论我国知识产权中的诉前禁令制度

论我国知识产权中的诉前禁令制度江涛、刘玉秋知识产权中的诉前禁令是指：为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权或存在侵害可能的行为，而在当事人起诉前根据其申请，由人民法院作出裁定，要求行为人停止从事某种行为的强制性命令。一、我国诉前禁令制度的特点及其缺陷我国的诉前禁令制度体现于《著作权法》第49条、《商标法》第57条、《专利法》第61条以及若干司法解释上。根据我国专利法以及商标法的规定，诉前禁令的申请必须具备两个根本前提：一是申请人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其知识产权的行为;二是如不及时制止会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。其具备自身特点：1、适用诉前禁令的主体比较广泛，包括：权利人和利害关系人。如：许可合同的被许可人、知识产权的合法继承人等。2、诉前禁令制度比较倾向于对权利人的保护。表现于：对诉前禁令的审查标准上(即对申请人提供证据的审查),权利人只要提供合法有效的证据，证明其具备此权利和侵权行为有可能存在即可。但同时存在缺陷：1、如果对申请人提供的被申请人正在实施的侵权行为的证据，仅作形式审查就作出裁定，责令被申请人停止侵权行为，是否有损于社会公共利益?2、如果对申请人提供的证据作相对实质性的审查，即从申请人提供的初步证据判断出有侵权行为存在，而作出裁定，是否对程序正义构成威胁?二、诉讼中存在的问题及对策1、如何认定正在侵权、即发侵权?对于“申请人要有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其知识产权的行为”的理解，司法实践中主要存在两种观点：一种认为，对申请人提供的证据，应仅作形式审查，即审查申请人是否符合权利主体资格以及被申请人是否正在实施或即将实施被控侵权行为两方面即可;另一种观点认为，对申请人提供的证据，应作相对实质性的审查，即从申请人提供的初步证据可以判断出有侵权行为存在的合理性，也就是要将胜诉的可能性纳入审查的范围。第一种观点的理由在于，对于侵权是否成立的判断必须通过完整的案件审理程序才能作出，而且该判断也会随着案件审理的进程而有所变化。对于申请人而言，要求其在诉前即提供能证明侵权行为成立的证据过于苛刻;对于法官而言，要求其在48小时之内从申请人提供的初步证据即判断出侵权行为是否存在，难度显然也较大。而且，如果禁令的适用导致被申请人遭受不应有的损害，被申请人完全可以通过申请人提供的担保获得充分的赔偿。第二种观点的理由是，要求申请人提供的证据能够初步证明有侵权行为存在的合理性，一方面可以有效的防止申请人权利滥用，造成司法资源的浪费;另一方面如果没有初步证据能证明侵权存在的可能性就采取诉前禁令，无疑是对被申请人基本民事权利的侵犯。对此笔者认为:禁令措施的功能在于及时阻止或预防他人实施侵权行为，减免其行为对权利人造成的损害。从设置禁令的出发点来看，禁令所针对的首先是侵权行为。结合禁令申请须符合的另一条件“如不及时制止将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害”来看，也只有在侵权行为存在的前提下，申请人的权益才可能受到损害。因此，侵权行为是否实质存在，是决定禁令能否正确作出的重要依据，而一项不经过实质审查即作出的禁令，显然有违禁令制度的立法本意。虽然形式审查标准可以使法庭快速、及时的采取禁令措施，但该标准没有充分考虑到被申请人的利益平衡，可能影响禁令措施的严肃性。从英、美、法等国的立法例来看，多数国家都采取了实质审查的标准。因此，我国司法实践对禁令申请也应以实质审查为标准，以体现诉前禁令的法律价值。需要明确的是，实质审查并不是要求法官通过申请人单方面提供的证据即可充分判断出胜诉的必然性，只要申请人提供的证据能够证明存在胜诉可能的合理性即可。2、对难以弥补损害的衡量从美国法院和英国法院的司法实践来看，美国法院对难以弥补损害的衡量依赖于对胜诉可能性的判断上，英国法院则注重考虑被告的金钱赔偿能力。级由于我摇国刚刚开始捐施行诉前禁巩令制度，实减践经验难以冻与该制度的娃发源地英、信美国家相比类，所以，仍抽应采取严格戒的审查标准弄，适当借鉴滔英、美国家敢成熟的实践叫经验。在难增以弥补损害售的举证问题上上，申请人污至少应提交使其产品的生扑产、销售利族润以及市场敏份额减少的诵相关证明，妖或是被侵权送产品的销售垒数量，用以贺初步证明申博请人可能遭活受的损失或箩是被申请人卡可能因侵权鞭获得的利润学。只在对难木以弥补损害卵的衡量问题填上，则应借右鉴美国法院蜡所采用的证肯明无可挽回剖的损害的要惧求与证明胜公诉可能性成乔反比关系的严原则。对于晨较易认定的江实用新型、臣外观设计、汤商标侵权等长案件，通过栗对申请人提峰供的初步证润据及对比说叹明等文件，碧即可较有力终的证明侵权靠存在的可能朵性，那么对少申请人提交孩难以弥补损凑害的证据的手要求则可相箭应放宽。而齿对一项较为仿不确定的侵典权案件，则登只有在申请洞人提供强有献力的证据证器明一旦侵权闭成立，不采掌取禁令措施辛申请人的损才失将无法弥含补的情况下千，才会考虑钱是否给予禁碰令措施。但棍是，对于有蚀些经济利益飞产值不十分彩明显的专利肢产品，或是史相对并不驰光名或著名的剧注册商标侵煌权等案件，怜即使初步判借定申请人胜舅诉可能性较串大，但通过冈对损失证据碎的审查认为纤申请人遭受尚的损失将是撇十分有限的隆，仍应考虑浴以最终的金无钱赔偿方式门来替代诉前抢禁令。困另外还笑应注意的一扭个因素，就售是被申请人灰是否有足够慨的能力，在酿将来赔偿申遇请人可能遭句受的损失，对如果申请人亲受到的损害然可以以金钱油来衡量，并掠能够以金钱担方式予以赔黎偿，则倾向脂于认为不具金有不可弥补夜的损害，诉扰前禁令也不阿应作出。因山此，申请人过一般还应举早证证明被申垄请人的行为馅将造成申请厨人非财产性尖权益的严重级损害，如造能成申请人名轰誉、良好的闭商业信誉、处商品声誉的负破坏，知识嫁产权的价值积、产品潜在品的市场份额牵的减少或是警造成市场竞斩争地位的严吉重下降等，紫作为难以弥胞补损害的辅恼助判断标准珠。醋同时，缝被申请人的钥行为是否构皇成持续性的注侵害、申请详人是否故意商延缓提交禁证令申请、给骨予禁令是否患违背公共利碌益等，这些足方面也是我寸们在个案判树断中应予以酒综合考虑的暖。疯3、诉溉前禁令中的租担保问题坊担保方启式的确定邮司法解否释对诉前禁迅令中的担保柄，虽然没有大对除保证、高抵押以外的状其他担保方驾式作出规定沈，但也没有雾排斥其他方窄式的应用。吩目前，国外填一些国家经稍常采用的保晓证金、银行赞保函等方式学就得到我国宵司法界的认考同，并在司狼法实践中予犁以应用。实圆践中，要求灰法官在48充小时之内对者保证、抵押毫担保的有效农性进行审查赤，确实存在断一定难度，可因此有观点双认为，申请找人提供的担鸟保物，应仅戴限于现金(美包括银行票绘据形式)担关保，这样才涝能确保担保天的可执行性培;而另一种限观点则认为胡，现金担保更和实物担保也都可取，如转果将实物担丑保排除在外兽，将与我国粮担保法的规俗定相违背。辽如果仅局限爽在现金担保恒方式上，虽骨然提高了审树判效率，但祥对申请人而援言过于苛求跑，合法、有往效的实物担必保也是我们厅应予以考虑者的。但实物睁担保中出现辞较多的是房阁屋担保，仅毁凭申请人提久交的房屋产纯权证仍无法顿在48小时啦之内判断出包该房产权利禾是否有瑕疵皮，所以说，奸在禁令申请铃之初，我们他对房屋担保斧仍应该谨慎质适用，但不旗妨碍在被申骄请人提出复参议请求，法婚院决定追加饶担保时作为弊追加担保方般式而适用，较因为复议审撤查没有48扭小时的时间油限制，法官莲可以有充分杠的时间来判宵断该房产权角利的有效性堪。煌基于上瞧述的分析，酬笔者认为，够考虑到我国贺诉前禁令的演经验还不丰纹富，应分阶植段来确定担农保的方式，费在禁令作出缎之初，一般协均应要求申梨请人提供现黎金担保;而形在追加担保丽时，可以将呢实物担保耗考虑在内，暑其他较为确粘定的保证、脂抵押方式的错担保也可作舟为选择。当章然，笔者的亿这种观点并匙不妨碍法官间根据各案的季情况不分阶爱段的采纳十趴分确定的保删证、抵押、咏质押等各种堆方式。牙担保数昂额的确定汽最高院贿司法解释中畜规定，担保蚊范围应考虑甚责令停止有冰关行为所涉笼及产品的销阁售收入，合蛇理的仓储、肠保管等费用懒，被申请人衣停止有关行鉴为可能造成这的损失，人同员工资以及奔其他因素。丑笔者认为，屡上述规定所判给出的仅是得在决定担保狠数额时的考除虑因素，要测纳入个案的状具体适用中瞧，仍要结合抛民法的有关竞理论与实践可。一项不正哈确的禁令对著于被申请人害而言是对其繁财产权的侵竿害，因而其饶可能遭受的谣损失应参照礼我国侵权行表为法中的全贼部赔偿原则厨来确定，包关括直接损失登和间接损失龟的赔偿。肯对于被损申请人损失浊范围的确定狗，应将被申掌请人准备实穗施诉争行为锣和正在实施管诉争行为区咳别对待。对宪于被申请人序正在实施诉黎争行为的情若况，如已在伴进行诉争产宇品的生产和塔销售，则其尽损失主要应惧为禁令作出嫩时至判决作旅出时，其合夸理销售收入宜的减少。由乖于诉前禁令即通常与诉前只财产保全、辽证据保全一投并申请，通惩过对被申请柿人财务帐册真和销售合同找等的保全，煌可以审查被穗申请人提供透的损失依据暗的真实性，俯并可参照销权售合同中的便可得利益以剖及年平均销廊售利润来确阴定被申请人盖的损失。而萍对于被申请船人准备实施拳诉争行为的屑情况，由于为没有年平均食销售利润可言以参照，因配而在判定上琴增加了难度克。对于被申挣请人提出的岸专门用于生衣产诉争产品却的原材料费那用损失，一宾般认为均应像予以支持。春但笔者以为得，如果该原目材料在判决被结束后仍不冰丧失其使用彻价值的，就箩不应作为直留接损失予以贫支持，因为插如果被申请耍人不构成侵昆权，则在禁镇令解除后被辩申请人仍可服利用该部分上原材料恢复责生产诉争产剖品，所以该统部分原材料黎并不构成被薄申请人的实诱际损失。对谱于被申请人滥提出的已签耳订的销售合婚同，如果在蚁禁令作出之猾前签订，其倍可得利益可露作为间接损瓶失予以支持另，如果是在峡禁令作出之枯后签订的，射由于存在欺执诈的可能性纤，原则上不订应予以支持杯。也三、对说诉前禁令适侄用中相关问泰题的思考枯1、诉臣前禁令是否妄可解除肿最高院厚的司法解释蜘中规定了当怀事人的复议招权，允许当涉事人在收到桌裁定之日起晕十日内申请定复议，但没贝有就禁令是乘否可因复议运而解除作出腥相关规定。咬笔者认为，掉诉前禁令是流依申请人单粮方申请及提衰供的证据而爽作出的，在领程序上必然沟欠缺完整和优公正，从而郊也影响实体判上的公正性少。英、美等扶国为补救这结一缺陷，规莫定在作出临数时禁令前须徐进行必要的订听证程序，亮从而保证法监庭在充分听史取双方证据垄、全面掌握馒案件事实的垄前提下准确这无误的核发率禁令。TR尘IPS协议众第50条第仙4款规定，滚如果临时措异施系开庭前坡依照单方请拆求而采取，麦则应及时通汤知受此影响辣的当事人各使方，至少在肥执行该措施镜之后不得延毫误该通知。准在通知后的亡合理期限内毫根据被告的京请求应提供肝复审，包括赶给予被告陈巧述的权利，最以决定是否塔修改、撤销萄或确认该项拔临时措施。杜可见，无论滴是听证还是浇复议，其目处的就是保证剥禁令在最大借限度上得以太正确作出。判如果经过复敌议，认为禁细令并不符合帖要求或还达局到必然要作腿出禁令对申悲请人予以保姨护的地步，唉则应解除该系禁令措施，具以其他的方妻式如财产保速全或证据保嫩全措施来加沃以替代。抄2、禁气令裁定中的膊责任方式昂由于禁裁令申请往往瘦与证据保全鸣、财产保全渐等申请相伴矮相生，最高嫌院司法解释懒中也规定：评人民法院执进行禁令措施马时可根据当辟事人申请同肥时进行证据讽保全，或进槐行财产保全困。所以在禁菌令裁定的责念任方式上，汇有的法官认括为可在禁令括裁定中要求幅被申请人停清止侵权的同跌时，进行查仅封、扣押等没强制措施，嚼这一项禁令颂裁定实际上旺包含了证据畏保全和财产琴保全的内容弊。此笔者认道为，在禁令沸裁定的同时茶采取诉前证仗据保全和财疮产保全措施愚，确实有助箱于强化诉前饺禁令的执行预力，并有助换于审理和查棉明案件事实偿。但鉴于禁禽令的特殊性停，应与其他曲两项措施区姨分开来，不睁应在同一份茫裁定中作出夫。首先，禁宪令同保全措掠施一样，是井一项独立的幼法律制度，燕其立法意义并、理念及具型体内涵和外弯延均不同于社保全措施。偷禁令所针对酒和要求的就湿是侵权行为员的停止，直郊接制约了被具申请人的经常营活动，而供保全则侧重签于避免证据迫及财产的流落失以妨碍、页影响案件审踩理和判决的嚷执行，对被换申请人的民筑事权利不构多成严重影响见。其次，禁倍令与其他两员项措施的审悠查标准并不朽是完全相同割的，证据保家全的要求仅票是在“在证善据可能灭失段或以后难以派取得的情况森下”，而财构产保全虽与殃禁令标准相灵类似，但从千力度上看禁酸令显然要强狠于财产保全帐，禁令只有周在申请人的镇损失无法得逮到金钱弥补拾的情况下才慰会作出，这赖意味着申请排人的申请可客能符合财产召保全、证据售保全的要求佳但并不符合充禁令的要求架。再次，假溪设将三项措纱施同时规定涛在同一份裁竟定内，经过阁复议后，一坝项不符合规材定的禁令可福能予以解除壳，但另两项戒措施则可能先保留下来，跑那么该解除陶究竟意味着丽整体裁定的捞解除还是禁裳令的部分解痰除是有疑问携的，倘若表择明是部分解齐除，那么剩压余的两项措犁施根本就不咳能再构成此探份裁定。继所以说洪，作为一项澡单独的法律却制度，禁令苹裁定应仅针弱对停止侵权招而作出，将奶有关的保全学措施一并纳纺入的方式，姨在实际操作梢中也存在着红不合理性。填尤其目前的羊情况下，对痒诉前禁令适居用仍应持谨泊慎态度，更汤不宜将三项蛮措施同时规甚定在禁令裁组定中。纪四、完器善我国诉前每禁令制度的面几点想法酿1、剖立法上的完茎善字①民事啄诉讼法中保庭全措施的健令全论诉前禁绪令属于保全祝措施中的行观为保全，其托仅出现于部锡门法中是片获面的。保全感措施作为《效民事诉讼法螺》中的一项船诉讼制度，曲应将诉前禁亭令这一行为航保全归纳进捆来，形成系尼统化，和国冠际接轨。灯②诉前吉禁令制度的宜延伸适用时在知识经产权案件中随，不正当竞解争案件占有粮相当的比例让，但不正当佩竞争案件是数否可适用诉浆前禁令，还熊没有相关的附法律规定。计严重的不正速当竞争行为易给经营者带辣来的侵害同卧样可能是无帝法弥补的，废例如假冒注绢册商标的行脖为可能较一锡般商标侵权逼行为更加严才重，而对知填名商品的侵依害则可能对矮合法的生产等厂家造成商腾誉、信誉乃蹲至经济上无侵可估量的损灯失;商业