许霆案的启示

许霆案的启示曾沸沸场场、广引社会关注的广东许霆案总算告一段落（尚待最高人民法院核准）。从一审、一审重审到二审终审，被告人始终被定为盗窃罪，但其刑期从无期徒刑到5年徒刑，又似乎昭示了中国社会法治的开放和进步。然而，笔者认为，许霆案所引起的法律问题并未因法院的判决而消失，相反，它带给我们的启示是非常深刻的。本文拟从以下两个方面，就许霆案所涉及的法律问题，略抒己见。一、许霆案回放2006年4月21日晚10时许，许霆来到天河区黄浦大道某银行的ATM取款机取款，当取出1000元后，许霆惊讶地发现：银行卡帐户里只被扣了1元。狂喜之下，许霆连续从取款机中取款54000元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山，两人随即再次前往提款，反复提款多次。后经警方查实，许霆先后取款171次，合计175000元；郭安山则取款18000万元。事后，两人各携款潜逃。2006年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款18000元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，因有自首且主动退赃情节，故判处1年有期徒刑，并处罚金1000元。许霆则在潜逃一年后，175000元赃款因投资失败而挥霍一空，2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007年12月16日，广州市中级人民法院审理后，认为被告许霆以非法占有为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃（金融机构）罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审判决后，社会舆论哗然，普遍认为判刑过重，专家学者更对许霆行为是否构成犯罪以及构成何罪提出质疑。对一审判决，许霆提出上诉，经广东省高级人民法院合议后，裁定发回广州市中级人民法院重审。2008年2月22日和3月31日，广州市中级人民法院经过两次开庭审理，认为许霆行为已构成盗窃罪，且数额特别巨大，依法理应在10年有期徒刑以上判刑，但考虑到取款机本身出故障，许霆犯罪无预谋，类似情况难以复制等具体情节，遂根据中国内地刑法典第63条规定，给予减轻处罚，中国内地刑法典第63条第一款规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。第二款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。许霆即属第二款规定的情况。以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，并处罚金20000万元。中国内地刑法典第63条第一款规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。第二款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。许霆即属第二款规定的情况。2008年5月22日，经广东省高级人民法院审理，裁定驳回上诉，维持原判。但因属不具有法定减轻情节的情况，还需最高人民法院核准。二、关于许霆行为的定性问题从许霆案一审被判无期徒刑后，中国内地学界对许霆行为的定性问题就展开了热烈的讨论，并形成了三种主要的不同意见：第一种意见认为许霆的行为构成了“盗窃罪”，该意见又分为一般盗窃行为和盗窃金融机构两种观点。第二种意见认为许霆的行为属于非法侵占他人财产，应以“侵占罪”论处。第三种意见认为许霆的行为属于民事上的不当获利，不应追究刑事责任。笔者认为，第二种关于“侵占罪”的意见是没有道理的，因“侵占罪”客观方面是“将代为保管的他人财物非法占为己有”，取款机中的财物非属许霆保管之物，故不构成“侵占罪”。第三种关于民事上的不当获利的意见，则属于法律责任的范畴，不涉及罪名问题，故不属于本文探讨的范围。可见，对许霆行为的定性，关键在于能否构成“盗窃罪”，质而言之，许霆的行为是否属于盗窃行为，就成为问题的核心。对此，笔者认为，许霆的行为不构成盗窃行为。主要理由如下：（一）关于“秘密窃取”的双向内涵何谓盗窃？通观中国内地几乎所有的刑法类书籍，在论及“盗窃罪”概念时，都把盗窃行为视为以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。这一概念表明，“盗窃罪”客观方面最基本的特征是“秘密窃取”。笔者认为，作为“秘密窃取”，无论是在常理上还是在法理上，“秘密”的内涵都应当包括两个方面：一个方面是针对财产所有人而言的，即财产所有人对自己财产的丧失处于“不知情”的状态；至于事后财产所有人通过猜想推断财产为何人所拿，或者通过技术处理等其他方法得知财产为何人所拿，这并不影响“秘密窃取”对财产所有人应具有的“不知情”内涵。比如，在许霆案中，银行完全可以在事后通过许霆用以取款的银行卡上的个人资料，来查明财产为何人所拿，但这仍应视为银行对自己财产的丧失处于“不知情”状态。另一个方面是针对行为人而言的，即行为人在拿走他人财产时，要刻意“隐瞒身份”，也就是不能留下自己是谁、住在何处等个人资料；至于外人如警察机关通过各种方法或侦查手段，最后查明行为人是谁，这也不影响“秘密窃取”对行为人应具有的“隐瞒身份”内涵。比如，儿子私下拿走父母钱财，警察机关很容易查明，但这仍应视为儿子在拿走父母钱财时，刻意“隐瞒身份”。因此，财产所有人的“不知情”和行为人的“隐瞒身份”，就形成了“秘密窃取”的双向内涵；缺少其中一种内涵，就不成其为盗窃行为的“秘密窃取”。笔者发现，主张将许霆行为定性为盗窃行为的意见有两种偏向。一种偏向是侧重于行为人主观上是否具有“非法占有”的目的，客观上是否“非法占有”。如有学者认为，“根据通行刑法理论，许霆在明知银行系统存在问题，仍利用这种漏洞获得财物的行为，属于‘非法占有’。因为在社会观念上，ATM机中的钞票显然归银行占有，许霆本人并无合法的‘占有权’。即使银行金库大门洞开，无人看守，潜入其内，将财物囊为己有，也是一种盗窃行为”。罗翔：《许霆案：法官其实有权灵活纠偏》，2008年1月10日，来源：《法制网》。这种观点完全忽视了盗窃行为“秘密窃取”的双向内涵，根本无法证明许霆的行为与盗窃有什么关系，因为行为人主观上的“非法占有”和客观上的“非法占有”，不是盗窃行为的专有特征，其它侵犯财产的犯罪都具有这方面的主客观特征。另一种偏向则是侧重于财产所有权人是否“知情”，如果在财产所有权人“不知情”的情况下拿走其财物，就是“秘密窃取”；换句话说，“盗窃就是未经人家同意拿了人家东西，同意了再拿就不算盗窃了”；《广东省检察院检察长谈许霆案：一审判无期无不妥》，2008年1月23日，来源：《南方网》。“盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道”。吕向隐：《许霆案：一起荒唐的盗窃案》，2008年3月10日，来源：《东方法眼》。这种观点又具有偏颇性，因为它只注意到“秘密窃取”对财产所有人应具有的“不知情”内涵，但却忽视了“秘密窃取”对行为人应具有的“隐瞒身份”内涵。照此推理，“侵占罪”不也成了在财产所有权人“不知情”的情况下，“秘密窃取”罗翔：《许霆案：法官其实有权灵活纠偏》，2008年1月10日，来源：《法制网》。《广东省检察院检察长谈许霆案：一审判无期无不妥》，2008年1月23日，来源：《南方网》。吕向隐：《许霆案：一起荒唐的盗窃案》，2008年3月10日，来源：《东方法眼》。由上可知，笔者认为，许霆从取款机中取钱的行为首先不符合盗窃行为“秘密窃取”的双向内涵。因为许霆是用自己的银行卡取钱，其银行卡上载有许霆基本的个人资料，取完钱后，这些个人资料都会完整地保留在银行。所以，许霆的行为充其量只符合“秘密窃取”对财产所有人应具有的“不知情”内涵，即银行不知道自己的钱已被他人取走；但却不符合“秘密窃取”对行为应具有的“隐瞒身份”内涵，即许霆在取钱时，并无刻意隐瞒自己的身份。（二）关于“秘密窃取”的表现形态如果说，“秘密窃取”的双向内涵是侧重于从事物内部来探索事物本质的话，那么，“秘密窃取”的表现形态则是侧重于从事物的外部来考察事物的本来面目。何谓“窃取”？用老百姓的话说，“窃取”就是“偷”，其实也就是在符合“秘密窃取”双向内涵的前提下，拿走他人财产。当然，“偷”的方法和手段是多种多样、五花八门的：撬门入室是“偷”，将手伸入他人口袋是“偷”，利用计算机网络将他人帐户上的钱划入自己帐户的也是“偷”。但不管怎样“偷”，它们都会有一个共同点，即在外部表现形态上，财产所有人不可能是将财产“自愿”地交予行为人；换句话说，在“偷”的过程中，财产所有人和行为人之间的财产转移，具有明显的“非自愿性”。如果在外部表现形态上，财产所有人是“自愿地”将财产交予行为人，这就不构成“偷”，哪怕对行为人来说这是一种不当获利。因此，正是各种各样“偷”的行为所表现出来的这种“非自愿性”，就形成了“秘密窃取”的外在表现形态。比如，甲替朋友暂时代管服装店，因某种原因，将原本1000元的衣服和200元的衣服搞混了，结果1000元的衣服都以200元出售。乙因常来该服装店购买，知道甲把标价搞错了，于是就大量购进。象这种情况，乙虽利用了他人的错误且带有不当获利的“恶意”，但因在外部表现形态上，甲是“自愿地”将衣服交予乙，所以，乙的行为就不能视为“偷”。对银行来说也是一样。如果甲知道某银行职员不知出于什么原因，老是会把“5”和“8”搞错（当然是假设），于是甲就利用银行职员之错，十次“恶意”地取五千元，结果五次拿到八千元，你能说甲是在“偷”银行的钱吗？由此可见，在正常的商品、货币买卖、交易的直接过程中，即使有错，也不构成“窃取”，因为买卖、交易都是以“自愿”的外在形式进行的。或许有人会说，你说的是人，但许霆行为涉及的是取款机。笔者认为，取款机的职能实际上就是“虚拟”的银行职员，它们是代表银行同使用者进行“自愿”的货币交易。取款机有错同银行职员有错，在性质上并无本质的区别。当许霆在同取款机进行货币交易时，取款机完全是“自愿”地将多出的钱交予许霆；在这种情况下，取款机所表现出来的“自愿性”，显然不符合“秘密窃取”在外部表现形态上应具有的“非自愿性”。既然如此，许霆的行为当然也不成其为“秘密窃取”。值的一提的是，类似的情况也同样发生在英国。英国某超市外一台取款机出现“双倍吐钱”故障，并持续了数个小时，许多人得知后在取款机前排起长队，直到取款机“弹尽粮绝”才散去，“取到钱的人都满面笑容地拿着一大叠钱走了”。《英一提款机双倍吐钱，百人排队取款》，2008年3月21日，来源：《中国日报网站》。这种情况能叫“秘密窃取”吗？世界上有这样“公然”的、在“自愿”交易过程中的“秘密窃取”《英一提款机双倍吐钱，百人排队取款》，2008年3月21日，来源：《中国日报网站》。综上所述，笔者认为，许霆的行为尽管是“恶意”的，但客观上既不符合“秘密窃取”对财产所有人和行为人应具有的内在的双向内涵，也不符合“秘密窃取”在外部所显示的“非自愿性”表现形态，因此，其行为不构成“秘密窃取”。法院以“盗窃罪”论处难以自圆其说，也有悖于罪刑法定原则。三、关于许霆行为引起的立法反思笔者认为，许霆行为不构成盗窃行为，并不意味着该等行为不具有相应的社会危害性。对许霆行为是否属于盗窃行为的分析，仅属许霆案本身所反映出来的外在的、浅层次的现行法律评价问题，而许霆案内部所包含的更深层次的问题，就是立法层面的问题。可以说，中国内地法院之所以将许霆行为定性为“盗窃罪”，实为无奈之举；因为在中国内地《刑法典》中，尚找不到相对应的罪名；如果不以“盗窃罪”论处，那么，根据罪刑法定原则，就只能作无罪处理。正因为如此，以中国内地现行法律观之，主张对许霆行为按民事上的不当获利处置的意见，应该说具有现实的合理性。笔者认为，许霆案所涉及的立法层面问题可以包括两个方面：（一）许霆行为或类似行为是否应当刑事化众所周知，在现代刑事立法中，刑法的谦抑性原则越来越受到立法者的重视。而刑法谦抑性原则最基本的核心，就是在对具有社会危害性的行为给予法律制裁的过程中，刑罚作为最后一道防线，必须慎而用之，能不用则不用。因此，随着社会的发展、变化，对新出现的一些具有社会危害性的行为如计算机使用过程中的各种违法行为，是否需要纳入刑事立法范畴，给予刑罚制裁，这是立法者必须面对的且应小心处理的现实问题。那么，对许霆行为或类似行为是否应当纳入刑事立法的范畴呢？笔者认为应当纳入。主要理由在于：一是从普及化的角度，考虑到此类行为的社会影响比较大。因为随着现代科技的发展以及金融服务行业的实际需要，包括银行在内的相关系统大量甚至是大规模地使用自动取款机之类的设备，此乃大热所趋，不可阻挡，继而使其成为社会民众日常生活中不可分割的组成部分。然而，机器毕竟是机器，在现实生活中，计算机、网络出错或因受到“黑客”之类的攻击而产生混乱，时有出现，在所难免。在这种情况下，立法者就有责任进行立法保护，包括使用刑罚权，以防止一旦计算机、网络出错时各方（设备的拥有者和使用者）利益受损，或尽量减少这方面的损失，以充分发挥法律包括刑法在维护财产合法所有权及正常金融秩序方面的职能。二是从比较的角度，考虑到相关的侵犯财产犯罪的立法。比如，根据中国内地《刑法典》规定，将代为保管的他人财物非法占为己有的，可以构成“侵占罪”；如果我们将许霆行为或类似行为与“侵占罪”相比，无论是主观还是客观，前者所表现出来的社会危害性比后者都有过之而无不及。有些大陆法系国家或地区的刑法典，不仅规定了“侵占罪”，而且还将“拾得物”占为己有的行为刑事化，如根据《澳门刑法典》第200条第2款规定，将拾得或发现之他人之物，不正当据为己有者，处最高一年徒刑，或科最高120天罚金。而许霆行为或类似行为与此类犯罪相比，前者的可谴责性显然要大如根据《澳门刑法典》第200条第2款规定，将拾得或发现之他人之物，不正当据为己有者，处最高一年徒刑，或科最高120天罚金。当然，将许霆行为或类似行为刑事化，也应当有情节轻重之分。如果情节显著轻微的，不应以犯罪论处。象许霆这样“恶意”地多次非法占有银行17多万元财产，当列情节严重的范畴。（二）许霆行为或类似行为应当如何刑事化如何刑事化的本意，实际上就是如何确定具体的罪名，这就是一个需要立法者考虑的问题。关于这个问题，笔者以一个澳门学者的身份，假设许霆行为发生在澳门，然后再根据《澳门刑法典》的相关规定，对其行为进行法律上的评价。从构成要件之该当性考虑，在《澳门刑法典》中，可以与许霆行为挂得上钩的罪名有两个：一个是《澳门刑法典》第200条第1款规定的“在添附情况下不正当据为己有罪”，即“将他人之物不正当据为己有者，而该物系由于自然力量、错误或偶然事件，又或由于任何非因自己意思而发生之情况，而为其占有或持有，处最高一年徒刑，或科最高120天罚金”。另一个是《澳门刑法典》第213条规定的“资讯诈骗罪”，即“意图为自己或第三人不正当得利，借介入资料处理之结果，又或借不正确设定资讯程序之结构、不正确或不完全使用资料、未经许可使用资料、或未经许可以任何方式介入处理，而造成他人财产有所损失者，处最高三年徒刑或罚金”；该条还特别规定，对“资讯诈骗罪”，犯罪未遂亦处罚之。因为根据《澳门刑法典》第22条规定，只有当某种犯罪的法定刑最高限度超过三年徒刑（不包括三年）时，该种犯罪的未遂方予处罚，但法律另有特别规定的除外。笔者认为，如果许霆行为发生在澳门，上述两种罪名都可以对其适用。首先，从《澳门刑法典》第200条第1款规定的“在添附情况下不正当据为己有罪”的立法规定来看，行为人无疑是先在“由于自然力量、错误或偶然事件，又或由于任何非因自己意思而发生之情况”下取得他人之物，而后才产生“非法占有”的意图，这种情况类似于将代为保管的他人之物占为己有的“侵占罪”；澳门立法者之所以在该条第2款接着规定了“对拾得或发现物之不正当据为己有罪”，也充分反映了这种“先无意得物，后有意占有”的构成要件模式。据此，不难认定，在许霆行为的发展过程中，其第一次从取款机中拿走多给的钱，当属“先无意得物，后有意占有”，故符合《澳门刑法典》第200条第1款规定。笔者得出此结论，仅是从构成要件的角度考察；实际上是否以犯罪论处，还有一个情节问题：