合同法律风险防范知识讲座

--------法律风险防范培训系列之三合同法律风险防范知识讲座

法律事务中心主持人：王义军副总经理主讲人：扶庆丰法务员第一页，共五十二页。

合同的重要性合同结构解剖合同风险防范第二页，共五十二页。第一部分合同的重要性第三页，共五十二页。合同是企业管理和经营中的重要法律文件，是企业日常管理/经营活动的书面体现。企业绝大多数管理和经营活动都离不开合同1、公司设立、采购、制造、销售、广告、投资等样样离不开合同2、公司运作中也时时离不开合同：供电、供水、供气、通讯、电脑及其他办公用品购买和使用、开车、上下电梯、物业管理等等，这些都存在着一种或者多种合同关系。第四页，共五十二页。

1.买卖合同

2.供用电、水、气、热力合同

3.赠与合同

4.借款合同

5.租赁合同

6.融资租赁合同

7.承揽合同

8.建设工程合同

9.运输合同

10.技术合同

11.保管合同

12.仓储合同

13.委托合同

14.行纪合同

15.居间合同合同的分类：合同有行政合同、劳动合同、民事合同。我们这里讲的是民事合同。常见的民事合同按照《合同法》来分，有15类有名合同。第五页，共五十二页。

案例：200元与200万元十年之争

1994年，黄梅向番禺法院起诉李琴借款200万元不还，要求返还本金和利息，被告李琴只承认借过200元。经过广州中院二审，法院维持原判，判决李琴要向黄梅偿还200万元及利息。随后，李琴和丈夫位于番禺的多套房产和铺面随后被执行抵做了“借款和利息”。

十年来，李琴坚称并没借过黄梅200万，实际借款只是200元，直到2004年，广州中院作出再审判决，撤销原判决，改判为李琴向黄梅返还200元。事情原来是这样的：黄梅94年做兑换港元生意，期间，李琴夫妇欲兑换350万元港币，双方以400万元人民币成交。谈妥后，李琴夫妇当即付给黄梅人民币200万元，因身上现金不够，他们又写下欠条，约定第二天将剩余的200万元给她。当时天色已晚，黄梅没细看就把欠条塞进了口袋。第六页，共五十二页。回家在灯下展开欠条仔细一看，大惊失色：欠条上竟将“欠200万元”写成了“欠200元”！她以为是李琴笔误，于是自己在“200”后加上了“万”字，还在后加上一括号，加注了“2000000元”字样。第二天，黄梅拿着她修改过的欠条找到李琴夫妇，两人见欠条已被改过，便不肯还欠款。为打赢官司，黄先后4次亲自或托人向经办法官送钱，前后共有5名法官收受贿赂，共计13万余元。2002年，一名受贿法官因涉嫌其他案受贿被纪检部门调查时，供出了黄梅行贿一事。2002年5月17日，黄梅被刑事拘留，并相继供认5个法官收取了她的贿赂。目前，曾收受了黄梅贿赂的5名法官已被根据情节轻重或被追究刑事责任，或被内部处理。第七页，共五十二页。第一错收欠条没看清一步错，步步错第二错自己私改欠条第三错打官司行贿败露钱要不回坐牢第八页，共五十二页。1、对待经营过程的合同文件，不能马虎。一不小心，可能形成大错，有的企业因此致命。2、如何让我们的合同完美起来，如何让我们的合同少些危险，多些保护；少些陷阱，多些约定。这就是我们以下所要讲的问题：评析第九页，共五十二页。第二部分合同结构解剖第十页，共五十二页。结尾正文开头谁和谁出了意外怎么办做什么事合同形式结构怎么样去做合同内容结构第十一页，共五十二页。三段论式结构题首（开头）正文（条款）结尾（签署人签字盖章与时间）第十二页，共五十二页。题首正文结尾第十三页，共五十二页。完整的合同争议处理当事人标的物标的要求履行要求违约责任违约行为违约处置批次方式期限地点价格报酬质量数量规格型号品名商标签约资质身份事项适用法律争议管辖123456789101112第十四页，共五十二页。1、合同主体名称及其行为能力法律风险：（1）合同主体不具备民事行为能力的法律风险；（2）合同主体名称与工商登记的名称不一致的法律风险；（3）签约主体非实际权利义务履行人的法律风险。第三部分合同风险防范一、合同主体确定法律风险第十五页，共五十二页。防范措施：（1）严格审查签约主体的营业执照及其年检记录，确认其是经工商登记并有效存续的合法企业，具有民事行为能力；（例如，某地区公司《***燃气管道报装合同》，在审核时发现对方单位营业执照最近一次年检是在2005年，已经四年没有参加年检。企业必须通过上年营业执照年检才能进行次年的经营活动，否则，违反法律法规，可能导致营业执照被吊销，变成无证经营。严格审核营业执照有效性，保证签约主体合法有效，可持续经营，保障签订的合同能有效执行。）（2）以合同的实际履行人作为合同签约主体。（3）审查合同主体的名称，使之与签约主体工商登记名称相一致；

第十六页，共五十二页。案例：某地区公司《**基地周边配套工程施工合同》，承包人为**建设工程有限公司，并盖有公司公章，但是在合同乙方***建设工程有限公司加上“***（人名）项目部”。在合同承包人名称后直接加***（人名）项目部，有同意、许可挂靠的嫌疑。法律法规明文禁止借用资质、挂靠资质企业签订合同。因此要认真审查主体名称，使之与签约主体工商登记名称相一致。第十七页，共五十二页。2、合同主体履约能力法律风险：（1）对方不具备相应资质的法律风险；我司作为房地产开发企业，涉及大量工程建设项目，签订合同之前，一定要认真审查承担设计、勘察、施工建设、安装的企业的资质。例如，某地区公司《**恒大山水城首期二标段主体及配套工程施工合同》，施工单位为**市第三建筑工程公司，资质为房屋建筑总承包一级，该资质级别只能承担相当于注册资质5倍的工程，即2亿元的工程，但本工程合同金额为约3.08亿元，属超资质承包工程。施工资质是施工企业组织能力、管理能力、技术能力等综合实力的体现，超资质意味超出企业施工能力，会影响工程工期、质量、安全等，为国家法律所明令禁止。

第十八页，共五十二页。（2）对方不具备合同履行能力的法律风险。防范措施：（1）签约前要求对方提供相应资质证书，必要时相关部门核实；有些施工领域施工人需要有特种资质要求，而缺乏资质将导致合同无效。例如，某地区公司《****机械车库工程承包合同》，合同范围包括设备制作和安装。合同对方“**设备制造公司”仅具有《特种设备制造许可证》，无国家颁发的《特种设备安装改造维修许可证》，不具有安装专业资质。特种设备安装实行市场准入制度，只有具备一定技术、设备和操作规范，达到资质要求的企业，才可以在许可范围承揽工程。无资质承揽工程，将影响到工程质量和验收。严格按照合同管理办法把好招标和合同签署主体的资格审查关，避免因资质问题导致质量安全事故、合同无效、工程验收不能通过等诸多风险。第十九页，共五十二页。（2）签约前核查对方的履约能力，确保合同正常履行。签订重要合同之前，往往需做尽职调查，了解对方主体情况、标的物状况（有无物的瑕疵及权利瑕疵）等，这是防范合同风险的重要步骤。例如，某地区公司计划买块地，在没有详尽了解该地块的情况之前，就交付给对方3亿元定金，，定金支付完毕，对方应该履行转股义务时，却百般推脱，经过事后了解我司才得知，对方根本就是履行不能，原因在于该块地已“一女二嫁”（对方在转让给我方之前已经出让给第三方。最后我方交付的3亿定金费了九牛二虎之力才要回来，使我司面临极大的法律风险。类似情况如，我司在某省购买当地一家公司100%的股权，期望得到该司名下一地块的国有土地使用权，由于事前未尽职调查，没有充分了解交易标的物的状况，该地块从08年我司至今仍在诉讼进行中。对于一些设计、广告策划类及小额工程类合同，由于我方没有全面调查对方公司的履约能力，最后因对方公司履约实力不足，导致不能按要求完成任务，我方只好解除合同后再与其他公司签订新合同，大大增加了我方成本。例如《**恒大雅苑全案广告策划代理合同》，总合同金额46.5万元，第二十页，共五十二页。合同期限1年。至2010年8月31日合同报批解除时已付款10万元作为首批服务费，就这份合同本身来看，对方工作能力及效率未能符合要求，我方申请单方解除不存在什么风险，但是解除合同后重新与第三家广告策划有限公司签订的1年期的合作合同，合同总金额48万元；间接相当于这个项目的策划合同金额高达58万元（加上原来合同已付款10万元），大大增加了这一服务项目的成本。第二十一页，共五十二页。1、对方签约代表人未取得合法授权的法律风险：对方签约代表人未取得合法授权，引起合同效力相关争议的法律风险。当然，也包括我方签约人应具有相应的合法授权。某地区公司《***首期主体及配套工程施工合同补充协议》，该补充协议系与“**建设集团**分公司”签订。依据**建设集团出具的授权委托书，**建设集团**分公司可以签署涉及“设计变更项目、现场洽商项目和新增加工工程项目”合同，但必须同时有“**分公司经理签字”。本补充协议无**分公司经理签字，效力待定，并且追认合同效力主动权在对方，使我方处于不利地位。补充协议应该与原合同主体签订，特殊情况确需与分支机构签约的，为确保拟签订合同效力，应该取得明确授权，并按照授权书约定范围办理签订合同手续，避免出现合同效力待定情形。需要资质的项目，应严格区分是否存在资质借用、挂靠等情况，这类情况应予以禁止。

二、合同签订过程法律风险第二十二页，共五十二页。防范措施：在合同签署前审查对方签约代表的委托权限期限，避免发生越权代理或无权代理。2、合同先履行后签署的法律风险：合同先履行后签署的法律风险，导致双方权利义务不明确，引发合同争议。防范措施：坚持先签署书面合同，确定双方权利义务后再履行合同，为合同的履行提供书面依据与保障。第二十三页，共五十二页。3、合同条款有空白内容的法律风险：空白部分的填入内容可能与我方的真实意愿不符，存在加重我方义务的法律风险。防范措施：在合同签章前，确保合同内空白部分已全部填写完毕并核对无误，符合我方真实意愿。第二十四页，共五十二页。1、权利义务约定不对等的法律风险：（1）加重我方合同义务、排除我方合法权利的法律风险；（2）违约责任约定不对等的法律风险。防范措施：（1）分清合同义务的法律性质和归属，排除依法不应由我方承担的责任；（2）按照公平原则和对等原则确定双方权利义务和违约责任。三、合同权利义务约定的法律风险第二十五页，共五十二页。2、权利义务约定不明的法律风险：权利义务约定不明，履行合同时对方可能推托责任引发争议的法律风险。防范措施：严格区分且准确表述双方的权利义务，避免产生理解上的歧义或合同争议。

某地区公司《**有限公司2010-2011年度设计工程合同》，该合同为年度合同，附具体项目设计合同范本。具体项目设计合同范本中约定了逾期提交成果超过10天、设计错误造成重大损失等情形，发包人有权解除合同并要求对方承担违约责任，但合同对违约责任标准没有明确约定。违约责任条款是合同的主要条款之一，没有具体违约金数额、比例，发生违约事实，没有直接证据可以证明造成损失的情况下，追究责任难度增大。确定违约责任，同时要确定相应责任标准，便于在出现违约责任又无法确定具体损失时，可以直接依据合同追究违约责任。第二十六页，共五十二页。3、权利义务约定无效的法律风险：（1）权利义务及违约责任的约定不符合法律规定的法律风险；（2）约定了合同主体外第三方主体的义务和责任，导致约定无效的法律风险。第二十七页，共五十二页。防范措施：（1）确保合同中关于权利义务、违约责任的条款具有合法性；（2）合同条款仅能约束合同签约方，如需约定第三方的义务与责任，应将第三方列为合同签署人，或与第三方签署相关内容的协议。

4、未约定保密义务的法律风险：对方泄露我方的商业秘密，造成公司损失的法律风险。防范措施：（1）在合同中约定对方的保密义务；（2）明确对方违反保密义务时应承担的责任；（3）明确商业秘密的范围。第二十八页，共五十二页。1、合同标的约定不明的法律风险：对合同标的约定不明确，导致合同履行困难的法律风险。防范措施：准确约定合同标的，标的未能确定数额的，应约定标的计算方式，便于合同的履行。2、标的物数量、质量、产地、标准约定不明的法律风险：标的物的数量、质量、产地、标准约定不明，导致合同争议的法律风险。防范措施：明确约定合同标的物的数量、质量、产地、标准，必要时用大小写表述。四、合同履行条款的法律风险第二十九页，共五十二页。3.合同履行期限、地点、方式约定不明的法律风险：合同履行期限、地点、方式约定不明，导致发生合同争议的法律风险。防范措施：（1）明确约定合同的履行期限、具体地点和履行方式；第三十页，共五十二页。案例

合同书买方：赵甲卖方：张乙买卖双方就购销柑桔一事达成如下协议：一、卖方销售柑桔10吨给买方。二、质量：＊＊＊＊＊＊＊规格：＊＊＊＊＊＊＊四、包装材料：买方提供纸箱和封口纸，卖方负责包装装车。五、价格：每吨2500元。六、定金5000元七、交货时间：2007年11月15日八、运费由买方承担。买方赵甲

卖方：张乙2007年10月1日赵甲之印张乙手章第三十一页，共五十二页。合同又没写明一定要我自己园的柑桔。你来呀，我在500公里外等着你呢！！你不来，定金就没有了我看了你园里的柑桔后才决定买的！合同也是在那里签的。我到500公里外去运，连运费都够！赵甲张乙第三十二页，共五十二页。（2）注意明确双方履行各项合同义务的先后顺序。4.付款条款的法律风险：付款义务约定不明的法律风险。防范措施：在合同中明确约定付款的条件、金额、时间及支付方式，以及收款方提供真实票据的义务。某地区公司与某施工单位签订施工合同，合同明确约定了款项的支付方式、方法。但在合同实际履行过程中，我方却将款项直接以开支票的形式支付给了个人。结果合同履行中双方发生争议，我方申请法院查封了该公司的银行账户，发现里面只有几万元。给案件的办理带来了很大的法律风险，使我方在该诉讼中十分被动。此外付款方式与工程建设进度脱节，也会增加履约风险。例如，某地区公司《**恒大山水城地热水钻井工程施工合同》，合同金额5，315，000元，总价包干），合同约定付款方式为“预付款20%；井管材料进场后支付20%；井深一开结束（月100米）支付20%;井深二开结束第三十三页，共五十二页。（约1300米）支付20%；完成所有井口装置及抽水试验后支付10%；竣工验收合格并经当地环保检测部门检测合格且结算后付清。根据付款方式，开钻前就付了40%即212.6万元，前期付款比例过高，我方风险较大。应遵循公平合理原则，按进度支付款项，合理确定预付款比例及付款条件。预付款比例过高导致我方难以控制合同履行风险，同时也增加我方财务费用支出。

付款节点设计也应当合理。例如，某地区公司《**恒大御景半岛中轴线特效灯光工程施工合同补充协议（一）》，该协议为赶工奖励协议，工程尚未达到赶工进度节点，合同约定付款方式为在签订本补充协议后3日内一次性支付。只有在其达到工程进度要求后，该笔奖励费用才发生，才有支付基础，本合同付款方式起不到赶工奖励作用。付款关系到合同双方的核心利益，也是我方督促对方履约的最有效办法，付款方式不合理影响到我司的权益，关系合同目的能否顺利实现。根据公平合理原则及项目实际情况，合理设计付款条件，有利于我方控制工程建设进度、质量。第三十四页，共五十二页。5、交付条款的法律风险：对交付方式、步骤、验收、风险转移时间及交付的附随义务约定不明的法律风险。防范措施：（1）在合同中明确交付的时间、地点和方式，并约定标的物交付后的书面确认义务；（2）约定验收的标准和步骤，明确样品与标的物之间的区别和联系；（3）约定交付标的物时要交付相关证书或单；（4）明确约定标的物风险转移的时间。

第三十五页，共五十二页。6、安全文明施工责任和费用约定不明的法律风险：未明确安全文明施工的责任主体和费用承担，可能发生安全防护措施不到位，引起责任争议的法律风险。防范措施：（1）在合同中明确约定对方是安全文明施工的责任主体和赔偿主体；（2）约定若对方未能做到安全文明施工，我方有权相应扣减或不支付安全文明施工费用；（3）约定安全事故或文明施工责任给我方造成的损失由对方承担。第三十六页，共五十二页。7、结算条款的法律风险：未明确结算的范围、依据、时间、条件和程序，导致争议的法律风险。防范措施：（1）明确参与结算的项目范围；（2）约定结算的计价依据和标准，明确相关政府部门的发文是否能够作为变更计价的依据；（3）明确结算文件的范围；（4）约定结算的时间、条件和程序；（5）约定结算争议的处理方法。第三十七页，共五十二页。8、保险条款约定的法律风险：未约定投保义务，或对投保人、受益人，保险费的承担、保险事故责任的承担约定不明的法律风险。防范措施：对于需要投保的重要合同，应确定投保人、受益人、约定投保的时间和保费的承担，以及约定当保险公司支付保险金后，仍未能填补我方损失的，对方应承担赔偿责任。第三十八页，共五十二页。9、质量保修条款的法律风险：未约定质量保修的范围、期限和费用承担的法律风险。防范措施：（1）明确约定对方承担质量保修责任的范围和期限，及其对保修费用的承担；（2）明确约定对方及时保修的义务，当对方未及时履行保修义务时，我方另行委托第三方维修所发生的费用由对方承担；（3）明确因未及时履行保修义务，导致我方或第三方人身、财产损害的，由对方承担全部赔偿责任。第三十九页，共五十二页。保修期限不要违反法律法规、减轻施工单位维修责任。例如，某地区公司《**恒大名都1#-14#首层商铺外立面装修工程施工合同》幕墙装修的保修期仅为2年，而建设部《加强建筑幕墙工程管理的暂行规定》规定幕墙装修保修期为3年。开发商对购房者承诺保修期不低于国家规定期限。承包人作为工程施工单位，向开发商承担保修责任，保修期也不应该低于国家规定，否则，将导致开发商维保修需额外支付费用，增加经营成本。因此，各类施工、采购合同保修期（质保期）不得低于国家标准。第四十页，共五十二页。10、对不可抗力约定不明的法律风险：对不可抗力的范围、不可抗力产生费用的承担，以及不可抗力发生时对方的义务约定不明的法律风险。防范措施：（1）根据合同的类型和特点，充分考虑不可抗力对我方的影响后，确定不可抗力的范围；（2）约定不可抗力事件发生所引起费用的承担；（3）约定不可抗力事件发生后，对方及时通知和防止损失扩大的义务；（4）约定因不可抗力事件导致合同履行情况发生变化时的处理方式。第四十一页，共五十二页。11、税费承担约定不明的法律风险：未约定税费承担的法律风险。防范措施：（1）明确约定税费的支付方和承担比例，以及对方未能及时缴纳税费时所应承担的责任；（2）对于应由对方负担的税费，尽可能避免约定由我方承担；（3）我方应严格审查对方税费缴纳凭据是否真实有效。第四十二页，共五十二页。

1、合同变更和解除的法律风险：（1）合同变更未及时签署书面协议的法律风险；（2）未约定合同解除条件、期限或程序的法律风险。防范措施：（1）双方协议变更合同，应及时签署书面补充协议；（2）明确约定合同解除的条件、期限、程序以及解除后的责任。五、其他条款的法律风险第四十三页，共五十二页。某地区公司于2010年2月9日与**钢结构有限公司签订了《**恒大金碧天下酒店及四大中心钢结构制作安装工程施工合同》，合同约定会议中心工期为45日历天，2010年5月15日、20日某地区公司向对方发送了两份会议中心钢结构开工令，其他工程尚未发开工令。会议中心施工工期达200余天，仍未完工，严重超出合同工期，影响项目进展，同时还存在钢板厚度、杆件质量达不到设计要求、施工配合较差等问题。多次给以延长工期均无法完工，对方已经无能为力继续履约，地区公司要求解除合同，已经开工的会议中心也将不要对方继续施工。工期延误超过150多天，违反了合同约定，严重影响了工程建设进度，符合合同约定及法律规定的解除条件。注意收集对方签收开工令、《监理工程师通知单》的签收证明和质量违约证据，为合同解除、追究责任做好证据准备。条件允许的情况下，建议考虑协商解除，并明确已经施工钢结构工程的验收、质量安全责任承担、保修、违约责任等事项，避免解除合同后，**公司施工的钢结构工程质量安全和保修无人负责，已经施工并支付工程款的工程质量安全、保修应继续由对方承担，并按照合同预留计算款5%作为保修金。第四十四页，共五十二页。2、争议解决条款的法律风险：（1）约定以仲裁方式解决争议，导致出现一裁终局的法律风险；（2）约定了对我方不利的仲裁机构或管辖法院的法律风险。防范措施：（1）约定争议解决方式时，尽可能选择诉讼方式，最大限度维护公司合法权益；（2）尽可能约定有利于我方的仲裁机构或管辖法院。第四十五页，共五十二页。

选择仲裁方式存在一定的法律风险。仲裁与诉讼相比，具有程序简单、一裁终局的特点，相比诉讼，仲裁程序不够规范，且对仲裁裁决的救济途径只有以仲裁存在程序瑕疵来寻求法院撤销和发回仲裁委重新裁决，但相关证据的收集相当困难，因此，法院撤销裁决或发回重裁具有相当大的难度，从全国来看，经过仲裁的案件，通过法院来改变裁决结果，这样的案例也不太多，因此，除非我司与相关仲裁单位存在良好的关系，否则，不要再合同中约定仲裁条款。同时，基于我国的司法现状，合同条款在管辖法院的选择上可选与我司关系较好的法院来管辖，这样，一旦发生争议，我司就会较为主动。第四十六页，共五十二页。3、履约保证条款的法律风险：（1）合同中未约定履约保证条款，可能造成损失的法律风险；（2）履约的保证方式和条件约定不对等的法律风险。防范措施：（1）在合同中约定，对方应提供资金、财产或其他担保；（2）避免约定加重我方履约保证责任的条款。第四十七页，共五十二页。4、通知义务约定不明的法律风险：（1）未约定对方通知义务的法律风险；（2）未约定对方收取我方通知的地址，及地址变更时如何处理的法律风险；（3）未约定通知义务的履行方式。防范措施：（1）明确约定双方履行通知义务的方式；（2）明确对方的通讯地址，约定对方通讯地址变更时，须及时通知我方，否则对方自行承担相应责任；