ec合同风险审核的若干重点问题

EPC合同风险审核的若干重点问题虽然在招投标安排下,承包商修改招标书的合同条件(含通用条件和专用条件)的机会较小,但是,仍然可以在投标书中针对一些关键问题提出澄清、偏差或者要求删除的可能。至于议标项目,承包商与业主谈判修改合同文件的余地较大。无论哪一种情况,通过风险审核,至少可以对有关条件和条款做到心中有数,在编写投标书时尽量防范或弥补这些风险,并且在商务澄清、技术澄清和合同文件谈判时予以落实。在一份EPC合同中,承包商的风险其实贯穿了整个合同的每一个条款和每一份附件。在审核合同正文条款以及有关附件时,应该从头到尾仔细审核,不遗漏任何一个潜在的风险。对于档案式的合同文件,在招标文件(含通用条件和专用条件)、投标文件、技术澄清、商务澄清、合同协议书等文件之间,还有一个合同文件构成和合同文件的优先顺序问题,通常规定在具有最高合同文件效力的合同协议书中,应该特别注意对优先顺序的规定是否合理。我们可以重点从以下十个方面审核这些风险。一、工程范围工程范围技术性比较强,必须首先审核合同文件是否规定了明确的工程范围,注意承包商的责任范围与业主的责任范围之间的明确界限划分。有的业主将一个完整的项目分段招标,此时应该特别注意中国公司的工程范围与其他承包商的工程范围之间的界限划分和接口。例如：水力发电站项目,业主往往将土建、机电设备和输变电分开招标,甚至土建标本身还划分土建一标段(CW1)、土建二标段(CW2)等,这个时候就必须注意有关各标段之间接口的划分问题。又如：火力发电站承包商和业主的责任划分接口通常是在开关场的并网点,超越并网点以外的输变电工程接人系统就属于业主的责任范围。此时应该注意审核业主方面的技术风险：一是业主能否在开工日将施工用电输送到工地；二是业主能否在预定工期内将输变电工程建成并通过接入系统在电站的开关场并网点与发电机组并网；三是业主能否让电网当局按期保证电站试运行期间的反送电并接收全部上网电量。二、合同价款EPC合同的合同价款通常是固定的封顶价款。关于合同价款,重点应审核以下两个方面：首先,合同价款的构成和计价货币。此时应注意汇率风险和利率风险,以及承包商和业主对汇率风险和利率风险的分担办法。例如：在一些亚非国家承包项目,合同价款往往分成外汇计价部分和当地货币计价部分。由于这些国家的通货膨胀率通常会高于美元或欧元,应考虑在合同中规定当地货币与美元或欧元之间的一个固定汇率,并规定超过这一固定汇率如何处理。其次,合同价款的调整办法。这里主要涉及到两个问题：一是延期开工的费用补偿。有的项目签完合同后并不一定能够马上开工,原因是业主筹措项目资金尚需时间,这时就有必要规定一个调价条款。例如：合同签订后如果6个月内不能开工,则价款上调××%；如果12个月内不能开工,则价款上调××%；超过12个月不能开工,则承包商有权选择放弃合同或者双方重新确定合同价款。投标书中更应该注意对投标价格规定有效期限(例如4个月,用于业主评标),以防业主开标期限拖延或者在与第一中标人的合同谈判失败后依次选择第二中标人、第三中标人使得实际中标日期顺延、物价上涨造成承包商骑虎难。二是对于工程变更的费用补偿规定是否合理。至少对于费用补偿有明确的程序性规定,以免日后出现纠纷。有的业主在招标书中规定,业主有权指示工程变更,承包商可以提出工期补偿,但是,不得提出造价补偿,这是不公平的。应该修改为根据具体情况承包商有权提出工期和商办法和程序。三、支付方式首先,如果是现汇付款项目(由业主自筹资金加上业主自行解决的银行贷款),应当重点审核业主资金的来源是否可靠,自筹资金和贷款比例是多少,是政府贷款、国际金融机构(例如世界银行、亚洲开发银行)贷款还是商业银行贷款。总之,必须审核业主的付款能力,因为业主的付款能力问题将成为承包商的最大风险。其次,如果是延期付款项目(大部分付款是在项目建成后还本付息故需要承包商方面解决卖方信贷),应当重点审核业主对延期付款提供什么样的保证,是否有所在国政府的主权担保、商业银行担保、银行备用信用证或者银行远期信用证,并注意审核这些文件草案的具体条款。上述列举的付款保证可以是并用的(即同时采用其中两个),也可以是选用的(即只采用其中一个)。当然,对承包商最有利的是并用的方法,例如,既有政府担保又有银行的远期信用证。对于业主付款担保的审核,应该注意是否为无条件的、独立的、见索即付的担保。对于业主信用证的审核,应该注意开证行是否承担不可撤销的付款义务,并且信用证是否含有不合理的单据要求或者限制付款的条款。此时还应该审核提供担保或者开立远期信用证的银行本身的资信是否可靠。例如,某中国公司曾经试图做一个非洲某国的电站项目,业主提出由非洲进出口银行提供延期付款担保,但是经作者调查非洲进出口银行的年报,发现该银行的净资产额不足以开立该项目所需的巨额银行担保。第三,审核合同价款的分段支付是否合理。通常,预付款应该不低于10%,质保金(或称“尾款”)应该为5%或者不高于10%,里程碑付款(即按工程进度支付的工程款)的分期划分及支付时间应该保证工程按进度用款,以免承包商垫资过多,既增加风险又增加利息负担。要防止业主将里程碑付款过度押后延付的倾向。还要注意,合同的生效,或者开工令的生效,必须以承包商收到业主的全部预付款为前提,否则承包商承担的风险极大。第四,应该审核业主项目的可行性。除了其本身的经济实力外,业主的付款能力关键取决于能否取得融资,如银行贷款、卖方信贷、股东贷款、企业债券等。融资的前提除了技术可行性之外,还有财务可行性。财务可行性的关键则是项目的内部收益率能否保证投资回收和适当利润。在电站建设投资额(主要涉及折旧)确定的前提下,影响电站收入和运行成本的主要因素涉及燃煤电站的上网电量、上网电价和燃煤成本,燃气电站的上网电量、上网电价和燃气成本。水电站虽然没有燃料成本,但需注意它的上网电量可能会受到枯水季节的制约。第五,尽量不要放弃承包商对项目或已完成工程的优先受偿权。根据我国合同法的规定,承包商对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有“优先受偿权”。在英国、美国和实行英美法律体系的国家和地区,承包商的这种“优先受偿权”被称为“承包商的留置权”。有的业主在招标文件中规定,承包商必须放弃对项目或已经完成的工程(包括已经交付到工地的机械设备)的“承包商的留置权”。对此,应该提高警惕。因为这往往意味着,业主准备将项目或已经完成的工程(包括已经交付到工地的机械设备)抵押给贷款银行以取得贷款。如果承包商放弃了“承包商的留置权”,势必面临一旦业主破产,货款两空的风险。初四、承包尚商的三个宽银行保铅函针靠通常框业主会要蛮求承包商悄在合同履芳行的不同悲阶段提供补预付款保阶函、履约班保函和质欢保金保函显等三个银旬行保函。诸如果业主眉只要求提词供其中的闻两历个当唇(枣例如省略除了履约担您保叫),饲峡不要盲目熟乐斑观铅,避弹此时很可驳能仅仅是动业主跟你午玩了一个且文字游戏婆而已艰。屈忽例如叉：某中国假公司在东犬南亚某国俩承包一个值电站项晶目歪,焰克业主名义强上没有要劫求承包商胶开具银行依履约保槽函张,申渠但颈是追,素装该项目的商预付款保颠函却规定奉该预付款棚保函的全军部金额必让须在合同拳项下的工概程完成量怪的价值达异到合同价厌款溪的余90%违古时才失希效辅,增沾等于是一丸份预付款卧保函加一经份变相的悬履约保函丙。以下按腾照顺序分涉别介绍这设三个银行没保函伯。锋世首先淹是预付款国保函。审怀核预付款烟保函的重垒点有三：壮一是预付它款保函必静须在承包姜商收到业垂主全部预隔付款之时或才同时生腐效辰,仆抚而且生效还的金额以姻实际收到脏的预付款爆金额为限野；二是应不当规定担仙保金额递戏减条拐款贞,框胖即随着工擦程的进度辣用踪款社,拴情预付款金当额逐步递视减直至为合零犁涛(辰递减方法挂有许多变液种可以采默用饱,礼泉包括按照贼预付款占论合同价款瑞的同等比铺例从里程且碑付款中雕逐一扣减咱；按照设盼计图纸交焦付进度以催及海运提斯单证明的柏已装运设凯备的发票远金额逐一性扣减；限客定在海运润提单证明信主要设备绪已装运之题后预付款窗保函失效恨等多种方驾法腿)已；三是预拔付款保函测的失效越奴早越皆好养,慕酬尽量减少害与履约保授函相重叠肯的有效期壤限。应该文避免预付离款保函与贯履约保函袋并行有效吹直至完工汪日。如果没对预付款捐保函的有纷效期作如关此规互定关,叔辟则无异于肚将预付款腰保函变成估了第二个趁履约保污函踩,兴誉增加承包垫商的担保蚀额度及风桶险。尤其毫应当拒绝蛋预付款保写函超越完威工另期剖,府饲与质保金琴保函重叠荐。算骄其次词是履约保蛋函。审核填履约保函酷的重点有蝇三：一是元履约保函树的生效尽药量争取以驻承包商收井到业主的孝全额预付策款为前提怖。二是履之约保函的颈担保金额败应该不超奸过合同价恼款的一定滩比群例芳,凝缠如垒10尾%琴。此时应紫注源意泄,汤牵通常现汇嘉项目的业竿主会要求播承包商提烤供较高的哥履约保函孤比婶例阅,昂兰如距20%币斧或挤30祸%荷。但便是扣,惰盖对延期付巡款项湖目叛,胜撕鉴于承包态商已经承床担了业主验延期付款匪的风命险绝,仰昨应该严格炊将履约保扇函的比例捕限制警在独10%锣观以下。三演是履约保渔函的失效鹿期应争取练在完工日竟、可靠性锹试运行完告成日或者溉商业运行雕日失效之苗前各,研栽并避免与案质保金保雾函发生重挽叠末,赛伏否则会增点加承包商颂的风险。爽也就是昏说丛,洗拾在质保金颜保函生效准之间前痕,截剥履约保函档必须失效河。否炒则轧,注辱等于在质甚保期内业汇主既答拿着质保障金保迫函蝶,昨乐又拿着履钳约保挡函仁,增际两个保函殿的金额相充加面,缺雨会增加承御包商被扣吐保函额度王的风险污。历除第三能是质保金耽保员函挨,狮写也束称锐“夜滞留金保谊函扯”牛或表“播保留金保洞函难”示。审核质幅保金保函售的重点有量三项：一企是质保金岭保函的生闪效应该以岔尾款的支欠付为前提醉条件。也廊就是贼说食,性刻业主支碑付木5%付刺的尾凉款朗,指狱承包商就令交赛付似5%辫却的质保金吃保函；业弟主支倍付侨10%逮茧的尾缓款俊,寄迷承包商就凉交女付坟10%摘元的质保金天保函。应她该避免在壮业主还未嘴交付尾款贪的情况数下岸,拥漆承包商的拥质保金保沉函却提前朽生效的规摘定。二是妨质保金保显函的金额顶不应该超稍过工程尾金款的金额拆，问石通常为合默同价款端的植5%骂景或社10%芳,斩厅最多不能朗超鲜过紫10昂%焦。三是质捞保金保函位的失效应赞当争取不和迟于最终诵接受证书若签发之日典。为了避柴免业主无驳限期推迟恢签发最终膏接受证益书跑,燃暗也可以争课取规定掩：岂“眼本质保金命保函在消富缺项目完堤成之日或项者最终接横受证书签谋发之日起拾失菊效掩,活皱以早发生就者为允准绕,宁药但无论如阳何不迟蚁于玉×哄×傻年南×傅×晨月坊×细×除日粘”裳。车春五、误期汁罚毁款皇虫对误壤期罚舱款圾,蛾束应重点审课核以下三资个方面帆：缩诱一是鸟工期和罚钩款的计算桥方法是否幼合理。例顺如咐,众论燃煤电站榴项目应尽坡量争取从润开工日到那可靠性试渔运行的最上后一天为括工悲期寻,励终逾期则罚湖款。有的趟项目规定界除了上述毛工期罚款届之良外唉,贱抚还另行规垃定了同期晌并网的误辜期罚款。愤此时应注泄意：如果文有一台以隆上的机迎组资,韵辛应将每台毁机组的罚困款工期分闭别计抹算汗,扩四并争取性悉能测试不利计入工期宿考核。如勺果是燃气恰电魂站爬,熔鸭由于是联勤合循绿环报,广葡往往是将呀整个电站诚的所有机侧组合并考极核工期和急性能指标落。也有的弃业主比较竖苛佣刻阵,喂毫规定从开仗工令发出税之日到商喜业运行日祝为工柜期喘,烦努并对商业受运行设定馆了许多条颂件爽,渴证甚至将承借包商付清据违约罚阀款乡是(赵包括误期颂罚委款戚)飞猜作为达到消商业运行穗的先决条裁件之一。变应该尽量必避免这种螺苛刻的规金定累。侄学二是豆罚款的费慨率是否合吃理雪,掌寺是否过喜高突,教漂是否重复术计算宪。洪妻三是烫罚款是否庸规定了累房计最高限胡额。为了辟限制承包谎商的风踢险占,次暴应争取规闹定累计最舱高限豆额溪,写秃例全如腰,改“放本合同项欣下对承包屋商每台机愉组的累计色误期罚款让的最高限场额不得超片过合同价有款授的荡5%充技或者该台劲机组价款寄的曾10缎%雪”仅。荣财六、值性能指标鸣罚抽款步召对性滋能指标罚威款监,禁倚应重点审门核以下三畜个方面泉：孩屯一是触对性能指汁标的确定隆和罚款的涉计算方法抛是否合理沙。以电站冲项目为钳例条,芽剩通常捷应该对每亭台机组的疑性能考核清缺陷单独挑计算跳。绞咏二是弦罚款的费坝率是否合侨理粉,厕而是否过脉高柔,羡领是否重复镰计算。如颠电站项耻目矿,资动应对机组笑的出力不真足、热耗斥率超标、森厂用电超乘标、排放础量、噪音放等考核指姻标的具体土罚款数额既或幅度予炮以审核燃。优并三是交罚款是否国规定了累纪计最高限夜额。以电是站项目为晌例戏,行尼为了限制棕承包商的龙风跪险羞,心翼应尽量争菌取规定对百每台机组太性能考核术缺陷的累舞计罚款不洒超过该台忙机组价格赴的幸××%,瓦压例绢如艰5眼%隆。幕妖四是我要特别注释意审核业素主对性能夺指标超标透的拒收权链。因为拒筒收对承包跌商的打击头是致命御的隆,转乞所以必须叫严格审核吉性能指标症超标达到害什么数值北可以拒收芳是否合理恢。以电站烤项目为布例汽,说赶有的业主拣规定如果浮机组的出消力低于保干证数值咱的钞95%塞,迅铺或者热耗洁率超过保吼证数值驳的脉105赴%,汗路业主有权林拒收整个蝇工程吹。全秧七、蒙承包商违辅约的总计险最高罚款京金额和总糠计最高责皮任限诊额薯奇许牙多俭EPC症齐合同并不乒规定对承肆包商违约犁的总计最论高罚款金秤额。这个挖总计最高刚罚款金额扫包括上述胖误期罚款鹅限额、性菜能指标罚痰款限额在汽内员,嫂畏通常应该辽低于上述告各个分项塘的罚款限邪额的合计廊数额。如吃有可贪能捞,县谈应尽量争篇取规定一馒个总计最盏高罚款金枣额傍,砍燃例如不超经过合同价匙款缓的愧20%观,欣袍以免万一曲出现严重隔工期延误喇、性能指指标缺陷的再情弱况缓,购踪使得承包杰商承担过控度的赔偿编风险躺。倘钩总计脊最高责任早限额与上丸述总计最蓄高罚款金惭额不同。权它通常除面了上述合让同约定的疏误期罚款舒、性能指眼标罚款之趁外志,明泉还包括缺怒陷责任期燥内的责任浊以及承包搏商在合同凤项下的任尺何其他违将约责任。葱所挺以渣,川援总计最高失责任限额吃要大于总故计最高罚亏款金额。岩通仙常巩,鹅巾承包商的奶总计最高烦责任限额允不应超出绝合同价款驾的交100单%支。揪捷也有皇的蔬EPC捕蜂合同并不衰区分上述练两个不同颠的概念。但在约定各部个分项的息误期罚款片限额、性钳能指标罚交款限额之烫后抵,滥荒不再约定叙总计最高盈罚款金悟额总,累质而是直接考规定一个舅总计最高吨责任限拨额狱,夫脖例如合同既价款牙的堂35缘%虏。市恳总梅之葛,逗米规定一个疼或数个最南高限额以羽限制承包坑商的赔偿该责任对承四包商是有鞠利靠的逝,迫乱关键是具她体限额定脏得是否合橡理可行养。沟绵八、央税收条款稳和保险条糠款甩坏对税害收条款的驶审核应明樱确划分承僻包商承担虽项目所在符国的哪些挂税祖收五,活农业主承担凡项目所在销国哪些税杂收。如有辩免税项营目耀,镜插则应明确手免税项目壳的细洲节计,兼唉并明确规冷定功万一这些爽免税项目番最终无法娃免互税季,疏进承包商有妹权从业主险那里得到乞等额的补乘偿塑。恰夕对保敞险条款的哗审核应当壁注意关于常承包商必知须投保的善险别、保予险责任范缘围、受益贸人、重置纷价值、保惯险赔款的降使用等规笔定是否合忠理。此脆外叹,勇赚还应注意海避免在保恰险公司的鹅选择上受沫制于人。幕例如：孟脊加拉国为软了保护本绒国的保险增业银,授准规定凡是晓政府投资渐的项骡目兔,歪们其工程险苹必须向本嘉国的国营娃保险公司演投案保凡,跪息而该国的检国营保险唐公司只有蛙一家。一肯旦受此限伯制系,首保在保险费亦的谈判上渡就会处于卷非常被动我的地位。埋也有的国环家规定本秘国境内项弊目的工程超险必须向鸽本国保险献公司投保周。所辣以挥,扑学在合同的唯保险条款愈内应尽量帖争取排除叼这种限制隶性条款曾。凭闸如果虫受所在国所法律的限惭制据,恩打工程险必贵须向所在单国的保险蓄公司投肺保沫,瓶月则退一闲步粮,随趋还可以争缺取在合同城中规侦定两,萌乡作为投保望人的承包软商有权自旋行选择第窃一层保险熄公司背后烟的再保险片公司。因误为大多数萍亚非国家匠的保险公凭司往往对踩重大项目申的承保能复力有袖限五,投兼通常是向践国际上具敌有一定实质力的再保涂险公拳司论动(酒例如慕尼温黑再保险圾公司、瑞沉士再保险镰公司亮等斯)兰歪寻求再保园险的报价尚之后才自脂己报价。弟如果承包扫商保留对她再保险公是司的选择绿权巴,宋坚那么也可单能通过自诱己选择甚础至组织再腹保险来降煌低保费驼。腾并九、由业主责任剪条层款爸扁在审疲核业主责赢任条款时宾应注意：页首界先栏,邮衣业主最大伤的责任是沟向承包商缸按时、足拌额付款。陷合同条款州中应该争族取对业主满拖延付款宜规定罚敬息删,络弊并且对业易主拖延付暮款造成的识后果规定故违约责任换。移获其夕次解,平尝注意在合尽同中明确夕规定业主殖有义务对江施工现场汽提供什么红样的条富件演,犬拜其中包括轮：施工现轿场应该具晚有什么样产的道路、捐施工用电授、用水、碰通信等条此件翼。渡律第讲三隙,捡症注意规定烦业主按期嗽完成其本边身工程范统围内工程纳的责任。统例如：在梨电站项目饭的铃EPC舞座合同项棋下汽,权处业主应该续按期完成布输变电工拴程和接入邀系睡统撞,讲利以确保电河站的按时旱并网发电有。如果是践燃气电至站馅,颜丈还应该规伪定业主应扯该按期完退成天然气病的接弃通领,货悠以不延误算机组的同浆步并网、坦性能测试处和可靠性乱试运行歉。粱过第诉四驳,宪茎在分标段牢招标绢的脾EPC求降合同项标下典,且前还应争取细规你定胞,羊膝如果业主忌聘用的其岛他承包商增施工干扰维了本合同侍承包商施嫁工露,烂宾业主应该按承担什么批责任寇。矿较第尖五定,确倡业主往往冒在招标文孩件中规涌定朱,询纹对于招标届文件中的套信息的准慌确性业主误不负责麻任王,傍耍承包商有予义务自己购解读、分袜析并核实励这些信息戴。这里有徒一个区别雕：例如水拌文地质情催况曲,出拐承包商可光以自己调佩查并复核迈有关情况望；但屿是伶,冈透对于招标橡文件中誉有关设计雪要求的技稳术参让数扛,慨模应该属于欧业主的责衬任范围捕。财届十、法律师适用条款毯和争议解朱决条竭款卷烛法律番适用条款侨通常均规梦定适用项包目所在国燥的法早律议,依姨这一条几球乎没法改允变。有的洽外商在中楼国内地投途资电站项后目末,软浪却在合同渠条款中规腿定适用外史国法律为桃合同的准抓据法。这匠是不能同逼意的。因名为关于电笼站项目的使许多法律守是属地握法捞,彼耻只要电站杀建在中迅国端,关静就必须受者这些法律激的约摆束械,觉像例如：电揉站的设计脾规范、质螺量标准、累环保法规顶、建设法酱规、消防费法规、安色全生产标形准流等集,卫驳均必须适蜂用所在地亿的首纹先共,僵术应该避免甩在项目所匪在国法规湾。有的业典主因为是肆国际资杯本钥,蝶滥电站建在焰印飘度诱,溪蚊却要逆求义EPC晶骨合同的准裕据法规定杯为英