书评 政治的正义性

读书报告法学院政治学理论专业2005秋博10502025孟军《政治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》作者：奥特弗利德·赫费庞学铨李张林译上海世纪出版集团2005年5月版政治的正义性问题，也即法和国家的道德观念问题（导论，第1页）是自柏拉图、亚里士多德以来伟大的政治思想家所思考和论证的核心问题。对政治正义性问题的讨论主要从哲学和伦理学的角度来进行论证，从而建立了哲学的法和国家伦理学。不幸的是，这种传统于19世纪中叶由于实证主义学说的崛起而中断，从而出现了哲学、伦理学与法和国家科学的双重分离。虽然在20世纪70年代以来，由于罗尔斯的《正义论》一书的出版使得规范伦理学重新复兴，社会制度的正义问题重新成为法和国家的核心问题，但是关于正义的争论仍然聚讼不已。无论是罗尔斯的分配正义观、诺齐克的持有正义观还是戴维·米勒的多元主义正义观，都是明证。作为与英美哲学的学术传统和旨趣迥然不同的大陆哲学的扛鼎人物、德国蒂宾根大学哲学教授奥特弗利德·赫费于1987年出版了《政治的正义性》一书，力图建立一种全新的正义理论的新模式，即交换正义，论证了现代法和国家的合法性基础。鉴于此，有些评论把他成为使当代德语世界里“最先使法学、国家理论和哲学三者重新结盟的哲学家，也是一位最富有成果的开拓者。”（译者的话，第3页）赫费关于政治的正义性的现代政治设计应当包括批判和构建两部分。在关于法和国家的道德理论问题上主要存在两种否定的观点，一种是法和国家的实证主义，另一种是无政府主义。前者主张法和道德的分离，从而法和国家理论的正义性和合法性问题（赫费称之为政治教条主义）；后者则从根本上反对任何国家和法律，以无政府而非正义的统治作为社会原则，从而取消了正义问题的“适用范围”（赫费称之为政治怀疑主义）。赫费的正义理论的任务在于找到一个可以调和政治教条主义和政治怀疑主义的结合点，从而一方面与严格的法实证主义斗争，但不放弃法和国家的强制权限，另一方面，对无政府主义进行批判，但不赋予法和国家以无限权力。对法和国家的实证主义的批判和对无政府主义的批判构成了《政治的正义性》一书的第一、二编。在本书的第三编，赫费构建了一种自由共同体原则的政治正义性理论。赫费的正义观分为自然的正义性、制度的正义性和政治的正义性三个层次。赫费分析了自然正义性的原则和现实差距，借助社会契约的比喻，分析了制度的正义性，并在最后一章从实证化和评价的过程两个角度提出了政治正义性的对策。赫费认为，作为一种交换正义的新模式，应当使作为公共权力的国家和法与正义、合法性结合起来，从而完成了理论的建构。在我看来，赫费的《政治正义性》和罗尔斯的《正义论》可以看作是研究政治的正义问题的双子星座。二者都在批判以往正义理论的基础上构建了体系严谨、气势恢宏的正义理论。由于赫费是大陆哲学的代表人物，罗尔斯是英美哲学的代表人物，两者在建构正义理论时又各有千秋。罗尔斯在《正义论》中试图以一种更抽象的社会契约论（概括洛克、卢梭和康德所代表的传统社会契约理论）为基础，建立起有关社会基本结构的正义理论来取代在现代道德哲学中占优势的功利主义。罗尔斯借助的思想工具有反思的平衡、原初状态和无知之母等等。赫费认为罗尔斯的分配正义观没有关注分配物的获得，显示出对基础论证的缺失。鉴于此，赫费从基础哲学的层次上建立了与功利主义相反的正义的新范式。首先从描述语义学的角度界定了正义的概念，接着通过对法和国家的实证主义、无政府主义的批判，赫费借助对柏拉图和亚里士多德理论的解读，提出了关于自由的冲突的思想实验，构建了交换正义的政治正义性理论。赫费的政治正义，如同罗尔斯的两个正义原则，是一种低调的正义。其不同之处于：赫费将政治正义是一种“绝对的道德命令”，从而与经验主义划清了界限。赫费说：“在无损于所有其他的政治和文化差别的情况下，我们在这里确信每个人都拥有不可转让的基本权利，如生存和生命权，或信仰与良心自由；相反损害诸如此类权利的法制度，我们认为显然是非正义的，是无条件地需要改革的。”（赫费《政治的正义性》第61页）赫费认为，政治正义性是源远流长的自然法传统的合法继承者。正是“近代自然法思想激励了美国革命和法国革命，并导致了现代类型之国家，即带有其宗教中立的民主的法制和宪法国家，还导致了个人道德与政治的正义性之分离，导致了权力分割，即民族主权和作为基本权利的人权之分割。”赫费将通常的“形式正义”和“实质正义”的划分，分别称之为“结构性正义原则”和“规范性正义原则”。他认为：前者只能回答持枪抢劫银行的小强盗和法定权力之间有何区别的问题，后者才能回答“没有正义的国家，那它们与大强盗团伙有什么不同”的奥古斯丁问题。也许在西方语境中，个人不可让渡的自由权利已成为一种极对价值观。但在当代中国语境中，法律实证主义是一把双刃剑，一方面有可能揭示部门法与部门法之间、部门法与宪法之间、实体法与程序法之间的相悖，有助中国的法治化进程；另一方面无视法和国家制度的正当性基础，将实质正义逐出法学殿堂，在政治实践中否定了批评乃至抗拒一切恶法的正当性，无意中却助长了新左派以“平等”为名否定现代法和国家制度设计的正当性。赫费认为对政治正义原则的基础论证，即对法和国家制度的正当性基础论证，不能以个人的政治体验和宗教体验为出发点，只能以政治哲学前提为出发点，在某种意义上也可以说是以超验的终极价值“人生而自由”为出发点。当前在建构社会主义和谐社会的过程中，正义是题中应有之义。当前，中国社会的阶层划分已经日益明显，按照陆学艺先生的观点，中国社会划分为国家和社会管理者阶层、私营企业主阶层、农业劳动者阶层等十大阶层。阶层之间所占有的经济、文化和政治资源不同，贫富差距也有扩大的趋势，巨富阶层有着非常强大的购买力，享受着奢侈品，拥有强大的政治影响力；与此同时，也存在一定的贫困者，他们的生活境遇非常悲惨，收入比较低，社会影响力弱，是属于社会救助的阶层。所以，我认为，正义的问题在中国社会中已经凸现出来。如何实现社会资源和社会价值在各个阶层之间的分配，是决策者所面临的一个重大的经济和政治问题。在这方面，赫费的《政治的正义性》一书为我们提供了一种不同于罗尔斯的正义理论，开阔了我们的视野，值得一读。于弊时，才是合理的、正当的。换言之，如果法和国家制度通过蔑视个体的或弱势群体的利益来保障一个社会的协调、效率、安全和稳定，那它就是不合理的、非正义的。（参见赫费《政治的正义性》第46-59页）赫费的政治正义，如同罗尔斯的两个正义原则，是一种低调的正义。其不同之处于：赫费将政治正义如同康德那样，看作是一种“绝对的道德命令”，从而与经验主义划清了界限。“国情特殊论”从实然出发批评作为应然的政治正义原则，显然是站不住脚的。赫费说：“在无损于所有其他的政治和文化差别的情况下，我们在这里确信每个人都拥有不可转让的基本权利，如生存和生命权，或信仰与良心自由；相反损害诸如此类权利的法制度，我们认为显然是非正义的，是无条件地需要改革的。”（赫费《政治的正义性》第61页）赫费认为，政治正义性是源远流长的自然法传统的合法继承者。正是“近代自然法思想激励了美国革命和法国革命，并导致了现代类型之国家，即带有其宗教中立的民主的法制和宪法国家，还导致了个人道德与政治的正义性之分离，导致了权力分割，即民族主权和作为基本权利的人权之分割。”（参见赫费《政治的正义性》第72页）之后，赫费用数章的篇幅对实证主义法学放逐“实质正义”展开了正面攻击，深深潜沉在西方语境中的刘小枫对此颇有微词，却又语焉不详。（参见刘小枫：《施米特与政治哲学·编者前言》上海三联版）赫费将通常的“形式正义”和“实质正义”的划分，分别称之为“结构性正义原则”和“规范性正义原则”。他认为：前者只能回答持枪抢劫银行的小强盗和法定权力之间有何区别的问题，后者才能回答“没有正义的国家，那它们与大强盗团伙有什么不同”的奥古斯丁问题。也许在西方语境中，个人不可让渡的自由权利已成为一种极对价值观，一种与法学家们的人生经验和宗教信仰融为一体的隐秘前提，故赫费对实证主义法学的攻击是对风车作战。但在当代中国语境中，法律实证主义是一把双刃剑，一方面有可能揭示部门法与部门法之间、部门法与宪法之间、实体法与程序法之间的相悖，有助中国的法治化进程；另一方面无视法和国家制度的正当性基础，将实质正义逐出法学殿堂，在政治实践中否定了批评乃至抗拒一切恶法的正当性，无意中却助长了新左派以“平等”为名否定现代法和国家制度设计的正当性。赫费认为对政治正义原则的基础论证，即对法和国家制度的正当性基础论证，不能以个人的政治体验和宗教体验为出发点，只能以政治（哲学）人类学前设为出发点，在某种意义上也可以说是以超验的终极价值“人生而自由”为出发点。在一种既非基督教救赎史的、也非卢梭田园诗式的人类原初自然状态中，“自然”一词更不是“人类史前文明的”同义词，而是指一种没有任何法和国家制度以及任何形式社会秩序的政治人类学假设状态，赫费称之为“思想实验”。所谓自然状态意义下的人类自由是指个人任意判断意义上的行为自由：让行为者自己决定他追求什么和怎样去获得所追求的东西。换言之，人的自由尚未受到任何政治或社会规则的限制，内在的心理、生理条件或外在的自然环境对人的自由的限制不在讨论之列。于是，诸如人的贪欲缘自私产（马克思）或缘自本能（弗洛伊德）的心理学问题，以及经济学家关于资源匮乏和由此引起的分配争执也暂且排除在外。顺便指出，卢梭及其再传弟子们关于平等的假设在赫费的思想实验中是没有地位的，首先个体的人在性别、体力、智力上并不平等，人生在童年、老年阶段与壮年汉也不平等；更主要的是，平等本身是一个道德规范要求，是一种应然，不能作为描述性前设。“不受限制的任意自由的假设并不说明人具有或者寻求对自身、对外部自然或对他人的无限制的权力。它只是意味着，在考虑过程中最后作为起支配作用的欲望、意愿是什么，由他自己决定。而在别人看来，他一方面可以追求任意的目标或目的，要他想要的东西；另一方面，可以选择任意的手段和途径，即是说也可以做他想做的事。”（赫费《政治的正义性》第270页）然而在自然状态中，人是“自由之鸟”，既是自由的也是不受保护的，并将为自由的暴力而互相付出代价。从上述前提出发，不难由逻辑推理得出以下结论：（1）共同生存于同一外部世界中的自由人，必须经常考虑到会发生冲突；一个人的行为自由必定总是因为别人的行为自由而受到限制。就是说：二者的行为自由不能共存。（2）来自在同一外部世界中纯粹共存的威胁性冲突本身就具有（社会）强制的意义。换言之，自由必然是有界限的，并且这种社会强迫限制的正当性不是来资源的匮乏，不是来自人类的贪欲，而是来自自由本身。赫费称之为“自然的正义”，前制度的正义。正义的原则既为自由的限制也为自由的保障确定了唯一的正当性尺度。自由的权利不是来自第三方的恩赐，如来自家庭或部落首领甚至来自国家，而是来自政治的“交换性正义”，人们放弃相互残杀、侮辱对方信仰、掠夺对方财产的自由，从而也保障了自己的生存、信仰和财产等自由权利。然而仅有自然的正义不足以充分保障人的自由权利。人人都成为自己的法官，必然会产生相互冲突的“裁决”，例如把他人看来最明显不过的杀人罪行称之为正当防卫，或把侮辱别人的宗教称之为言论自由等等。可行办法之一是：赋予规则以非人格的法律形式，而把法律的解释权托付法官的人格，即由公共权力来消解“解释的冲突”。办法之二是：由公共权力来行使执行强制和处罚强制，遏止在“交换性正义”的名义下搭便车者。办法之三是：法制度的稳定化、长期化，以保证非共时的交换性正义。于是，自然的正义升格为法和国家制度形态的正义。赫费认为，自然的正义赋予的基本自由是一种超验的人权，而法和国家制度对自由的保障是派生性的。（参见赫费《政治的正义性》第378页）一个政治学的悖论是：凡有足够的权力来实行正义者，也有足够的权力来拒绝正义。对此，哲学是无能为力的。“那些急于改变世界的哲学家面临的危险是成为不成熟思想家的同时也成为外行政治家，换言之，集蹩脚理论家和平庸实践家于一身。哲学家虽然也会偶尔策动革命