类。第三层次是对一些精选的专题进行深入的比较研究，如公司的组成、行政和立法机关有关外事政策权力、隐私的保护、合同当事人对法院的选择等之间的比较。（注：布朗一若万（X.Blanc-Jouvan）:《比较法教学--目的和方法》，王彤译，载沈宗灵、王晨光编：《比较法学的新动向》，北京大学出版社，1993年，第75-77页。J.N.Hazard,“TenYearsofInternationalTeachingofComparativeLaw:TheStrasbourgExperiment”,in"AmericanJournalofComparativeLaw",1971,vol.19,p.254-255.）这三种教学组织形式也可作为比较法研究选题形式的参考。二、比较法是法学的一门学科比较法首先并主要是在西方国家兴起并发展的。以下第二章中要先论述它在西方的历史发展。在19世纪末，比较法学成为法学的一门独立学科。由于比较法是指对不同国家的法律进行比较研究，因而在国外比较法学家中对比较法是法学的一门独立学科或仅是一种研究方法问题，长期存在着争论。在这一问题上，大体有以下三种意见：第一种意见是怀疑这一争论的意义。例如，英国比较法学家格特里奇H.C.Gutteridge）认为：“这样的问题是纯学术问题，其重要性无论如何是可疑的。”（注：Gutteridge/'ComparativeLaw"（1946）,p.5.）因为问题的关键是对“科学”和“方法”两个术语的解释上，但它们之间的界限是难以明确分开的。第二种意见认为比较法仅仅是研究法律的一种方法。例如，本世纪初著名分析法学派代表新西兰的萨蒙德（J.W.Salmond,1862-1924年）认为比较法是对不同法律制度之间的类似和差别的研究，不是一个单独的法学部门，“而仅仅是这种科学的各个部门中的一个特殊方法”（注：Salmond,“Jurisprudence"（8thed.）,p.9.）。西方不少法学家也持这种观点，主要理由是比较法没有自己特有的规则，也没有自己特有的研究对象。前苏联法学家C.齐夫斯也认为，比较法至多只不过是专门的个别的科学方法，“把个别方法看作一种本身能够构成特别科学和独立学科的因素，未必有根据，在实际上未必合适”（注：齐夫斯：《法的渊源》（1981年），第48-49页。转引自B.图曼诺夫：《论比较法学的发展》，中译文载《法学译丛》1983年第2期，第9-10页，梁溪译。）。保加利亚法学家日•斯坦列夫也主张:“应当把比较法研究归入现有的法律学科，而不是把它划分出来作为一门独立的法律学科。”（注：斯坦列夫：《社会主义法学中的比较方法》。中译文载《法学译丛》1982年第6期，第7页，任正译。）第三种意见认为比较法不仅是一种方法，而且也是法学的一门独立学科。早在1900年召开的第一届国际比较法学会上两个重要代表人物--法国的比较法学家萨莱伊（R.Saleilles,1855-1912年）和朗贝尔（E.Lambert）就持这种观点（朗贝尔后来又改变自己的观点，认为比较法只是一种方法）。法国另一比较法学家达维（R.David）在其主要著作《当代世界主要法律制度》一书中也倾向于第三种意见。他认为：“毫无疑问，对于多数人来说比较法将确实是一种方法，即'比较的方法'，用来帮助他们实现自己的特定目标。但是对于其他人，如果他们主要的事情是研究外国法和把它同他们的本国法进行比较，在这种情况下，比较法就取得了一门学科的地位，也即在法律知识中一个独立部门的地位。换句话说，现在需要有一类能够恰当地称为'比较法学者'的法学家，同那些在各自领域中运用比较法的人们并驾齐驱。”（注：R.DavidandJ.Brierley,“MajorLegalSystemintheWorldToday”（1985）,p.12.）前苏联法学家B.图曼诺夫也认为：“现代比较法学，既是利用比较方法作为特别分科研究方法，也作为特别研究方面，不论这两个方面如何相互联系在一起，它们之间仍有一定区别。”（注：B.图曼诺夫：《论比较法学的发展》。中译文载《法学译丛》1983年第2期，第8页，梁溪译。）本书作者也认为现代意义上的比较法不仅是法学研究的一种方法，而且是法学的一门独立的学科。方法与学科当然是密切联系的，特别是对作为一门学科的比较法（比较法学）来说，对法律的比较是它的主要特征和方法。但方法与学科毕竟是两个不同的概念，前者是指科学研究的手段，后者是指科学研究对象的一定领域。如上所述，比较法的确不同于民法、刑法之类的部门法，它既没有所调整的社会关系，也没有用以调整一定社会关系的法律规则，但是它有自己特有的研究对象，即不同国家的法律；它也有自己特有的研究成果，这是从其他法学部门中无法取得的某种较系统的法学知识。正如法国比较法学家莱翁丹一让•康斯坦丁内斯库所讲的，比较法学“要把用比较方法得出的有关知识组合起来，加以整理和分类，使之构成一个紧密的、独立的、具有特有的目的和范围的整体”。“这个科学是一门独立的科学，因为它提出一些新问题，因此它走进了未经探索过的科学领域。”（注：参见《法学译丛》1983年第2期第20页。）有的比较法学家认为，关于比较法仅仅是方法还是法学独立学科之类的争论问题是19世纪比较法创始时期的重大问题，“但是现在比较法已经牢固地确立了，人们对于早先的讨论已经不感兴趣，也不必为此而耽误时间”（注：David&Brierley,"MajorLegelSystemintheWorldToday”（1985）,p.4.）。这种看法就西方国家的法学来说，是有一定道理的，因为在那些国家中，比较法作为法学的一门独立学科的地位已经是一个客观事实。例如，有一批公认为比较法学家的法律工作者，有大批比较法学的著作、论文，有不少专门的比较法研究机构，在高等法律院校中开设不少比较法的课程，定期举行比较法的学术讨论会（包括国际比较法大会）等等。但就我国法学来说，迄今为止，比较法学尚未被公认为一门独立学科，关于比较法性质的这种讨论，显然还是很有必要的。与学科和方法方面的争论相近似的一个问题是：比较法学是否是一个法学派别？无论在国外还是国内，都有极少数法学著作将比较法学列为与自然法学派、历史法学派等学派并列的一个法学派别。它们的理由主要是：法学研究的方法包括哲理、历史、分析、比较、社会学等各种方法，因而在法学中就形成自然法学派、历史法学派、分析法学派、比较法学派和社会学法学派等学派。在现代，尤其是第二次世界大战后的西方法学著作中，将比较法学列为一个学派的观点已相当罕见。一般认为，西方法学总的来说可分为自然法学和广义的实证主义法学（包括分析实证主义法学和社会实证主义法学），或者分为自然法学、狭义的实证主义法学（即分析实证主义法学）和社会学法学三大派。它们的划分标准是相当混乱的，但从以上分派来看，其划分标准主要不是研究方法而是研究重点（如以上三大派分别以法律的价值、形式和事实作为各自研究的对象）。同时，这几派也都应用比较的方法。因此，将比较法学列为一个独立的法学派别是不合适的。三、比较法与其他法学学科的关系任何学科都不是孤立自在的，总要与其他学科有不同程度的关系。就这一意义上讲，比较法学与哲学以及法学以外的许多社会科学，如社会学、经济学、政治学、史学、心理学、人类学等等，都有关系。但这一方面的问题，一般属于法学与这些学科的关系，在法理学中研究。本节仅论述比较法学与其他一些法学学科，即法理学、法制史、国内法中各部门法学、外国法学、国际法学以及法律社会学和法律文化学的关系。（一） 比较法与法理学法理学（在西方国家，又可称法律哲学），主要研究有关法律现象的基本概念、知识和原理，是法学的主要理论学科。它与比较法的密切联系是不言而喻的，法理学中所阐述的基本概念和原理是比较法学中必不可少的。比较法当然有它自己的基本理论，包括本书这一章中所探讨的内容，但这些理论也是以法理学的基本概念和原理为基础的。反过来，比较法为法理学提供了许多比较法的知识和研究成果，缺乏这些知识和成果，法理学有可能成为思辨哲学或导致片面的结论。18世纪法国法学家孟德斯鸠（CharlesLouisMontesquien,1689-1755年）所写的《论法的精神》是历史上法学理论的一本杰作。他在这一著作中对很多国家的法律（包括中国封建社会的法律）进行了比较研究，以论证自己的法学理论，因而往往被认为是比较法学的奠基人之一。法理学中必然要涉及不同社会制度法律的比较。它所探讨的一些问题，如法律的渊源、分类等，也是比较法所要研究的内容。但法理学主要研究一般法律，特别是本国法律的基本理论，比较方法并不是它的主要方法，它的直接目的在于作出理论上的概括和论证。与此不同，比较法以不同国家的法律作为自己的研究对象，它的主要方法在于比较，它的直接目的在于提供较系统的法律比较的知识。（二） 比较法与法制史法制史的范围相当广泛，包括法制通史、国别法制史、部门法制史等。西方国家法学中有所谓法律人类学的学科，是研究人类早期社会的法律或行为规则问题的，这也属于法制史之列。比较法与法制史的关系也极为密切。从历史上看，比较法在它初创时期是和古代法的比较研究不可分的。早期比较法的代表人物中，有些就是著名的古代法史学家，如英国的梅因（H.Maine,1822-1888年）。他在《古代法》和《古代制度史》等书中对古代东西方各国的法制进行了比较研究。1869年，英国牛津大学第一次开设了“历史和比较法学讲座”，即由梅因主讲。直到现在，尽管一般认为比较法是指对不同国家的现行法进行比较，但还有人认为广义的比较法包括比较法制史。比较法和法制史的密切联系不仅体现在比较法制史方面，而且也体现在对现行法的比较研究上。因为在比较研究现行法时，往往要追溯这些法律的历史，否则就不可能全面地掌握材料，更不可能正确地进行比较或作出评价。比较法学不同于法制史，前者着眼于比较，后者着眼于历史。比较法学可说是横向研究，法制史则是纵向研究，比较法制史则是纵向研究和横向研究的结合。此外，除通史外，法制史一般指单一国家的法律，比较法则至少包括对两个国家法律的研究。（三） 比较法与国内法中部门法学部门法学，如宪法学、刑法学、诉讼法学，一般是对某一部门法，特别是对本国的该部门法的研究。比较法中的各部门比较法学（如比较宪法学、比较刑法学、比较诉讼法学）和相应的部门法学是密切联系的，它们相互提供材料和结论。但部门比较法学和部门法学是有区别的，特别应注意防止将部门比较法学代替部门法学的倾向，例如以比较宪法学代替宪法学。就一个国家在一定时期的法学而论，它总是以研究本国现行法律为重点的。在每个国家中，总有相当数量的法学研究单位和法学研究工作者是以研究国际法、法制史、外国法和比较法等为专职的，但就这一国家的法学的整体而论，它所研究的重点是本国的现行法律。如上所述，对每个国家来说，部门法学指的是对某一部门法，特别是本国的该部门法的研究。例如，在一本宪法学著作中，可以而且也应该对某些重要的宪法制度，就各国有关宪法规定和实践加以比较研究，但这本著作所研究的重点仍是本国宪法，而不是对各国宪法的比较研究。英国法学家戴西（A.V.Dicey,1825-1922年）的宪法学一书是西方宪法学中一本享有盛名的著作，该书书名直译应是《宪法精义》，解放前中译本意译为《英宪精义》，显然是由于该书内容主要论述英国宪法。（四） 比较法与外国法学外国法学泛指对本国法以外的其他国家法律的研究，例如就我国法学而论，外国法学即分别指对美国法律、日本法律或德国法律的研究。比较法学是对不同国家法律的研究（包括不同外国法之间的研究和本国法与外国法之间的研究）；比较法学研究首先要求掌握有关外国法的材料，因此，外国法学与比较法学之间的密切联系是不言而喻的。但是，仅仅研究外国法，还不是比较法。例如，一本分别论述若干国家的行政法的著作，并无对行政法的专门的比较研究，它就是外国行政法而不是比较行政法的著作。（五） 比较法与国际法学国际法学通常指对国际公法和国际私法的研究。前者泛指调整国家之间关系的法律，后者一般指冲突法，即在不同国家调整涉外民事法律关系的法律发生冲突时用以决定适用哪一国家法律的准则。在我国法学中，国际法学中还包括国际经济法，但对其研究对象问题有不同理解。从表面上看，国际公法和比较法并无共同之处，国际公法主要调整国与国之间的关系，比较法则指不同国家国国内法之间的比较研究。事实上，两者关系极为密切，并都有助各自的发展。例如荷兰的格老秀斯（HugoGrotius,1583-1645年），西方古典自然法学最初的代表和近代国际法奠基人，在其杰作《战争与和平法》中力图将他本人关于国际法的理想和古代、中世纪关于国际习惯法的实践结合在一起，首创或进一步发展了近代国际法的某些基本原则，其中有些至今仍有其价值。（注：参见沈宗灵：《格老秀斯的自然法和国际法学说》，载《中国国际法年刊》（1983年），第54-69页。）条约和国际习惯通常被认为是国际公法的两个主要渊源。条约内容，特别是涉及贸易、支付、关税互惠等事项的条约和公约，关系到大量国内法问题。无论是条约本身的缔结或实施，都必须对缔约国之间的有关国内法进行比较研究。很多国际习惯是相当抽象的，例如“约定必须遵守”、“情况改变”和“不得滥用权利”等原则，在适用时都要加以解释。由于这些原则一般来自国内法，因此对国内法中这些原则的比较研究，有助于国际习惯在国际公法中的适用。根据《国际法院规约》第38条规定，该院所适用的国际公法，除条约和国际习惯外，还包括各国所承认的“一般法律原则”、“司法判例及各国权威最高的公法学家学说”。这里所讲各国承认的“一般法律原则”，当然就需要对各国法律及其原则进行比较研究。因此，《国际法院规约》第9条规定，在选举该院法官时，“应注意务使法官全体确能代表世界各大文化和各主要法系，也即要求该院由代表不同文化传统（包括不同社会制度的文化）和不同法律传统（即法系）的法官组成”。比较法在推动国际私法发展中的重要作用是一目了然的。因为从狭义来说的国际私法，是指在不同国家涉外民事关系的法律规定发生冲突时，用以选择适用哪一国家法律的准则。这种选择准则一般有以下几种：行为地法，如合同缔结地、侵权行为地或婚姻缔结地的法律；属人法，即根据当事人国籍或住所而定；标的地法，即财产所在地法；法院所在地以及有关当事人自己选择的法律。不论采用哪种准则，都涉及对不同国家法律的比较研究。所以，有的比较法学家认为:“当代国际私法的方法实质上是比较法的方法。”（注：Zweiwert&K?tz,:AnIntroductiontoComparativeLaw”，（1977）,vol.1,p.5.）当然，这并不意味比较法等于国际私法，前者旨在比较，后者旨在选择。国际私法是真正意义上的法律规则，是用以决定选择适用哪一国家法律的法律规则，而比较法并不是真正意义上的法律规则，只是对这些不同规则进行比较。（六） 比较法与法律社会学、法律文化学法律社会学作为一门学科早在19世纪末20世纪初就已在西方国家兴起，但在我国它还是一个正在创建的新学科。对这一学科的含义，在我国也没有较一致的理解。本书作者认为，“简单地说，它通过各种社会现实问题来研究法律的实行、功能和效果”；法律社会学要通过社会现实问题研究各部门法，它也要“从法律的实行这一角度去研究法制史、外国法、比较法以及国际法等”（注：沈宗灵：《法律社会学的几个基本理论问题》，载《法理学研究》（1991年），第274-275页。）。法律文化学无论在国内外都可以说是一门正在兴起的学科。就像比较法、法律社会学一样，法律文化学也是一门横断、综合学科，同其他法学学科或法学以外的某些学科既有交错又有不同，它们仿佛是在一个市区中穿越许多直行道的横行道。它们的研究范围是极为广泛的。在本书以下叙述比较法的方法论时还要进一步分析法律社会学与法律文化学和比较法之间的关系。（七）一个实例为了说明比较法与一些部门法的区别，这里我们不妨借用美国比较法学家施莱辛格（R.B.Schlesinger）所举的一个案例。（注：Schlesinger&Others,“ComparativeLaw,Cases-Text-Materials”（1988,5thed.）,pp.25-27.）这个案例的大意是：甲是R国公民并住在R国，生前任美国纽约州一公司在R国的代理人。在他生前所立的亲笔遗嘱中声明，在他死后，他的全部财产由其女继承。后者也是R国公民，已成年，住在R国。根据R国的法律，这一遗嘱是有法律效力的。R国的法律属于西方国家的民法法系（即大陆法系）。甲死后不久，其女在纽约州法院向该公司起诉，要求后者支付欠甲的薪金和佣金。被告（公司）的律师以原告（甲女）缺乏代表甲的财产的诉讼资格等程序上的理由要求法院撤销起诉。被告在提出这一要求时，引用了普通法法系（即英美法系，包括纽约州法律）的一个通行的规则：遗嘱的效力必须经过遗嘱检验法院（surrogatecourt）的审查；遗产应首先由遗嘱执行人管理并作为遗产的代表；立遗嘱人财产的一个外国代表，如未取得该法院的书面证明，就不能在普通民事法院中起诉。甲女并无这一证明，而且由于她不是纽约居民，也无资格担任财产代表。根据当时情况，如果原告的起诉一旦被撤销，就要另外委托人作代表再行起诉。其后果将不仅是经济的损失和时间的拖延，而且还可能发生过期的问题。根据施莱辛格的分析，在这一情况下，如果原告的律师能利用R国法律，就可以驳倒被告律师的要求而胜诉。原告的律师可以提出：遗嘱效力应经遗嘱法院审查、遗嘱人死后其财产首先转归该遗嘱执行人管理，是普通法法系的观念，而在民法法系国家（包括R国），死者的财产不经遗嘱检验法院和确定遗嘱执行人等程序，而立即归遗嘱继承人所有，因而原告不是以死者财产代表，而是以该财产所有权人的资格起诉的。因此，被告以程序不合而要求撤销原告的起诉是不能成立的。上述案例以及施莱辛格的说明就涉及比较法同国内法、外国法和国际法之间的关系和区别的问题。首先，从纽约州法院角度来说，遗嘱应经过遗嘱法院审查，遗嘱应首先由遗嘱执行人作为代表管理，死者财产的外国代表如无该法院的书面证明就不能在普通民事法院起诉，是国内法（指美国纽约州的继承法等法律）。其次，也从纽约州法院来说，遗嘱不必经过遗嘱法院审查程序，遗嘱人死后其财产立即转归继承人所有，则是外国法（指R国的继承法等法律）。再次，被告的律师认为，原告并无遗嘱检验法院证明因而缺乏起诉的资格，事实上根据纽约州的一个国际私法（冲突法）准则，即在涉外民事法律关系案件中，一般应适用“法院地法”的准则，即应适用法院所在地纽约州的法律。原告律师主张根据R国法律，遗嘱人死后其财产立即转归遗嘱继承人，因而原告不是以死者财产代表而是以该财产所有权人的资格起诉，事实上适用了纽约州的另一冲突法准则，即在涉及死者动产的遗嘱继承和无遗嘱继承上，一般遵循死者“住所地法”的准则（即应适用R国法律）。再假定该案不是由原告律师而是由R国领事出庭，这种出庭是否成立，就是国际公法问题。这要根据有关条约或国际习惯法来决定。当然，承认领事有权出庭的国际法规则，也只有在同有关冲突法准则和R国法律结合起来才能发生作用。最后，原告的律师之所以能驳倒被告的要求而为原告赢得诉讼，就依靠了比较法的作用。原告的律师（纽约的一个律师）通过以前对比较法的学习，认识到民法法系和普通法法系在遗嘱继承方面的一些重大差别，由此他就能对被告所提出的根据普通法法系规则的理由感到怀疑，并进一步核查R国的继承法，从而就确定：根据R国继承法，遗嘱继承不必经过检验法院的审查，死者的财产可立即转归遗嘱继承人所有。所以，甲的女儿是以该财产所有权人资格起诉的，也就是说，她有权要求该公司将欠甲的薪金和佣金交付给她。以上案例有助于说明比较法同国内法、外国法、国际公法、国际私法有什么差别，也在一定意义上有助于表明学习比较法有什么作用。四、不同社会制度法律的可比性在比较法的发展过程中，对同一社会制度的法律之间的可比性^comparability）似乎从未发生过怀疑，但对不同社会制度的法律之间（实质上是指社会主义法律和资本主义法律之间）的可比性，却长期存在着争论。一般来说，在第二次世界大战以前，无论在西方法学界还是苏联法学界，占优势的观点是否认它们之间的可比性。虽然这种观点并不体现为系统的、鲜明的理论或激烈的论战，但一个简单的事实就足以表明这种观点的优势地位：在第二次世界大战前的西方比较法学著作中谈不到社会主义法律的地位，甚至在1946年出版的英国著名的比较法学家格特里奇的《比较法》，也主要限于论述西方两大法系。同样地，在战前苏联法学中，也谈不到有近代意义上的比较法学的地位。直至第二次世界大战后，特别是五六十年代以后，社会主义法律和资本主义法律之间有可能进行比较的观点，才逐步被承认。否认可比性的主要论据是：在同一性质的事物之间才可能进行比较，在不同性质的事物之间缺乏可比的基础或共同的起点。我们可以将不同社会性质的法律加以“对照”（contrast），但这不是比较法学意义上的比较，而只是为了表明它们的性质是根本对立的，或用以表明其中之一的优越性。承认资本主义法律与社会主义法律之间存在可比性的主要论据大体上可归纳为以下三个：第一，应注意法律规则的“政治目的”与其“功能”之间的区别。瑞典法学家波格旦（M.Bogden）指出，“将法律规则的政治目的（即促进一定方向的社会变革）与法律规则的功能（即该规则所调整的特定的生活环节）混为一谈会造成严重错误。只要后者是相同的或接近相同的，法律规则就是可比的”（注：Bogden,“DifferentEconomicSystemsandComparativeLaw”,in“ComparativeYearbook”（1978）vol.2,p.95.）。看来他的观点是：在社会主义法律与资本主义法律之间，法律规则的“政治目的”是不可比的，因为社会制度、经济基础和意识形态是根本不同的，但这些规则的“功能”即对社会发生影响的活动方面是可比的。例如关于买卖、租赁、借贷或损害赔偿等方面的法律规则就是可比的。意大利比较法学家卡佩莱蒂（M.Cappelletti）进一步发挥了波格丹的观点。他认为，社会主义法律与资本主义法律的可比性，当然必须具备某种“共同的起点”（tertiumcomparationis），即两种法律共同遇到的社会问题和需要，例如现代国家有环境保护问题。前工业化时期的国家不存在环境保护问题，也就谈不到与这种国家在环境法方面的比较。但“共同的起点与共同的或相似的解决办法毫无关系……后者可能完全不同，但这丝毫不减弱比较分析的价值”（注：卡佩莱蒂：《比较法的教学与研究--方法与目的》，王宏林译，载《比较法学的新动向》，第15页。）。他的意思是两种不同社会制度法律的可比性，首先是指这两种法律之间具有重要解决的共同社会问题，同时还在于比较它们各自的具体解决办法。第二，应注意体现某种价值的法律与体现商业活动的法律之间的区别。加拿大比较法教授克雷波（P.A.Crepeau）曾讲到：“比较法学家将实际地理解到，在某些领域，特别是在人、婚姻、家庭等法律领域，法律规则是基于根本不同的道德宗教价值观念的。在财产法或劳动关系法领域的某些社会价值也是如此。在这两个领域，'法律移植'……即将具有某种社会价值的法律引入不存在这种价值的法律辖区中，必然是非常困难的。但是，在商务活动领域，并不具有如此根本的差别，以至于不同国家的观念就不能交错繁殖。”（注：克雷波：《比较法、法律改革与法典编纂--国内和国际透视》，王宏林译，载《比较法学的新动向》，第102页。）他还将以上两种法律之间的差别解释为法律的两种基本要素：一是政策，二是技术。政策是体现某种价值的立法选择，而技术则是规则形式的表达，在法律上正当，在逻辑上协调，且在语言上是有一定文化的人所易懂的。他的意思看来是：体现某种社会价值或政策的法律是难以比较的，相反地，一般商业领域活动中的法律是可以或易于比较的。第三，应注意法律的本质与现象、法律的内容与形式或法律的整体与部分的区别。这是中国国内法学作品从哲学范畴出发来考虑的观点。法律的本质或内容是指法律所体现的阶级本质，也即阶级意志或利益，法律现象或形式则指体现这种本质或内容的结构和成分等。其大意是法律的本质、内容或整体是不能比的，而现象、形式或部分则是可比的。综上所述，这三种论据都承认社会主义法律与资本主义法律之间是可以比较的，但应注意法律中存在的复杂情况，要善于区别其中可以比与不可比之分，易于比与难于比之分。再有，这三种论据中所提出的区分标准：即法律的政治目的的与功能之分；法律价值与商业活动之分；法律本质或内容与现象或形式之分以及整体或部分之分。通过仔细分析，可以发现，它们实质上只是以不同表述法说明同一结论而已。在考虑不同社会制度法律的可比性时，不仅要从理论角度来考虑，同样也应该从实践角度来考虑。对否认或怀疑两种不同社会制度法律之间可比性的人的最有力的回答，是各国的立法实践。无论是社会主义国家还是资本主义国家，在立法时都要借鉴其他国家的法律，不仅借鉴相同社会制度的法律，而且也借鉴不同社会制度的法律。这里应注意的是，在这两种不同社会制度的法律中，的确存在许多形式上有某种类似的法律部门、制度、规则等，但其中的情况是相当复杂的。大体上说，其中有的在具体内容和含义上往往有巨大差别，如关于保护个人财产权的法律等；有的在具体内容或含义上，差别是不显著的或甚至微不足道的，如交通法规等。除了许多在形式上有某种类似的法律部门、制度或规则外，两种不同社会制度的法律中还存在这种情况，即在这一国家中有这种法律，在另一国家中却没有，其原因可能最终归结为这两国社会制度的不同。例如，美国有私有的地产权法，有由最高法院行使的违宪审查制，而这些在中国社会主义法律中是没有也不可能有的。但仅一国法律中有而另一国法律所没有的情况，事实上也就是对不同国家的法律进行比较研究所发现的。正如波格旦指出的:“当然，某种法律规则在外国没有可以比较的相应法律规则这一说法，已经是对两种法律制度进行比较的一个结果。”(注：Bogden,“DifferentEconomicSystemsandComparativeLaw”,in“ComparativeYearbook”(1978)vol.2,p.97.)】其次，比较法的目的第二章比较法的功能和目的一、扩展认识范围比较法作为法学的一种科学方法，有着多种重要的功能。任何一种科学都不有够仅仅依靠在本国国境之内产生的认识。但是，过去很长一段时期，各国法学只是满足于国内的讨论，时至今日在某种程度上依然如此。比较法只有脱离这种状况才能够向着一门国际性的法学科学之道迈进，并且进入国际的法律科学的殿堂。在自然科学和医学领域，研究成果进行国际交流，超越各国国境的探讨。这些科学是在世界范围内存在的。人们只能够查明，这个或者那个国家在某一领域里作出特别卓越的、中等的或者特别小的贡献。但是在法学领域里却是令人吃惊的另一种情况。在罗马法是欧洲大陆所有法律的主要渊源的时候，在欧洲大陆曾经有过超国家的统一的法律和法学。与此相对应，在英语世界范围内也有独特的统一性，即普通法的统一性。在英美世界里，法学的统一性时至今日在本质上仍然保持不变，但是在18世纪，欧洲大陆的法律统一性随着各国的伟大法典出台就开始瓦解了。这些法典包括18世纪巴伐利亚的《马克西米利安法典》和《普鲁士普通邦法※19世纪的《法国民法典》和《德国民法典》、20世纪的《瑞士民法典》、《新意大利民法典》和《新希腊民法典》。这些国家的民法典带来的结果首先是，法学家由此满足于解释他们的这些本国的法律规范。他们的视野不超过国界。由于对本国法自满自足的维护，同时伴随着民族国家思想加强，对于本国法的骄傲自大就出现了。德国人认为他们的法是点金石，法国人对本国法也同样抱着同样信仰，于是民族的法律上的骄傲自大便深入法律家的思想。而比较法却首先开始消灭这种狭隘的思想。比较法的第一个功能是认识。如果我们所理解的法学不仅是关于本国的法律、法律原则、规则和准则的解释学，而且还包括有关防止和解决社会冲突的模式的探索的话，比较法作为一种方法比那种面向一国国内的法学能够提供范围更广阔的解决模式。这是因为：种种法律体系能够提供更多的、在它们分别发展中形成的丰富多彩的解决办法，不是那种局处本国法律体系的界限之内即使是最富有想像力的法学家在他们短促的一生能够想到的。比较法作为一所“真理的学校”扩充了并充实了“解决办法的仓库”，并且向那些有批判能力的观察家提供机会，使他们能够认识更好的解决办法。比较法研究和通过比较法研究就法学问题进行活泼的国际交流还有其他功能：它打破那种不加反省的民族偏见；帮助我们明确认识我们世界不同的社会，文化制度和改善国际间的相互理解；对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极有用的。通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断批判，这种批判比对本国法的发展所作的贡献比局限在本国国内进行的“教条式的议论”要大得多。另外，比较法还有四个特殊的实践功能，分别是：供立法者作为资料的比较法研究；作为解释法律工具的比较研究；比较法在大学和法律专业学校教学的地位；比较法对于超国家的法律统一的意义。二、 为立法者提供立法资料在德国，自从19世纪下半叶以来，立法者已经依靠广泛的比较法研究作为立法的准备工作。先在普鲁士，后地德意志帝国统一商法，以及最后当德帝国取得相应的立法权，从事民法、民事诉程序法、破产法和法院组织法的统一工作时，也是如此。当时考虑的不仅是德国的各个法律，在莱茵区适用的法律，还包括荷兰法、瑞士法和奥地利法。今天，人们可以说，自从第二次世界大战以来，没有一部伟大的立法计划不是或多或少地带着广泛的比较法研究的。这种情况不仅见诸德国刑法改革和家庭法改革，而且见诸为数甚多的其他立法规定，如商事代理人法、公司法、反垄断法；联邦宪法法院引进的在判决上载明少数法官反对意见制度；关于隐私权的一项条例草案、暴力犯罪受害人赔偿法、改变性别法、法律指导援助法，以及其他法律。联邦德国司法部在修改债法时也从事比较法的考察。如果比较法的分析表明，在外国对于某一个问题是以某一方法解决的，人们不能只是因为这种解决办法是一种外国的办法就拒绝在本国法律上一解决办法，并且仅仅由于这个缘故认为对于我们来说是不能接受的规则。对于这种以“国家性”为根据的反对意见，可以用耶林的话反驳:“接受外国法律制度的问题并不是一个国家性的问题，而是一个简单明了的合目的性和需要的问题。”但是，应当根据具体情况，不仅考察被认为较好的外国解决办法在它原来的国家是否已经受考验证明是满意的；还要考察它是否适合于自己的国家。由于本地司法程序规定不同，各机关接受的任务不同，经济进程的形式不同，本国的社会环境同外国的情况不同。因此，在外国形成并且经过考验的解决办法没有经过修改，是不能够在我们的法律上转抄的。外国法是否能够（以及在什么前提条件下）作为在别的国家卓有成效的继受对象。在德国实务中有一个例子可以说明有关的困难。今天，许多国家里人们已经认识到，在许多现实生活领域里，现行法律秩序并没有向个人提供充分的可能的办法，使他借此能够阻止他人的违法行为或者能够要求补偿所蒙受的损害。举一例说明：在美国，有“集团诉讼”法律制度（同一类型地只受到轻微损害的人“捆在一起”共同提起诉讼）。但是，“集团诉讼“是否能够以及如何移植到德国法里，这完全是另外一个问题。三、 解释本国法律规范另一个也属于比较法在实务上的目的这个范畴的重大问题，就是为了解释本国法律规范可以利用比较法到什么程度的问题。在德国通常使用的教科书里只限于讨论下面的问题：“法律的解释是否应当按照立法者在颁布法律时已经提出的立法者原来的意思加以规定，或者是把法律看作具有某种客观的自我生活的东西，在解释法律时是否可以按照当时的社会现实去估量。”与此相反，在这里提出的问题是：“为了解释本国法律，人们是否能够并且应当援用外国解决办法。”一般的原则是：“这种外国的答案不能够为了直截了当地排除本国明确的法律规范这种企图而加以援用。在原则上尊重明确的法律乃是每一个法律秩序的基础。”但是在必须消除一条规则解释疑问时或者必须由法官填补一项法律制度上的缺漏时，上述原则就会缺乏说服力。在欧洲大陆到处适用的通过法官寻找法律的最终的一条原则是：“如果不能找到法律规定时，法官应当依据习惯法，如果没有习惯法，则依据他作为立法者可能制定的规则进行裁决。在前款的情况下，法官应依据已经确立的学说和传统。”（《瑞士民法典》第1条第2款和第3款）。在上述规定中首先包含的思想是：在瑞士民法典里面存在的缺漏，应当依照自己的法律秩序（即瑞士法律秩序）的精神进行填补。但是这样做也是不够的。如果法官应当按照自己作为立法者可能裁决的方法进行裁决，就需要进一步考虑：一位现代的立法者是怎样进行裁决的？在此我们断言，当代的立法者已经成为不寻常的比较法折衷主义者。由于比较法把我们的视野全面地扩大了，因此为了解释本国的法规不仅要利用传统的范畴，还应当利用比较法的方法。这件事能够实现并且应当实现到哪一种程度，需要进一步地说明：在运用比较法的方法解释本国法规的时候，探究是否只限于那些彼此相类似的法律秩序（例如瑞士、法国）抑或是还包括在式样上不同的法律秩序（例如，普通法体系、社会主义法律秩序）？法官可否从各个外国法当中选择出他自己认为最好的解决办法？抑或是他只可以利用许多法律秩序共同的一种解决办法？我们是否可以借比较法之助对本国的规范进行独立自主的解释，甚至可能脱离我们自己的法律秩序体系的结构关系？这些问题都应获得大胆的回答。在德国的最高法院判例中可以找到许多判决，在这些判决里，借助于比较法的思考，消除德国法不明确之处或者填补其缺漏。其中最著名的例子是：联邦最高法院的判决根据观点类似国家的法律发展了一条原则，承认在“一般人格权”受侵害的案件中，对起诉人的无形损害赔偿。总的来说，今天，我们的判例对于比较法的认证所给予的地位，远远不及在法律的解释和发展上它应当占有的地位。在对多国统一适用的法律进行解释的时候，情况就会好一些，因为这种法律通常都是以国际协议、政府参加的协作或者还有超国家的或者国际的立法为基础的。它们总是抱着法律统一的目的，因此它们的解释和发展也必须以此目的为其导向。这就意味着：一个国家的法官面临着这样一个任务，不能简单地运用同本国法打交道时通常使用的解释规则，而必须加以修改，首先要考虑到解释的结果是否能够保证法律统一，从而在国际上可以接受。这件事常常只有通过比较法的解释才能实现：法官必须注意那些对表述解释需要的规则起作用的外国法规，他要考虑外国对于有争议的规则的解释的判决和学说上取得什么结果；最后，他必须通过他从有关各国法律秩序全面观察得到一般法律原则的调研，将规定中存在的缺漏加以填补。四、比较法对大学教育的意义比较法对大学教育具有巨大的意义，这是比较法的一项重要功能。在这个世界上不断交流和发展的社会里，大学和法学院的法学教育如同一般法学一样只局限于本国法，这是非常落后的。而比较法则给法学界人士引进一个继续发生深远影响的新境界：尊重其他各民族独特的法律文化，加深对本国法的理解，为完善本国法介绍批判准则，认识法律规范受社会学的制约和透视各种法律制度形态的形成。但是，最重要的是比较法在教育上的一般价值是：比较法作为实证主义、教条主义和狭隘民族主义的对立面，从而指出法律传播的价值和法学的普通性。它在更大的各种类型中，进行全面的法律思考，由此克服了偏重技术的专家意识，具有批判性的理解力，可以随时使用一个世界规模的“各种解决办法的仓库”。与此相对，比较法在今天大学教育中的所占的地位依然是相当低微的，欧洲如此，中国的情况更糟。为了试图说明关于比较法教育的理想和可能的未来，我们必须把这个主题放在重大的事物关联中进行考察。现在大学里，法学教育的实际情况是，学习材料不断增加。（过去传授法学思维主要在私法方面，但现在，想要理解现代法，还必须深入研究宪法、行政法、经济法、劳动法和社会法等庞大的资料（因此已经不可能要求在未来将比较法单纯地嫁接到这个数量已到极限的教材里面）（由于学生吸收能力有限，比较法可能如同法律史和法律社会学一样被视为给精神上特别丰富的人们提供的高级课程，而不是普通大学生所能问津的（也就是说，比较法只对大学毕业的博士生和有志于学术生涯的候补人才有其重要意义，而法学教育则伦为技术教育（这样发展下去是很危险的。过去三个世纪研究法学的方法是：通过讲座、教科书和研讨会使人们了解古典的罗马法、19世纪学说汇纂年阐述的罗马法律以及旧德国私法所逃难的各种类型的解决办法，然后拿这些解决办法同德国民法典的解决办法相比较（因此这种法学教育是属于纵向的（即从历史出发的比较法教育（这种训练产生了优秀的法学家（如今，现代的比较法，在横向的比较中，能够非常生动地明了地阐明现代各种法律秩序已经发展的关于具体问题的各种类型的解决办法，同时为了批判性地观察这些解决办法，并且为了将本国的解决办法同它们进行比较估量而提供工具（但是由于材料太多，以至不可能将比较法这门学科简单嫁接到大学课程上，这就直截了当地意味着：比较法研究的成果必须同国内法学教育一体化。也就是说：具体问题首先必须从那些最富有意义的法律秩序的各种实际解决办法中弄明白，然后进行批判性的权衡利害、考虑哪种解决办法此时、此地对于我们自己的社会是最好的（这样一来，我们不仅获得在本国法律上占统治地位的现实的解决办法的整个轮廓，同时还加强了人们改革与完善法律意识并且树立责任感。由此来说，一部比较法教科书不是给学生提供附加的外国法律资料；而是应当向他们提供各种观点方法和批判性的论证，依靠它们的帮助，使具体问题变成清清楚楚的、栩栩如生的，并且切合实际地描述出比较好的解决办法的（最后这又意味着，一方面，本国的教科书都应当以比较法为背景重新撰写；另一方面，所有法学老师都必须掌握比较方法。五、比较法学对于超国家的法律统一的意义1、法律的统一（概念和成果）比较法的重要功能最后是准备关于超国家法律统一的各项规划（这种法律统一是为了一项法律的政治纲领，其目的是在理想与可能的范围内，通过超国家的各项原则的一致性，协调或者消除各国法律秩序之间的差异（关于统一法律的做法过去使用并且时至今日仍然使用的方法同由比较法学家完成一项“统一法”，作为一项集团条约提出来，各缔约国在国际上负有义务使这种“统一法”作为各国的国内法发生效力并付诸实施，通过超国家的法律，统一法律对欧洲共同体各成员国具有日益重大的意义。经验告诉我们，使部分的法律领域获得统一，需按下述方法完成：找出有关各国法律秩序中共同的东西纳入统一的规范结构中，并且通过下述办法使各国的差异获得同一，这就是在一项统一的规则中采纳最好的变种，或通过比较研究获得一条新的比现有的一切解决办法更好更实际的解决办法（然而要弄清世界上各种法律秩序之间的同与异、一致与不一致，就非进行比较法的准备研究工作不可（统一的法律效益是便利国际的法律交往（这就是说，这种统一法在它调整的范围内，无须适用带着各种疑难的国际私法，同样地也无须适用带着不少危险的外国实质法。因此统一法减少了关于往来的“法律上的危险”，从而带来更好的法律预测性可能性和高度的法律稳定性。但是，一切法律迄今一直受到空间上的限制，因为国际统一协议常常努力争取世界上所有国家批准。虽然以促使各国法律获得更大的协调为目的的任何主意都是值得欢迎的，但是从总的方面来说，非常认真细致地大力地运用比较法获得的“模范法”的作法是最有前途的。除了通过统一的制定法实现法律统一之外，由于在特定领域（原料的大量贸易、银行业、保险业和运输业）一般的契约条件和商业习惯在国际上是致的或者是互相类似的，因此还出现了一种普遍条款法。许多人认为，这些规则的整体正在或者已经实际构成了一种新的、独自的在国家之外的法律秩序。2、 法律领域与机构。自从19世纪末以来，在进行中的法律统一工作，特别在私法、商法、经济法和劳动法、著作权法和工业产权保护、交通等领域，以及在诉讼程序法的部分领域尤其是关于外国判决和仲裁、裁决的承认问题上，取得了成果。实际上，在国际间这一层次法律一体化的因素最强大的，是在最广义的私法当中世界趋向向的事项上。在这里不可能将迄今法律统一取得的成果一一列举出来，但是应当强调的是：国际联盟和联合国组织在有价证券法和仲裁法领域的功绩，设在罗马的私法统一国际协会在货物买卖领域的贡献，海牙国际会议在国际私法领域的贡献，以及各种国际组织在运输法、著作权法、劳动法的统一方面的贡献。3、 经验过去，热心人曾计划将世界的法律加以统一，现在人们认识到，只有国际往来的冷静的需要才能够证明为实现法律统一计划必须投入的力量是合理的。这种需要最迫切的是在除土地法、家庭法和继承法之外的上述领域，并且甚至只限于某些部分或者某一种法律制度。统一法的量到目前为止是不大的，但是随着国际往来的日益频繁，它肯定是要增加的。统一法的协议和在国内实施都遇到重重困难。这些困难既有心理上的原因（驾轻就熟、对本国法的自尊心），还有技术上的原因（不同的法律概念和法律前提条件，必须通过对比较法的深入准备才能够掌握），此外是政治上的原因（各个国家的议会往往难以全部接受国际会议所拟定的草案）。各个国家的法院适用统一法含有这样的危险，即在各该领域表面上已经取得超国家的法律统一性，由于对统一法不同的解释而遭受损失。对于这种危险，通过谨慎细心拟定的统一法也只能消除到一定的程度。如同要保证国家法律的统一适用必须通过一个能够修正或者撤销下级法院的最高法院一样，要长远地使统一法获得统一的适用，亦只能通过国际的法院。｛一、关于法学的目的一般地说，法学是有关法律知识的学问。撇开交叉学科不言（如法经济学）“与法律相关”意味着有关前人法律（法律史学）和现今法律（部门法学）异域法律（外国法学）和本域法律（国内法学或地方法学）皆为法学的领域；同时，法学还要关心法律运作的本系统（司法制度学）和外在系统状况（法社会学）；除了对形而下的法律规范、司法制度和法律环境的关注外，研习法律的人还必然要探寻形而上的问题（法律哲学）。这样，判断法学的目的便出现两种思路。一种为涵盖不同法学领域的“综合目的”或称“终极目的”；另一种为不同法学部门的“领域目的”。虽然对法学的终极目的有不同归纳，但应该说在过去的很长时间里，由于法律被主要宣称为一种（国家统治的）工具，以此类推，法律之学也就演变为以服务国家统治为目标的一种学问，这种目标就是法学的终极目的。这样一来，会得出如下结论：1.法学代表的是一种工具性的、经世性的统治策略而非严格的知识系统；2.法学的构建要忠于以体现统治需求为宗旨的法律规范，法学是对法律规范的'正确”注释；3.以法学为职业的法学者实际上就是不断创设工具性法律规范并加以应用性解释的职业化群体；4.法学者的成就感来源于制定了或参与制定了多少法律规范，多少次证明自己正确地诠释了法律条文并因此而获得多少利益回报。从世俗和实证的角度寻求法学的终级目的并无不妥。因为任何国家的法律，不管是国家制定法、地方法，还是宗教法、家族法都不应是该国存在和延续的对立物，否则就会出现国家与地方，国家与宗教，国家与家族的对抗，中世纪欧洲法律的历史即说明了这一点。同时，法学者同普通人一样有着趋利的倾向，脱尘出世不可能是一项普遍要求。问题在于，将法学只理解为一种工具和经世系统，将法学的品位只定位于注释法律规范，将法学者的成就只同多多立法和正确司法相联系会带来诸多不利。以国家为中心，将知识理解为一种服务于国家需求的系统虽有一定道理，但国家需求”本身并非衡量知识价值的绝对标准。在现代实践中，代表国家的主体类型是较为复杂的，不同的国家职能机关、地方机关的意志皆有可能（经过一定的程序）以“国家需求”的面貌而出现。这种程序是特定人群的意志能否合法地成为“国家需求”的关键。因此，“国家需求”本身也需要符合以理性为内核的法律要求（一般为宪法和基本法律），接受法律标准的评判。在此意义上，法学的使命不能只是盲从地迁就于“国家需求”，还应为辨明、捍卫“国家需求”的合法性（legitimacy）设计技术系统，营造精神氛围。同时应该看到，撇开政治信仰而言，国家在法律上只是一种拟制的主体。可以说，“国家需求”最终还是一种特定群体、特定阶层人的要求。特定人要求的正当性不是绝对的，因为，人的需求与自然的要求要和谐，而且在代表国家需求的人和没有代表资格的另一些人之间需要不断求得和谐，以避免优势人群处优而自利进而失去社会和谐的基础。鉴于此，从有利于国家需求的角度制定法律规范、注释法律条文只能是法学的一种目的。除此而外，法学还要为确保国家需求具有合法性而努力，同时，还应该从全体人的角度，弱势群体的角度，从自然的角度，来对它们相互之间的平衡与和谐施以终极关怀。也惟有如此，法学才能够彻底且长远地捍卫国家利益。在我国，应用法学和理论法学的“隔阂”由来已久。由于部门法学有着较强的应用特点，其优越感在于社会利益的直接回报率高，看一看每年法学类研究生报考比例的悬差，理论法学不得不“气短”。对比之下，倡导形而上法学的人们会讥讽部门法学者为“法律匠”、“操刀手”，务实有余而蕴涵不足。居间而论，法学的领域目的应该是个性化的，它意味着不同法学者所从事的不同领域的法律学问应该具有不同的目标侧重。部门法学的成果和人才被社会直接接纳的概率高，但是，不能因此就结论说，法学的目的就是培养“死扣”法律条文的操刀手，就是为了研究如何娴熟地诠释法律条文。法律史学的特点是注故援史、借古察今，但是，也不能说循溯脉络就是研习法律的根本任务。同理，尽管中国法的现代化在很大程度上是西学东进的结果，但是，外国法学者们却不应持有洋学为先的优越感。｝最后比较法的作用有助于借鉴其他国家的立法经验，从而完善中国的立法。从比较法历史上看，比较法学最初是从比较立法开始的，1831年在法国开设的世界上第一个比较法讲座以及1869年在法国建立的世界上第一个比较法学会，分别称为'比较立法讲座”和“比较立法学会”，人们正是从立法工作中开始认识到比较法学的价值的。对于总是存在这样或那样不足的任何一个国家的法制而言，通过总结自身经验来改进的传统方式已远不能满足时代发展的要求，利用比较法来完善本国的立法却不失为一种明智之举。尽管这种比较在某种程度上是折衷的，但是立法者的确在实践着对法律的比较。近20年来，在起草一些重要的法律时，我国的立法机关都要充分考虑和认真研究相关法律规定，对一些国际通行的做法和惯例，在做出法律规定时尽量与之接轨，如劳动法、海商法等的规定。在司法领域发挥其规范作用。以判例制度的研究为例，中I学者通过比较研究，认为中国虽然不适合发展判例法，但应当加强手判例在完善和补充成文法的不足、规范司法、法制宣传方面的作用。另一方面，随着制定法完美自足性的教条被打破，法官造法在所难免，法律的比较解释是其中较为有效的方式之一，这亦显示出比较法在司法实践中填补本国法律漏洞和做出一般司法解释的功能。有助于各国之间外交关系的发展和促进国际协议的达成。早在16世纪，英王亨利八世就在各大学设立罗马法讲座，培训英国派往欧洲大陆各国的外交官。比较法能使外交家、政治家和法学家在国际会议了解外国的观点，促进相互之间更好的谅解。联合国教科文组织的章程也提倡在世界范围的规模上研究外国法和比较法，以便促进相互了解。正如美国比较法学家莱因斯坦所说：“在法律领域中，国际实践是以比较法为基础的。”随着对国外了解、接触的增多，眼界的打开使得国民对法律在社会政治经济生活中的作用，在法律的制定、完善和运行等问题上的态度进一步趋向理性化。在法律教育和法学研究中的作用。比较法学有助于本国法律教育和法学研究的发展，它引导人们进入一个新的境界，超越本国法以外的广阔领域，即获得比较法的丰富知识。不仅是外国法与外国法之间的比较研究，而且也包括本国法与外国法之间的比较研究。因此，比较法不仅激发学生的兴趣和发展其创造力，而且还有强烈的学术主张，这样/比较法擦亮了法律学者的眼睛，使其能够发现本国法律机制的一些缺陷和弱点。比较法学者能够对他自己国家的法律制度做出一种判断，这一判断更为成熟一这得感谢他那比较广博的经历；并且具有批判性一这得感谢他对该事项的比较深刻的理解。”这些发挥出来的作用是否即意味着比较法的功能之发挥呢？法的功能是指法作为一种特殊的社会规范本身所固有的性能或功用。这就是说，不论法是否直接地实际地影响于社会，但法的性能或功用却是固有存在的，而且功能是基于法的属性、内部诸要素及其结构所决定的某些潜在的能力。而法的作用则是指法对人们的行为和社会生活的影响和实效。在一定意义上说，法的作用是法的功能外化或现实化。由于法的功能具有内在性和应然性，法的作用则具有外在性和实然性，故前者属于可能性的范畴，后者则属于现实性的范畴。二者的联系表现在：法的功能“是法的作用的基础或前提，没有法的功能，就不可能有法的作用；反之，如果不产生法的作用，法的功能只能是一种抽象的或虚设的东西。”…显然法的功能的外延要大于法的作用，而法的功能在一定程度上包含了法的作用，后者是前者在现实生活中的外化，故可将上文中所分析的比较法的作用视为其已经发挥或展现出来的功能。但由于比较法功能的外延大于其作用的外延，故比较法一定还有尚未显现或发挥出来的功能，否则也就不会有对比较法定位为工具性学科和实践性学科角色的批判了。研究法律功能离不开对法律目的的考察。由于法律目的是法律的一部分，所以法律功能的实现也应包括法律目的的实现。然而，功能与目的毕竟是两个不同的范畴，法律目的即立法者的主观意向，法律功能并非是指这些主观的意向，而是指可见的客观后果。法律的目的更多存在于应然的层面，而法律功能更多地与法律后果相近。在实现法律功能的过程中也即意味着法律目的的实现，但并非法律目的完全地实现，也即体现在法律功能之上的只是部分有可能是大部分）的法律目的，所以在探究比较法的其他尚未体现出来的功能时，人们有必要清楚什么是比较法的目的。值得注意的是，茨威格特和克茨二人不仅将比较法的功能与目的在其所著的《比较法总论》第二章中合为一谈，标题即为“比较法的功能和目的”，而且有一项功能（即第四项：比较法对于超国家的法律统一的意义）是在上文的分析中未曾涉及到的问题。第一个问题因笔者已经表明态度，在此暂不作为探讨的焦点，那么，第二个问题即他们所主张的第四项功能是否本文所追寻的体现更深层次比较法功能的比较法之目的呢？米健先生认为比较法的目的有二：“首先，完善和改进本国的法律理论和法律制度，这是直接或阶段性的目的；其次，指出不同民族国家法律的不同与共同之处，力求在最大限度使之避免冲突并获得最普遍的和谐，最终完成设计和构造一种世界共同法或普遍法的使命，这是最终目的。”也就是说，比较法学虽然具有双重目的，但阶段性目的是为研究或发现世界共同法或普遍法这个最终目的服务的。追求阶段性目的体现为通过对本国法律和外国法律的比较研究，提出改进和完善本国法制的设想，指出其可行的方法和途径；而追求最终目的则体现为探讨研究人类“共同法”或适用于各个民族国家的“普遍法”，建立一种没有民族国家界限的普遍法学。必须承认，比较法是从一开始就站在较高的境界或以较广的视野来看待法律及其制度的，这是它的高明之处；当其他法学部门可能采取此种方法却不具有必然性时，比较法学之采取此种方法却是具有必然性的。这样的出众之处使得比较法学能够从容应对朱苏力先生“什么是你的贡献”的质询，因为这些就是它的卓而不凡之处。【第四章比较法的作用比较法的作用泛指它对社会的影响，有时也称比较法的功能，即发生影响的活动。国外比较法学家在解释比较法的作用或功能时，还使用了不同的词语，如比较法的目的、目标、任务、用途、重要性等。它们与作用往往是等同或交错的。在分析比较法的作用时，人们还会争论这种作用是否可分为理论与应用（或实践）两个方面。例如，一般认为改进本国立法和发现不同法律的共同原则这两种作用就分别代表了比较法的实践作用和理论作用。这两种作用是否可分呢？比较法的理论是指比较法领域中系统化的理性知识，是这一系统中的概念和原理的总和。这种理性知识是在比较法的反复实践中形成的，用以指引实践，并在实践中检验这种理论的正确性，所以，比较法的理论与实践这两个方面的作用既是可分的又是不可分的。正如美国格伦登教授所讲的，“如果说法律科学和实践是有区别的话，那么它们是相互补充的。它们是伙伴，它们的成功合作才构成最佳的实用科学和最佳的法律理论”（注：M.GlendonandOthers,“ComparativeLegalTraditions”（1985）,p.10.）。我们且将比较法学的作用概括为以下五个方面。一、立法中的作用通过对不同国家法律的比较研究，既加深了对外国法律的认识，也有助于对本国法律的进一步了解和改进。每个国家在立法工作中都应借鉴其他国家的法律，从比较法历史上看，比较法最初是从比较立法开始的。1831年在法国开设的世界上第一个比较法讲座以及1869年在法国建立的世界上第一个比较法学会，分别称为“比较立法讲座”和“比较立法学会，这些都不是偶然的。人们正是从立法工作中开始认识到比较法的价值。在现代资本主义国家的立法工作中，比较法的作用是极为广泛的。例如，美国参议院司法委员会刑法和刑诉小组委员会在举行听证时，广泛地征求了各大学比较法教授的意见，由他们提交有关论文，从而就可能对拟议中的《联邦刑法典》同许多外国的刑法，包括当时苏联的《刑事立法纲要》在内，进行详尽的对比。美国国会在审议一些具体问题的法律时也往往要由国会图书馆的法律研究部提供有关比较法的材料。例如，在审议关于汽车座位上应装置安全带的法律提案时就使用了这方面的比较法材料。（注：乔•萨非里乌：《比较法在立法上的运用》，中译文载《法学译丛》1983年第4期，第4-5页，潘汉典译。）英国1965年的《法律委员会法》中明文规定，负责法律改革工作的法律委员会应“搜集该会认为可能有助于完成其任务的其他各国法律制度的情况”。这里应注意的是，广义的法律一词，我们可以用来指两种不同的含义：一种是指，从作为一个整体来说，它代表了特定阶级的意志，具有法律效力的行为规则，属于现实的社会制度之一。但当我们在讲我国历史上的《唐律》或外国的某一“法律”时，这种“法律”是指单纯的法律知识或法律文化遗产，属于社会精神文明的文化知识的范畴。我们所说的社会主义法律可以批判地继承、借鉴资本主义国家的法律，或吸取这些国家法律中有用的经验时，都是指单纯作为一种法律知识意义上的“法律”而言。在这里应适用关于文化遗产或“古为今用”、“洋为中用”的理论和方针。新中国建立以来的立法工作，总的来说，坚持了一条原则：以总结本国的经验为主，同时又吸取本国历史上的和外国的经验，既反对盲目照搬，崇洋复古，又反对闭目塞听，闭关自守。董必武在1956年总结我国法制工作的基本经验时指出：“我国的人民民主法制，还吸取了我国历史上的和国际上的一切对人民有益的经验。”（注：董必武：《论社会主义民主和法制》，第131页。）彭真于1982年7月22日在中国法学会成立大会的讲话中也指出，我国法学必须坚持四项基本原则，为发展社会主义民主和健全社会主义法制作出贡献；必须联系实际，从中国实际情况出发；同时还指出：“必须吸收古今中外的有益的经验教训，……要研究古今中外的法律，不管进步的、中间的、反动的，不管是奴隶主的、封建的，还是资本主义的，都要研究，取其有用的精华，去其糟粕和毒素。”（注：载《中国法学会成立大会会刊》，第7页。）他在1982年11月26日作关于中华人民共和国宪法修改草案的报告中也指出，这一草案“也注意吸取国际的经验”。我国在制定一些重要的法律、法规时也都注意“吸取国际的经验”，即对外国有关法律进行比较研究。1984年3月，全国人大常委会通过的《专利法》的起草过程就是一个例证。当时专利局局长黄坤益在对该法草案作说明时讲到，1978年中国开始筹建专利制度；1980年1月成立中国专利局。包括该局在内，各单位在起草专利法过程中，考察了各种类型国家的专利制度，参考了几十个国家的专利法资料。（注：参见1984年3月15日《人民日报》。）1992年全国人大常委会又对该专利法作了重大修改，“使中国对专利权的保护达到了一个新的水平。这样，中国的专利法同关税与贸易总协定达成的《与贸易有关的知识产权协议》基本接轨。”（注：国务院新闻办公室：《中国知识产权保护状况》（1994年6月）。）长期任全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会负责人的项淳一、杨景宇和顾昂然在分析建设具有中国特色的社会主义法律体系时也指出，应该“研究、借鉴历史的和外国的经验”，还具体地讲到：“近几年来，我们在立法工作中，都是这样做的。这里，有两类情况：一是纯属借鉴性质，……二是必须加以研究，作出相应规定，否则，我们的法律就不能适应现实的需要。涉外法律，比如中外合资经营企业法，几个涉外税法中关于税目和税率的规定，民事诉讼法（试行）中对涉外案件的规定，海洋环境保护法，等等，就是这样。制定这些法律，如果不参考外国的法律规定，不研究国际公法和国际私法，关起门来立法，肯定会行不通，要么我们就会吃亏。”（注：项淳一、杨景宇、顾昂然：《努力建设有中国特色的社会主义法律体系》，载《红旗》杂志，1984年第3期。）二、执法、司法和律师业务中的作用比较法在立法中的作用是公认的。它在行政机关执行法律、司法机关适用法律以及律师业务中也具有重大作用。当然，即使在西方主要国家中，一般地说，比较法对法院判决的影响，并不是直接的，而是通过比较法著作和理论的中介。由于工作条件的