国际经济法论文

外资并购国家安全审查制度研究-以美国立法为视角2008年12月，中国太阳能巨头皇明机关获得了高盛集团和鼎辉国际投资公司近1亿美元的注资，1此投资不禁让人联想到三年前凯雷并购徐工。过去几年，一些行业领头的企业先后被外资入股或控股。其中包括世界排名第一的国际纸业公司入股山东太阳纸业；2法国SEB集团入股苏泊尔；3英国RichKeen公司与统一控股完达山；4高盛和摩根斯坦利投资湖南太子奶集团等。5面对本国企业的"沦陷"，让我们不得不深思这样一个问题：立法政策上在促进外资并购的同时，是否应就涉及国家安全之特定产业采行适度之管制措施？答案是肯定的，这也是本文的研究重点。一、外资并购国家安全审查概述（一）外资并购内涵外资并购实际上是企业并购按照主体进行划分的一种类型，要准确理解外资并购，首先应明确并购的含义。一般认为，并购这一概念来源于对英文Merger&Acquisitions(通常缩写为"M&A")的翻译。目前在我国，并购是企业兼并和收购的统称。兼并则是指公司的人格被另一公司所吸收，存续公司承受被兼并公司的财产、责任、特权与权力，被兼并公司不再作为独立的法律实体存在。6收购，是指一家企业以支付现金、股票或者其它有价证券为代价，收购目标公司部分或者全部的资产或股权，以取得该企业控制权的一种行为。其次，要理解外资的含义。外资的认定实际上是外国投资者国籍的识别问题，外国投资者一般包括外国企业或其他经济组织以及外国公民。对于外国私人投资者的国籍识别，比较简单，我国实行严格的国籍标准，只要是非中国国籍的外国公民或无国籍公民，均视为外国投资者。但是对于外国企业国籍的认定，我国的立法和司法实践中则没有形成统一的理解和看法，而是交叉使用"资本控制主义标准"和"设立地标准"。7因此所谓外资并购购是指外国企业为了某种经济目的，通过一定的渠道、手段或支付方式，兼并或收购东道国企业的全部或者部分股份或资产，对东道国企业参股、相对控股或控股，最终取得东道国企业的经营管理权或实际控制权的企业经济行为。8（二）外资并购国家安全审查内涵目前国内外学者对于外资并购国家安全审查均没有统一的定义。但从该制度设立的目的来看，可对外资并购国家安全审查做如下概括：外资并购国家安全审查是指一国对可能危及国家安全的外资并购进行审查，并采用限制性的措施来规制该危害国家安全的外资并购行为的做法。由此可见，要正确把握外资并购国家安全审查，首先必须对"国家安全"予以明确的界定。国家安全是一个历史的，不断演变的概念，国内外学者在不同时期对这一概念都有不同的诊释。例如佛农·戴科指出："安全不仅是国家最终生存的欲望，而且是国家生存在重要利益和价值观不受威胁的环境中的欲望。"9阿诺德·沃尔弗斯认为："国家安全在客观意义上是指不存在对既定价值观构成威胁的状况，在主观意义上是指不存在既定价值观可能受到攻击的恐惧。"10......当代世界的安全己不再是传统意义上的军事安全，而是军事安全和政治安全、经济安全、文化安全、社会安全、环境或生态安全等的有机结合，因此，有人将其称为"综合安全"。11笔者认为，面对日益复杂的并购交易和国际形势，国家安全的宽泛理解应该是切实可行的，我国由此可以拥有合理的自由裁量权，根据个案的情况享有必要的灵活度，以最终满足维护国家安全的需要。另外我国还可以借鉴美国对国家安全的考虑，不再局限于直接影响军事和国防产业的并购交易，还要充分考虑到任何可能对国家安全产生负面作用的行业、设施、技术等。（三）外资并购安全审查制度确立的意义外资并购是一把"双刃剑"，既可能产生积极效应,也可能造成消极效应。一方面，并购行为可能有利于国内企业引进资金、技术和先进管理经验，有利于优化相关产业结构和转变经济增长方式。另一方面，在引进外资的同时，如果监管不力，中国产业安全将遭重创。大规模的外资并购将影响中国的产业格局，挤压国内中小企业的发展；以资金换取国内稀缺资源的控制权，中国大量战略性资源的外流，将成为国内经济长远发展的"瓶颈"；国内企业在外资控制下，沦为国际产业链低端，民族品牌遭重创，影响自主品牌在世界范围内做大做强。所以，国家安全审查机制，就是窗户上的纱窗，引进外资"凉风"的同时，隔阻对国家安全造成危害的"蚊虫"，更加优化地利用外资。12外资并购国家安全审查制度正是基于解决外资并购中的这些弊端而应运而生。其具体意义体现如下：第一，外资并购国家安全审查有利于保障一国的国家安全利益。13第二，外资并购国家安全审查有利于防止垄断的产生。第三，外资并购国家安全审查有利于保护民族工业的发展，防止产业结构的失衡。14第四，外资并购国家安全审查有利于防止一国行业过度依赖外国的技术，丧失创新能力。二、它山之石可以攻玉美国是外资并购国家安全审查立法最为完善的国家，其经验是我国值得借鉴的地方。（一）美国外资并购国家安全审查立法的演变20世纪80年代，美国为了应对外国企业(主要是日本企业)的大范围收购，通过了1988年奥姆尼巴斯贸易与竞争法（theOmnibusTradeandCompetitivenessActof1988）第5021节，修订了《1950年国防生产法》(ThedefenseProductionActof1950)的第721节，也就是"埃克森一费罗里奥修正案"(Exon-Florioamendment)。该法也就被称为"埃克森一费罗里奥条款"（Exon-Florioprovision，以下简称1988年法)。15该法成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法。为确保1988年法顺利实施，其后出台了1911年的《关于外国人并购、收购接管的条例》(RegulationPertainingtoMergersAcquisitionsandTakeoverbyForeignPerson)。1993年《国防授权法》(theNationalDefenseAuthorizationAct)第837节(a)款对1988年法进行了修订，该修正案又被称作伯德修正案(ByrdAmendment)。"9·11"事件使美国进一步提高对国家安全的敏感度，再次修订《1950年国防生产法》(ThedefenseProductionActof1950)的第721节，以进一步加强和完善美国的外资并购中的国家安全审查，并于2007年7月26日由美国总统签署了《2007年外国投资与国家安全法案》（简称FINSA）。16为确保其得以实施，于2008年对1991年实施细则-《外国人合并、收购和接管》进行了第三次修订（以下简称《实施细则草案》。172007年和2008年美国相继出台了FINSA和《外国人合并、收购、接管条例》，对美国外资并购国家安全审查制度做出了重大修改，涉及到审查对象、审查标准、审查程序和审查机构等方面。对审查对象的修改，主要是对"受管辖的并购交易"的范围进行了明确，同时对"不受管辖的并购交易"做出了列举。对审查标准的修改，主要体现在对"关键性基础设施"做出了界定，增加了CFIUS在审查时所考虑的6项因素，明确了与"国家安全"相关的"国家安全担忧"。对审查程序的修改，增加了审查前磋商、交易方须提供的信息，规定了并购交易审查的重新提起程序。对审查机构的修改，主要体现在增加和变动了CFIUS的成员，引入了牵头部门，加强了国会监督。18（二）美国外资并购国家安全审查的具体规定1、实体规定第一，审查机关。1988年，美国国会通过修正案后，当时的美国总统布什根据《第12661号行政命令》，正式指定在美外国投资委员会(CFIUS)作为该修正案的执行机构，负责对外资并购交易进行国家安全审查。191993年，在美国国会建议下，《美国第12860号行政命令》决定扩大委员会构成：扩大后的成员包括美国国家科技政策办公室主任、总统国家安全事务助理和总统经济政策助理。2003年2月，又增加了国土安全部成员，从而使CFIUS成员发展至12名。20并购审查程序的各阶段应确保有效、透明和可预见，并购方应当有足够的和及时的信息来了解支持不利决定的事实和法律依据，并有机会在最终决定作出前对这些依据作出反应，有适当的机会表达自己的观点。31（3）处罚第一，交易方在安全审查中，因故意或重大过失虚假陈述或有重大遗漏时，委员会根据情节严重程度，处以罚款；32第二，交易方不履行与委员会达成的整改协议，给国家安全造成危害的，委员会除否决已完成的并购交易外，对违反方处以罚款；第三，被处罚方在接到处罚通知时，通过行政复议或者行政诉讼进行救济。第四，委员会的处罚并不影响因危害国家安全而造成的其他刑事、民事处罚。四、结束语外资并购国家安全审查是由国家安全利益多决定的，是东道国依据国家主权对外资进行规制的方式，是国家安全战略在外资领域的集中体现。美国对外资并购的谨慎态度，以及相关外资并购国家安全审查立法的完善，充分显示出外资并购国家安全审查对国家安全的重要作用。因此，当我们在利用外资并购这把"双刃剑"时，要重视国家安全审查的作用，并在借鉴发达国家经的基础上完善我国的外资并购国家安全审查制度。1《高盛称不会放慢中国投资步伐，关注两行业》，/2009/08/24/42963_all.html，访问日期：2010年12月20日。2《太阳纸业3.73亿转让三公司股权》，/a/20090807/000175.htm，访问日期：2010年12月20日。3《外资并购"苏泊尔"获商务部批准》，/20070412/n249372357.shtml，访问时间：2010年12月20日。4《统一3亿购完达山15%股权，统一借壳进入大陆乳液》，/fortune/2005-07/16/content_3225838.htm，访问时间：2010年12月20日。5《湖南太子集团获高盛及摩根士丹利等私募投资》，/news/view_3219.html，访问日期：2010年12月20日。6江平：《新编公司法教程》，法律出版社1998年版，第54页。7"资本控制主义标准"就是指只要企业的资本由国外的企业、其他经济组织或个人所控制，该企业即为外国投资者。"设立地标准"是指以企业的成立地或者登记注册地来确定企业国籍，来确定其是否为外资。具体参见戈宇：《公司股权转让操作指南》，法律出版社2004年版，第27页。8史建三、石育斌、易芳：《中国并购法律环境与实务操作》，法律出版社2006年版，第135页。9VernonVanDyke,International,NewYork:Appleton-Century-CroftsInc.,1957,p.35.转引自邹琪等：《反补贴与中国产业安全》，上海财经大学出版社2006年版，第142页。10ArnoldWolfers,"NationalSecurityasanAmbiguousSymbol,"inArnoldWolfer,DiscordandCollaboration,p.150.转引自邹琪等：《反补贴一与中国产业安全》，上海财经大学出版社2006年版，第142页。11邹琪等：《反补贴与中国产业安全》，上海财经大学出版社2006年版，第142-143页。12这是李炳炎接收《上海国资》采访时提出的观点。详见《外资并购需要国家安全审查机制》，/gb/gzw/shgz/node489/node541/userobject1ai50841.html13杨迅雷：《论美国外资并购国家安全审查》，对外经济贸易大学硕士学位论文2006年，第6页。14邹琪等：《反补贴与中国产业安全》，上海财经大学出版社2006年版，第10页。15邵沙平，王小承：《美国外资并购国家安全审查探析》，载《法学家》2008年第3期，第96页。162006年2月对迪拜港口国际公司收购英国航运公司(P&O)的六个美国港口运营权的审查是直接促成了FINSA的出台。2006年，全球最大的港口建设开发集团，阿拉伯联合酋长国国营公司迪拜港口世界(DubaiPortsWorld，即DPW)着手收购英国航运公司(P&O)，并接手其在美国六个主要港口的经营权。CFIUS的成员一致同意批准该项并购交易，布什总统当初也认为该并购交易符合美国国家利益，理由包括：阿拉伯联合酋长国是美国在中东的重要盟友之一，阻止该收购可能对在美国直接提供了500万个就业机会的外国投资起到抑制作用。但美国国会和主流媒体却以政治和意识形态为标准对这宗并购交易大肆反对，理由包括：两个"9·11"的劫机者来自于阿拉伯联合酋长国，支持"9·11"恐怖袭击事件的资金在阿拉伯联合酋长国政府不知情的情况下经过了该国的银行系统转账，在重压之下，迪拜港口世界最终放弃了收购。迪拜港口世界收购美国港口运营权事件在美国上下产生了巨大的影响，许多美国人士认为美国的外资监管法律和机构存在问题，不能很好地起到维护美国国家安全的作用。在这种情况下，美国国会通过了FINSA，并经布什总统签署成为法律，于2007年10月24日生效。韩龙、沈革新：《美国外资并购国家安全审查制度的新发展》，载《时代法学》2010年第5期，第95页。17SeeFederalRegister/Vol.73,No.79/April23,2008/proposedRules.18韩龙、沈革新：《美国外资并购国家安全审查制度的新发展》，载《时代法学》2010年第5期，第93页。19《CommitteeonForeignInvestmentsintheUnitedStates(CFIUS)Http://www.treasgov/offices/international-affairs/exon-florio，访问日期：2010年12月20日。20陈宜飚：《美门口的野蛮人·联想并购第三方势力》，/GB/42891/42895/3163069.html，访问日期：2010年12月20日。21王小琼、何焰：《美国外资并购国家安全审查立法的新发展及其启示--兼论《中华人民共和国反垄断法》第31条的实施》，载《法商研究》2008年第6期，第11-21页。22刘东洲：《美国外资监管中国家安全审查制度研究》，载《法学杂志》2006年第6期，第145-147页。23邹琪等：《反补贴与中国产业安全》，上海财经大学出版社2006年版，第23页。24theForeignInvestmentandNationalSecurityActof2007,section2.252005年，历时半年、涉及金额达185亿美元的"中国海洋石油有限公司并购美国优尼科公司案"在世界舆论界引起了轩然大波