论侵权行为法上的过失相抵制度上

论侵权行为法上的过失相抵制度(上)程啸清华大学法学院副教授引言在侵权损害赔偿案件中，损害的发生或者扩大通常都只是由于侵权人一方的故意或者过失所致，但在某些情况下，受害人对于损害的发生或者扩大也具有故意或者过失，此时如果仍令侵权人承担全部的赔偿责任，则有悖法理与公平原则，因此各国侵权法都允许在一定程度上减轻或者免除侵权人的赔偿责任。例如，《德国民法典》第254条第1款规定：“损害的发生被害人与有过失者，损害赔偿的义务与赔偿的范围，视当时的情况特别是损害的原因主要在何方而决定之。”同条第2款第1句规定：“如被害人的过失，系对于债务人所不知或不可得而知的重大损害危险不促其注意或怠于防止或减轻损害者，亦适用前项的规定。”再如，《意大利民法典》第1227条第1款规定：“如果债权人的过失行为导致损害发生，将根据过失的程度(参阅第2055条)及其引起后果的严重程度减少赔偿额(参阅第2056条)。”《日本民法典》第722条第2款规定：“受害人有过失时，法院可以斟酌其情事，确定损害赔偿额。”此种因受害人对损害的发生或扩大具有过失，而相应的减轻或者免除侵权人赔偿责任的制度，[1]在各国、各地区的民法理论中有不同的称谓，我国台湾地区称之为“过失相抵”，《德国民法典》中称为“Mitverschulden”(有的学者将其翻译为“共同过错”，[2]有的则翻译为“与有过失”)。日本民法中则称为“过失相杀”，英美国家通常使用“contributorynegligence”一词(有的人译为“与有过失”，有的人则译为“共同发挥作用的过失”[3]、“助成过失”或“促成过失”[4])。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)对于此种因受害人的过错而相应减轻或免除侵权人赔偿责任的制度也有规定，该法第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”但是，由于该条内容过于简单抽象，因此极不利于司法实践中的运用。为了弥补这一缺陷，2003年12月26日最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《人身损害赔偿解释》”)在《民法通则》相关规定的基础上，对过失相抵制度作出了更为详尽明确的规定，该解释第2条第1款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”同条第2款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”过失相抵制度的理论非常精深，实践中的运用也异常复杂。有鉴于此，本文将结合最高人民法院颁布的《人身损害赔偿解释》第2条的规定，对过失相抵制度进行初浅的探讨，希望有助于我国民法理论界与实务界的深入研究与正确运用。一、过失相抵的概念、特征与相关制度的区别(一)过失相抵的概念与特征过失相抵是指，当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任的制度。[5]它具有以下几项特征：1、受害人因他人的侵权行为而遭受损害。如果不存在他人的侵权行为而仅仅是由于受害人自身的原因而遭受损害，那么不属于过失相抵。这就使得过失相抵与受害人同意等制度相区别。例如，在受害人同意他人对其某项财产进行侵害时，受害人的同意阻却了该他人行为的违法性，因此不存在侵权行为，更不发生损害赔偿的问题。2、受害人对于损害的发生或者扩大也具有过错。申言之，受害人所遭受的损害是由于加害人的过错与受害人的过错相互结合而共同造成的，或者受害人在遭受损害后因其过错导致该损害被进一步扩大。例如，某甲将一根木棍挡在公路上，某乙因超速行使而没有发现这根木棍以致汽车倾覆遭受损害。在本案中，甲用木棍挡住公路是具有过错的，而乙因超速行使以致没有及时发现公路上的障碍物也具有过错，损害是在加害人甲与受害人乙自身的过错相互结合的情形下而造成的。3、过失相抵的法律效果是减轻或者免除加害人的赔偿责任。在《人身损害赔偿解释》颁布之前，当受害人对损害的发生或者损害结果的扩大具有过失时，是否能够免除赔偿义务人的赔偿责任，理论上存在不同的观点。有的学者认为，过失相抵只产生减轻责任的法律后果，我国立法并不采用免除责任的方法，免除加害人的责任只适用于受害人过错的场合，即损害的发生是由受害人的故意或过失所引起的而加害人根本没有过错的侵权行为形态。[6]笔者认为，当受害人对损害的发生或者扩大具有过错时，在某些情况下可以免除加害人的责任，理由在于：首先，《民法通则》第123条，第127条第1、2句明确承认了，当受害人对于损害的发生也具有过错时，可以免除加害人的责任。其次，在一般侵权行为中，倘若加害人仅为轻微过失，而受害人具有重大过失或故意时，如果不能因此免除加害人的赔偿责任，则显然不公平。例如，某甲在商店中购买了一件薄胎瓷，当时店内顾客非常拥挤，但甲却将该件极易破碎的瓷器放在地上，顾客乙由于只顾浏览店内商品未注意脚下，结果将甲的瓷器碰坏。在这种情形中，甲将瓷器放在人员密集的地方表明其具有重大过失，而乙仅具有轻微的过失，因此乙不应承担赔偿责任。再次，许多国家或地区的侵权法都认为，过失相抵制度包括因受害人的过错而减轻与免除加害人责任的情形。例如，我国台湾地区“民法典”第217条第1款也规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。”在我国，最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第11条也明确规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”此次，颁布的最高人民法院《人身损害赔偿解释》第2条第1款第1句明确规定了：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”该规定有助于解决因上述理论争议而导致司法实践对同一问题的不同处理结果。[7]但需要注意的是，在采取过错推定责任或者无过错责任的侵权行为中，由于立法本意旨在加重侵害人的责任，所以通常情形下，即便加害人仅具有轻微过失而受害人具有重大过失，也不应免除加害人的赔偿责任。至于特别法设有保护特定人的规定时，即便该特定人就其所受损害具有重大过失或故意，也不能免除加害人的责任，否则将违背保护特定人的立法本意。[8]4、由于过失相抵的目的在于确定责任的范围，因此一旦过失相抵的构成要件具备时，法院无须当事人的主张即可依职权减轻或者免除加害人的赔偿责任，因为基于过失相抵而产生的减轻或免除责任并非加害人需主张的抗辩事由，而是受害人的损害赔偿请求权的一部分或者全部的消灭，因此法院可依职权从事。[9]我国台湾地区“民法典”第217条第1款以及《瑞士债务法》第44条第1款对此有明确的规定。在我国民法学界，除个别学者认为过失相抵是加害人的一项抗辩事由，[10]多数学者认为过失相抵无须加害人主张即可由法官依职权进行。[11]我们赞同多数说，因为过失相抵制度的目的在于谋求加害人与受害人之间的公平，[12]因此在裁判上法官应依职权对加害人的责任进行减轻或者免除。讯(三)肯过失相抵与帆相关制度的新区别核在侵权拜行为法中，唱应当严格区仪分过失相抵舍与共同过错昆、损益相抵撇、因果关系驾中断等制度砍之间的区别食。剃1、过辉失相抵与受英害人过错迈在侵权位行为法中，哈由于受害人再过错(fa钥ulto盘fthe晃inju源redp定arty;屈eigen敞esVe够schul苦dend术esGe益schäd墓igten炒;faut狱ede被lavi离ctime蜂)仅是对受涂害人一方主圈观状态的描飞述，因此它杠是一个范围奉非常广泛的猎概念，它涉蓬及了过失相在抵、受害人葱故意、受害皇人自甘冒险砌等多项制度慰。具体来说谦，受害人过抛错大致包括体以下几种情幼形：第一，群受害人的过康错与加害人拨的过错共同世导致了损害绩的发生;第夺二，受害人宵的过错仅导极致了损害的凡扩大;第三榴，受害人的仙过错是损害荐发生的唯一腐的、排他的吉原因。[折13]过失狱相抵的情形刻仅包括了前崇两种情形，咐而不包括第帝三种情形，晌在该种情形水中因受害人志的过错是导乌致其损害的谊唯一原因，害所以不存在除侵权行为，兄更不会产生支侵权赔偿责盖任。正因如吨此，我国以价前的一些民册法著作将损敞害完全是由阁于受害人故猜意或过失而刘引起的情形长即上述第三辱类情形称为门“受害人过李错”，而将倘前两种情形坐称为“混合洲过错”。棒[14]仓2、过驾失相抵与损碎益相抵昨损益相壶抵(com鞋pensa脖tiol唯u心cric丑umda双mno)也量称损益同销倘，它是指损抚害赔偿请求夕权人因同一饶赔偿原因事某实受有利益染时，应当将主所受利益从猾所受损害中口予以扣除，何进而确定损杏害赔偿范围帜的一项制度占。[15恳]虽然过失旱相抵与损益饺相抵同都是吸为了实现公敌平的目的，体为损害赔偿追计算上的问壳题，但是前宴者是基于当驾事人主观事锣由上的考虑哗，亦即基于增自己责任的抄侵权法原则葱;而后者是恩基于客观事鸣由的考虑，翅亦即基于没喝有损害就没事有赔偿的法笛理。马如果当震同一案件中吃既存在过失摩相抵又存在赠损益相抵时慈，究竟应当肠先适用哪一聪项制度，值昌得研究。因领为适用顺序矩的不同，所央得的结果截伟然相反。例呈如，甲因实天施加害行为悦而造成乙的施损害为10遇00元，但纷是乙对于损哄害的发生也结具有过错，慧其过错与甲生的过错对于抄损害发生的始原因力各占晕一半。同时瓜乙因该损害牢事实而获得厦了500元挂的利益。如姨果先进行损妇益相抵，后挠进行过失相姑抵，则乙能仇够获得赔偿抢的数额是2输50元;反遵之，先进行俗过失相抵，捧后进行损益继相抵，则乙葛能够获得赔尚偿的数额是若0元。笔者匪认为，由于邀损益相抵决疲定的是受害的人有无损害兴，而过失相虏抵是在受害鞭人的损害已涝经明确的基块础上进一步爱解决损害赔近偿的分担，双所以应当先朵进行损益相女抵而后进行辣过失相抵。专3、过江失相抵与自慌甘冒险御自甘冒斤险(ass邻umpt拼iono曲fris求k/H厚andel侦nauf摸eige甚neGe啦fahr)输是指，受害呜人明知可能牧遭受来自于俩特定危险源线的风险，却颠依然冒险行柄事。自甘冒迁险与过失相眼抵极为相似依，因为在两臣者中，受害蜜人与加害人贤双方均具有被过失。而且影，在现代侵礼权行为法中存，当受害人奋自甘冒险时捏，通常通过艇过失相抵制年度对加害人窗的赔偿责任古进行相应的台减轻甚至免贵除。但是，才两者之间仍电然存在一定酸的区别：首便先，自甘冒哪险中受害人讯对于加害人弟没有尽到注叨意义务的情泼形是预见到失的，而在过照失相抵中受领害人的过失是内容并不包邻含对加害人环此种未尽注普意义务的预蚕见。例如，抛甲与乙同赴随某婚宴，甲熄引用了大量姿的烈性酒，犹在酩酊大醉总后仍架车回击家，而乙为猛了省钱搭乘播了甲的汽车哈，后出现车成祸导致乙受染损害。由于丝乙明知搭乘蝴一名醉汉开耳的车是十分丛危险的却仍潮然搭乘，因袭此属于自甘沃冒险。再如沙，张某开摩假托车上班但锻是没有戴上存安全头盔，扒结果摩托车研被有过失的航司机王某的导汽车所撞，王张某受伤，愧张某没有戴叮头盔显然是童有过失的，唱但是其并不昌能预见到会龟被王某的汽蛛车所撞，因导此属于过失抚相抵而非自挣甘冒险;其堂次，自甘冒刮险中，受害纪人只是对于抢损害的发生泡具有过错，助而在过失相虏抵中，受害垦人既可能是手对损害的发闷生具有过错煎，也可能是泰对损害的扩娃大具有过错册。性4、过质失相抵与因掘果关系中断锯在侵权共行为法因果凝关系理论中霜，当确立了取加害行为与井损害结果之扔间的事实因跌果关系之后施，在法律因钟果关系阶段露通常要考虑舒的一个问题巧是受害人自嗓身的原因、尸第三人的行晒为或外在事茧件的介入是反否会中断这属一事实因果吨关系。这里蹄的第三人行好为或外在事记件必须是在淘被告行为发课生之后产生醉的，才属于元介入的原因准，如果是同颜时发生的，泄则属于并存雾的原因(c丙oncur玉rent梯cause枪s)。如果堆受害人自身痰的原因、第授三人行为或资外在事件的副介入中断了陈原先存在的烤被告行为与甚原告损害之苹间的因果关惜系，此种情伏形被称为“逃新原因的介克入(nov按usac剪tusi坡nterv掘enien纲s)”，那煌么被告就无只须为该等介坟入之行为或鹅事件而产生鄙的后果负责谊。由于受害燕人自身的故偿意或过错可供能构成介入挤原因从而中薪断加害行为傍与损害后果情之间的因果辩关系，所以捉过失相抵与讯因果关系中砖断颇为相似事。在日本起葡草民法典时毫，起草委员竹梅谦次郎先吐生就曾以过巴失相抵与因详果关系中断酸本质上并无倒区别为由，杰要求取消关赚于过失相抵清的规定。川[16]岭但是，长在笔者看来刺，过失相抵支与因果关系婶中断之间仍帝然存在本质框的不同：在鸦过失相抵中稼，加害人与扮受害人的过秒错所造成的殖损害是同一垮的，且该两集个过错相互粪助成而以致触损害的发生差或者扩大。申只有前两项貌条件缺少一愈项或两项同温时欠缺时，垒才可能构成仍因果关系中牺断的情形。矛具体来说包灭括两种情形墙：其一，受母害人虽存在惠过错，但是砍因该过错而览给自己所造堂成的损害与委加害人所造足成的损害并粉不相同。例另如，甲某不敲慎损坏了乙歼的外壳医，乙因智被损坏而丧鲜失美感，一级怒之下将手时机摔碎。由贿于甲给乙造牛成的损害(珍外壳损舟坏)与乙自殊己造成的损屠害(被承摔碎的损害柳)并非同一掏损害，后者宿是因为受害麻人乙自身的杀原因造成的久，因此对于扬该损害甲不删应承担赔偿彻责任，即乙耀的行为中断茂了原先的因贸果关系，甲屑仅对外红壳被损坏的鲁损害向乙承剃担赔偿责任却。其二，加贿害人虽存在波过错，但该索过错并非与抹受害人的过懒错相结合而搭助成损害的掩发生或扩大躬。例如，甲工在乙的汽车栽的汽油中注合入了某种物矮质，该物质斧将导致乙的丙汽车发动机旱被烧坏，但脏是在该物质柳发挥作用之谁前，乙因其启酒后开车发杏生交通事故柴导致汽车发填动机被彻底引毁坏。该案陵中虽然损害串是同一的，抖但是甲的过才错并非与受怎害人乙的过娃错相互结合寿导致了损害程，甲的行为揉与损害后果裳之间的因果傍关系被受害否人自身的过滑错行为所中朋断了。抄二、从风比较法的角帖度看过失相裳抵制度堆(一)疼罗马法中的疾“旁氏规则攀”状在罗马浴法中，受害打人所受的损临害如果是因转其过错而造页成的，那么军他将无权获针得赔偿，除炮非侵权人的感过错状态为蛾故意。古罗迷马法学家旁誓波尼乌斯(那Pompo寸nius)含曾经指出：们“任何人因责自己的过错服而遭受损害染时不视为受担害(si追quis吼excu运lpas晋uada锅mnum童senti利t,n升onin移telle伟gitur罩damn片umse季ntire掀)”。[统17]该规妹则被称为“押旁氏规则”白。舞在19通世纪早期的但英国法与美磨国法中，虽踩然不存在旁密氏规则，但笨是也存在相雅同的规则，胜即受害人的牢“促成的过篮失(con游tribu裁tory洲negli枣gence轧)”将使其尘无法获得赔傅偿，除非侵俗权行为人主荐观是故意的涂。[18盲]该规则也礼被称为“要膛么全赔，要框么不赔(a毒llor追noth医ing)”龄规则。英国舅的Blac塌kburn篮勋爵曾言：魂“法治意味同着，如果损股害是由于双僻方的过错而提发生的，那宽么无论其中尊一方的过错卧如何微小，论损害都应停甚留在其发生示的地方。”说[19]司在1809外年的But役terfi图eldv梳.For谈reste润r一案中，遍A不正当的偶用一根棍子哀将道路挡住场，B在黄昏纽中骑马快速疲通过时被这犬根棍子挡住疼，结果摔了硬下来遭受伤令害。这根棍嫌子在100步码之外是可捏以看得见的割。法院认为生A无须向B瘦承担责任。毛该案的初审粱法官Bay手ley认为渔：“如果他践(即原告B悔)尽到通常抛的注意，那摩么就可以发葱现这个障碍圈物;因此该深事故的发生警完全是由于坊他的过错造报成的。”因桌此，初审法早院判决B败出诉。B最后柱上诉到贵族菠院，该院法末官Elle棕nboro州ugh勋爵快认为：“一士个人(即被饶告——笔者柏注)的过错缸不能使得另绕外一个人(伍即原告——严笔者注)就欺无须运用合评理的注意来汇照顾自己。抽”[20牲]B希望胜僵诉必须具备富两项条件：棒A过失的在边路上设置了济障碍，且B椒需要采取超张乎寻常的注纷意才能避免唤受伤。因此凉，贵族院驳宫回了B的上匆诉。撕早期的怠英美侵权行缴为法中采取券“要么全赔弓，要么不赔页(all术orno放thing征)”规则的迈原因在于：师首先，法律浑上对个人主渡义和自力更诵生的强调。央美国著名的济侵权法学者患Pross全er教授认梢为，从助成线过失的本质亦上来说，该盖制度反映的宜是普通法中光高度的个人污主义态度以田及使每一个踪人的利益都扛建立在自我许注意与谨慎川的基础之上挂的政策。截[21]“斩换句话说，边它认为，每漆一个成年人偿都必须自己昏照顾自己。降他不需要指清望用法律上烟家长式的庇唉护来保全他龙自己。··方····当素他行动的时歪候，他被认翠为意识到了摘自己行为的醒风险，他必爆须承担预期裤的后果。”魂[22]湖因此当受害拐人与加害人凳对损害的发陵生都有过错键的时候，无言论受害人的侦过错多么轻痛微，而加害随人的过错多棍么严重，受娘害人都必须显承担全部的细损失。其次啦，19世纪唤早期的法院虽对原告观念惜上的损害存音在着一种不目信任的观念往，同时法院络渴望将因工露业发展而产弓生的责任控侧制在一定的魂限度内。最臭后，除了那萍些令人羡慕亮的没有损害之的案件外，富法院无法找兽到一个满意量的方法来在读当事人之间挎将单一的、早不可分割的弯损害进行分阔担，因此尽槐管双方都有柱过错，损害跑必须完全由提有过失的原繁告或有过失清的被告承担扇。[23雕]益虽然通匀过要求个人述在社会活动否中对自己的歉利益保持高车度的谨慎与鸟注意的立场颂，助成过失旁有助于早期网资本主义的沈自由生长，珠最大限度的纯维护了行为趣的自由。然巨而，当资本条主义发展到搞了一定的阶降段时，侵权慰行为法的主缎要功能已非幅单纯的表达冤一种个人为枕自己行为负冻责的道德原疯则，而转变完为主要是合伍理的调整经薄济风险，为绸受害人提供讽充分救济的馋功能。伴随墓着此种变化拒，“要么全印赔，要么不疼赔(all棵orn冷othin架g)”规则蜻已经显得过权于严厉，不掏利于对受害项人的补救，交受到了许多煎学者的严厉俊指责。学者未们认为：“糠没有理由将脾原告的过失朝与其他致损丈的原因做任浊何区别对待戒，即原告应辞对其自己造碰成的那部分裁损害承担责沙任。然而，湾普通法却适倘用助成过失暑规则，以此墓要求对损害伐有过失的原棉告丧失请求功任何赔偿的禽权利。该规勿则显然未能紫促进侵权法胳补偿受害人君的目标，而揭且亦未能促程进经济预防床目标。因为胁即使被告造浆成了大部分鼓的损害，他笛也不必对之捡承担责任。暴”[24各]因此，大数陆法系与英玩美法系的侵帆权行为法都拔试图对之加屠以缓和。下尊面分别介绍己过失相抵制照度在大陆法涝系与英美法裤系侵权行为京法理论中的沿发展与不同顿的处理方法绑。斧(二)扎大陆法系民浴法典的处理预方法英在德国恢，为了缓和垮严厉的旁氏督规则，潘德位克顿学者(翼Pande有ctist轿s)发展了书所谓的“过乡错赔偿理论缺(culp这acom护pensa互tion)哀”。依据该爪理论，具有撕轻微过失的那受害人能够场要求具有较开为严重过错沟的加害人承漂担赔偿责任序。例如，一具个仅具有过朽失的受害人睬可以要求故匠意的侵权人退承担赔偿责陶任。此外，起一个具有较兼轻微过失的厨受害人也可萍能有权要求宿具有较为严小重的过失或聋者疏忽的加便害人承担赔伐偿责任。第游一种情形不座仅能够通过狮过错补偿理怠论加以支持芽而且可以通袄过因果关系爽理论加以支扇持，但是第锐二种情形则盯几乎无法获或得支持。闯目前在荒绝大多数大扯陆法系国家站的民法典中独，旁氏规则卸都被做了一肝定程度的修没改，这些民皂法典对于受奇害人的过错浓与加害人的精过错共同导讨致损害的发暂生或因受害蛇人的过错导故致损害扩大口的问题的处愈理方法可以瞒大致分为以词下五类：里1、这月一类民法典柄中并不明确纠提出当受害衔人对损害的故发生或扩大迎具有过错时肃，应如何处应理的问题。排例如，《法施国民法典》艰第1382应条只是简单幸的要求一个箭因其过错而侦致人损害的胳人承担赔偿趣责任。这可爬能表明一个崭人并非必定宪要就因受害越人自己的过易错而造成的昆损害承担赔蹈偿责任。然涨而，学者与倦法院都认为虽，在受害人旅与侵权人的垃过错相互结握合而导致损谜害时，每一佛方都应当在淋一定的范围汽内负责，并稳且赔偿的范领围要少于当枝加害人的过怎错是损害发汤生的唯一原两因时的赔偿扒范围。然而糠，并不完全贼免除加害人兽的责任。慕[25]法每院的判例表缺明减少的范当围取决于各定自过错的严归重性。许多胜具有与法国爱民法典的相亦似条文的国泽家也得出了洁相同的结论嘴。直2迟、该类法典脚的规定乍一酒看是对旁氏盛规则的模仿漫。例如，《钟阿根廷民法尺典》规定，袍导致受害人惩损害的行为柱仅仅是因为昼受害人自身蛇可归责的过剖错而产生的疾，加害人不归承担责任。纪这样的规定闷可以被解释叼为对罗马法头的保留，但泽实际上它只庄是针对这样瓶一种情形，悼即损害完全煎是由于受害认人的过错而绍造成的。有夸些民法典在侵侵权人的责继任是严格责述任或者过错君推定责任时晕保留了旁氏跳规则，但在坏过错责任时胆不采用该规践则。例如，鄙《葡萄牙民闻法典》(第纳570条第漠2款)以及雹我国澳门特瘦别行政区民会法典。《澳纪门民法典》抖第564条介第1款规定仔：“如受害极人在有过错滑下作出之事砌实亦为产生稻或加重损害躺之原因，则虏由法院按双眼方过错的严扁重性及其过锐错引致之后美果，决定应姜否批准全部志赔偿，减少困或免除赔偿肿。”第2款僚规定：“如晃责任纯粹基螺于过错推定朗而产生，则裁受害人之过密错排除损害痕赔偿之义务睛，但另有规摘定者除外。冤”挠3、此暖类民法典明截确规定，当冰加害人与受驶害人的过错申共同造成损狼害时，减少份或者免除加革害人的损害舅赔偿责任。搁《德国民法半典》是此类然民法典中最聋为典型的例宴子，其第2绸54条第1细款规定：“巾损害的发生戴被害人与有威过失者，损甜害赔偿的义菊务与赔偿的晓范围，视当墙时的情况特译别是损害的寸原因主要在声何方而决定您之。”该规擦定对许多国觉家或地区的淡民法典产生该了影响，例容如《路易斯诞安娜民法典贤》(第23桐03条)、谣《瑞士债务奇法》(第4元4、55、呆101条)国、《日本民段法典》(第烘418条)指、《捷克斯丸洛伐克共和庭国民法典》慨(第348乌条)以及我会国台湾地区载“民法典”零(第217偶条)等。它课们之间的差还别就在于，声法院究竟是暑依据何种标查准来减免加敢害人的赔偿帝责任，《德药国民法典》拦是要求法官繁依据案件相涌应的情形，犯而其他的民英法典中有时棉涉及过错的倦程度、或将扇正义的考虑惕作为减少的阔标准。静4、第吼四类的民法彩典区分了损籍害赔偿的减吉少与损害赔捎偿责任的完光全免除。《失意大利民法释典》是一个仪典型的例子幕。该民法典兼第1227绒条第1款规殊定：“如果涂债权人的过嗽失行为导致申损害发生，摘将根据过失已的程度(参作阅第205新5条)及其棋引起后果的瞎严重程度减屡少赔偿额(立参阅第20坟56条)。游”同条第2装款规定，当挖债权人只要格尽到通常的拨注意就可以融避免损害时邮，该损害不挽能获得赔偿铸。还5、第炒五类是19停64年的苏木联民法典以躬及1994端年至199锄6年颁布的数《俄罗斯联泡邦民法典》痰，《苏联民嗓法典》第4夏58条规定摸，只有在受钟害人具有重凳大过失的情允况下，才会肢减轻或者免贞除加害人的名赔偿责任，来在受害人虽态有过失但并熄不重大的时时候，他仍可记以获得全部呼的赔偿。《乞俄罗斯联邦抽民法典》第效1083条补在一定程度息上延续了《画苏联民法典贿》第458小条的规定，县但又作出了魄不少改进。故继续保留的绍地方体现在诊第1083脱条第1款与盆第2款的规雄定，第10颗83条第1盏款规定：“椅因受害人的悉故意产生的字损害，不应携赔偿。”第宝2款规定：碑“如系受害弊人本人的重列大过失促成碗损害的发生票或使损害扩砍大的，应根握据受害人和舟致害人的过摊错程度减少迁赔偿金额。拥”而改进的肯地方在于：挡首先，该民桌法典认为，焦在无过错责镜任中，如果预受害人有重唉大过失而加辜害人没有过跃错时，应当滩减少或者免鹅除加害人的澡赔偿责任，阀但是法律另个有规定的除睬外(第10晨83条第3动款第1句)汇。而且，对鸟于公民生命佛与健康造成掉的损害，不固得免除损害维赔偿责任(医第1083加条第3款第晓2句)。其也次，在赔偿坛额外费用、厨赔偿与抚养橡人死亡有关道的损害以及身丧葬费时不宗应考虑受害御人的过错(商第1083径条第4款)秋。再次，法化院可以斟酌恳致害公民的键财产状况，糟减少其赔偿鄙损失的金额址，但是损害亦是由其故意汁行为所致的日除外(第1竟083条第筹5款)。首(三)白现代英美法柏系的处理方剃法砌普通法涂中法院也尽肤力缓和“要氏么全赔，要赏么不赔(a漂llor气noth薪ing)”听规则，因此博，法院通过骑所谓的“最豪后机会规则辅(rule芹ofl复asto歪pport崖unity饲)”修正了芽助成过失的即抗辩。依据甲该规则，如岭果一方当事仍人具有能够划避免损害事景故发生的最触后机会，那顷么该当事人边就应当对损见害负全部的哨责任。[秃26]这就押使得在被告董本来能够避肾免事故的发伴生但原告却续不能避免的万场合，原告狗尽管自身存第在过失依然奏能够获得全睡部赔偿。在称“Davi由esv.棒Mann答”一案中，票[27]慨原告因过失肥让驴子在公林路上乱走，肤结果被被告念驾驶的马车湖撞死，原告盲就驴子的死走亡获得了赔拼偿，因为被脸告具有避免宝损害发生的狐最后机会。城《美国侵权狮行为法重述版(第二次)嘉》就采取了核最后机会规范则，该重述费第467条挽规定：“除胶非被告有最觉后清楚机会笑，原告的助普成过失将阻隔碍其向被告印请求被告对芽之应负责任般的伤害的赔饶偿。”策然而，慈由于最后机缎会规则存在翼大量例外的艰情形，因此惯该规则十分食复杂，法院予的判例也令唯人糊涂。在误“Brit储ishC非olumb弊iaEl刚ectri嫂cRy.胶V.L吓oach”闲案中，最后驾机会规则被代扩展为“拟亲制的最后机唇会(con赵struc姑tive股last窗oppor牧tunit览y)”。依猪据这样的一牵个规则，如挂果不是因为洁一方当事人巨的初始过失叨，本来他是互有避免损害密发生的最后江机会的，那迎么该方当事召人也应当承貌担责任。大牌量的法院判吃决依据因果想关系与遥远瞧性来解释最滥后机会规则服。因此，被密告没有尽到情合理的注意冬义务被认为泻是排除了早轧先存在的原击告的过失的肾介入原因，钞原告的过失柔是其损害的强事实上的原涝因，但并不内构成损害的役法律原因。窃尽管有些学描者如Gla拘nvill戒eWil捆liams洗认为，最后偿机会规则与率损害的遥远娘性问题并没滥有什么关系撑，但是在整什体上法院却坟是这样看的斩，于是最后棋的问题成为热“谁造成了且这一事故?珍”[28丛]替无论最袜后机会规则丸是否建立在鼓损害的遥远盗性之上，但司是如果依据欺该规则就认努为，在任何膏案件中只要鞭其过失是最灾晚出现的人献就应当完全眠承担损害，岗显然是不符落合逻辑的。经因此，当英封国在191土1年颁布了垄《海运公约到法(Mar川itime插Conv均entio横nsAc济tof浪1911)钱》时，[饿29]最后勿机会规则受惹到了大量的语批评。在“耽Admir底alty泼Commi笑ssion僵ersv调.S.祸S.Vo腹lute”崇案中，英国堵上议院认为向，尽管本案错中被告的过殿失是在原告架的过失之后权出现的，但粪是如果原被俭告之间的过脚失无法进行途“一个时间狂、空间或环冠境上的明显盼分离”以致于将被告的过誓失作为碰撞舍发生的唯一脆原因，那么堵就应当认为缺原告的过失爹依然对碰撞番产生了作用枯。[30是]属194预5年英国颁奥布了《法律唉改革(助成术过失)法》任“Law光Refor右m(Con惨tribu泽tory原Negli井gence串)Act监1945”余，这一法律肿的产生具有下两个意义：便首先，该法的将建立于1使911年《简海运公约法誓》上的原则桃运用于陆上烘的助成过失头;其次，在存1945年被之前，无论誓是助成过失钉还是“要么庙全赔，要么束不赔”都不滑属于故意侵烟权行为人的拼抗辩事由，铁但是在《法甘律改革(助职成过失)法郑》颁布之后响，助成过失葛也可以作为津故意侵权行隙为人的抗辩混事由。因此指在今天，只岁要受害人具禽有过错并且阻该过错对损探害具有作用谷，那么就应孟当在当事人咐之间进行损控害的分担。摊该法第1条骡第1款规定土：“任何人茫因自己的部淘分过错与其胜他一人或数上人的部分过院错而遭受损漫害的，其损域害赔偿请求愿并不因受害俩人的过错而蒜丧失，但是清与此相关的谦赔偿金将依院据法院在考弟虑请求人于洽损害赔偿责税任中的作用帜以其认为正羊义公平的方杨式加以减少表。”此外，像依据该法第贩4条，所谓若“损害”包伟括财产的损永害以及生命控与人身的损圆害，而“过殊错”包括过名失，违反成触文法或其他瓜产生侵权责恐任的作为或重不作为，或露除该法之外痰可能产生的唤助成过失的信抗辩。练在美国缎，自二十世光纪初叶开始梨，越来越多腥的人认为助品成过失的抗朱辩对原告造晒成了极为不诚公平的苛刻由结果。为此劈理论界与司玉法实务界提势出了所谓的却“比较过失停(comp定arati哲vene怖glige薄nce)”村原则，试图瓦以该原则取纸代僵化而苛灾刻的促成过衡失原则。依淘据比较过失暂原则，法院古在受害人对彩于损害的发龟生或者损害则结果的扩大拌也具有过错扛时，并不一织味的否定受腥害人的损害叹赔偿请求权易，而是将原赛告与被告的今过失加以比四较，然后按脑照比例来分款配当事人之醋间的责任，陵最后确定原均告所能够获礼得的赔偿数蚀额。191根0年，密西糟西比州(M担issis脆sippi落)第一个以扇成文法的形易式采取了“滑比较过失(歇compa亮rativ寿eneg兄ligen颈ce)”原膨则，起初该出法规定只有酷人身损害案孩件采取比较仙过失原则，忌1920年帅时又扩展到壶了财产损害嘉。随后，许坝多州都开始仁采取比较过介失原则，1具913年是帅威斯康星州苦(Wisc功onsin叠)与内布拉善斯加州(N俭ebras幻ka)，1剑941年是提达科他州(充Dakot阅a)，19禽57年是阿时肯色州(A脆rkans阶as)，1勺964年是喘缅因州(M张aine)郊。[31霜]截至目前闹，美国有四似十六个州采稿取了比较过湖失原则，在蓄这四十六个鬼州中，有三偿十四个州是伞以制订法规丰的方式采用昆比较过失，肌而有十一个躺州是以推翻茧先例的方式夫采用比较过证失。[3架2]纷在美国杜侵权法中，抄比较过失包雁括三种类型堆：[33趋]一是纯粹橡的比较过失蹦(pure绢comp另arati纯vene龙glige气nce)。娇此类比较过胞失意味着不残考虑原告的美过失有多大晃，而是完全锹按照原告与虚被告各自的督过失比例来品分摊损害赔咱偿责任。例补如，当陪审章团认定原告煎的过失在导若致损害的过乡失中占30掠%，那么原廉告只有权要句求被告就剩丘余的70%瓦的损害承担房赔偿责任;载二是修正的扰比较过失(倘modif吴iedc攻ompar艇ative俯negl球igenc户e)，依据乒此类比较过窜失，除非原补告的过失在逆导致损害的妖总过失中所朽占据的比例巴等于或者少趟于一半即5布0%时，原痕告才有权要粪求赔偿。例勿如，当原告错的过失在导拾致损害的总渴过失中占4比0%时，原滤告有权要求配被告承担其捉损害的60剧%的赔偿责痕任。但是，吴当原告的过屿失在导致损刮害的总过失蚕中占60%蒙时，原告就准无权获得任美何赔偿。三削是，轻重比陪较法(sl悔ight-浊gross磁appr呢oach)算，依据该方权法只有通过超比较原告的晶过失与被告愿的过失时，套发现前者是明轻微的，而翁后者是重大枕的时候，才励按照过失的单比例对损害缴进行分摊。弱从理论辅上说，纯粹夕比较过失的顺方法有助于弓对受害人进乌行充分的补本救，更能体封现公平的精已神，充分贯粮彻自己责任话的原则。但秘是在实践中偶，该方法也恰会暴露其弊澡端，主要的返弊端有两个凳：首先，容益易引发恶人铁先告状的情柜形。美国的纤西弗杰尼亚播州最高法院核在一个案件洞中曾举例说常明了纯粹比按较过失方法痒的这一缺陷角。该例子为偷：假设在一万起事故中，创因A、B的售过错致使A制遭受了20登00美元的变损失，而B间遭受了80献000美元块的损失，可土归责于A的猴过错为10灭%，可归责财于B的过错习为90%。秧如果此案适梅用纯粹比较藏过失方法，词则过错程度谨较低的A是辫不会提起诉杀讼的，因为咐如果他起诉治的话，只能脊获得180涨0美元的赔性偿。但是如扑果B反诉的戴话，A将要愚向B承担6假200美元女的赔偿责任路，即A承担虫B的8万美萄元损失中的冈10%即8胖000美元发的赔偿责任晓，然后减去卫B应当支付拴给A的18劈00美元，经等于620阿0美元。而办且即使A不旷提起诉讼，蹦B照样也会倚起诉。这样义一来就会使赶得哪些过错河程度更高的孟人反而能够耍获得更多的牺赔偿，出现衫“恶人先告泼状”的局面什。反之，如捧果适用修正渡的比较过失颜，由于B的感过错程度超惰过了50%钉，因此其即社便反诉或者逆首先起诉也书无权要求A术承担赔偿责功任，A如果龄起诉，则能瓦够获得18并00美元的立赔偿。[泥34]其次绵，采取纯粹弯比较过失的泪方法可能导莫致仅仅具有育轻微过失的斥被告要向对眨损害的发生息几乎负有全库部责任的原谨告支付巨额否赔偿金的情众形。例如，吩甲的汽车(叶价值1万美撞元)与乙的找汽车(价值绞100万美扔元)相撞，萍两辆汽车全攻部毁坏，甲凡对损害发生落的过失为5墨%，而乙对欣损害发生的尸过失为95晨%。按照纯年粹比较过失袋法，甲有权笑要求乙就其塑汽车的损失酿赔偿950短0美元，而换乙有权要求娘甲就其汽车袄损失赔偿5垒万美元，相狸互抵销后乙器仍然有权要必求甲赔偿4版0500美勾元。这种结邀果显然对于瓶过失极小的遇甲来说是不狼公平的。蔬正是由叛于上述原因营，目前美国泻各州中采取遇第一种比较尖过失方法的资很少，只有占亚里桑那、衬阿拉斯加、卸加利福尼亚急、佛罗里达全、肯塔基、贩路易斯安纳摩、密歇根、透密西西比、津密苏里、新春墨西哥、纽堡约、罗德岛刻以及华盛顿定等13个州折。至于第三宽种类型比较温过失，目前茂只有一个州昏即南达科他缩州采用。多碌数州(共有私32个)采英取的都是修零正的比较过垂失。在采取彻修正的比较焦过失的州中配，又可以分浅为两类，第菜一类规定当从受害人的过疼失在造成损岛害的总过失愁中所占的比音例超过49纪%，即等于驶或大于50捷%时，受害观人无权获得序赔偿，这些赢州包括堪萨饭斯、科罗拉改多、缅因、寇阿肯色、北机达科他、田携纳西、犹他局等11个州顿;第二类规冷定，当受害味人的过失在抓造成损害的着总过失中所氏占的比例超丙过50%时太，受害人无华权获得赔偿忘，这些州包骗括特拉华、肌夏威夷、印笛第安纳、新挪泽西、宾西具法尼亚、德呈克萨斯、威榴斯康星等2忧1个州。泰[35]注释:欢笔者在栋撰写本文的峡过程中曾与宁中国社会科穗学院法学研援究所于敏研絮究员、中国睛人民大学法腹学院尹飞博介士以及对外泪经济贸易大介学法学院梅该夏英副教授作就若干疑难钟问题进行探内讨，在此向惹各位师友谨萝致谢意!岭[1]疼该制度不类仅存在于侵唱权损害赔偿纯之中，也存脊在于违约损辨害赔偿当中吊。关于违约欲损害赔偿中笑的过失相抵我的论述，可带参见韩世远蜂：《违约损寇害赔偿研究浙》，341块页以下，北持京，法律出占版社，19胜99。涌[2]洋[德]克丘里斯蒂安·拳冯·巴尔：凉《欧洲比较站侵权行为法饮》(下卷)拐，焦美华译绒，张新宝校赶，648页纠，北京，法色律出版社，苦2001。杨[3]摧曾世雄：慈《损害赔偿掩法原理》，始259页，向北京，中国智政法大学出铅版社，20间01;[德耳]克里斯蒂轻安·冯·巴狡尔：《欧洲某比较侵权行州为法》(下寿卷)，64或9页。兔[4]太徐爱国：芒《英美侵权扣行为法》，牵90页，北歪京，法律出书版社，19恼99。后[5]铺史尚宽：辰《债法总论司》，303侨页，北京，慎中国政法大置学出版社，食2000。叶[6]怨杨立新：队《侵权法论阴》(上)，幕337页、茧347页，搁长春，吉林锈人民出版社扔，1998目。软[7]蠢实际上，大在《人身损侍害赔偿解释旨》的几个草惕稿中，都没统有就免除加狸害人赔偿责谱任的问题作最出规定。后交来，在最高找人民法院就洋该司法解释节征求学者意爹见的时候，档一些学者提立出了该问题泪。最后，在凯正式颁布的居司法解释中跟才明确规定此了受害人的飘过错可以免制除加害人的停赔偿责任。醋[8]单曾隆兴：楼《详解损害捧赔偿法》，森664页，夹台北，三民代书局，20秩03。及[9]咽史尚宽：工《债法总论购》，308封页，北京，宵中国政法大法学出版社，片2000。顽[10歌]张新宝涨：《中国侵烈权行为法》轿(第二版)洒，606页个以下，北京恰，中国社会坊科学出版社夸，1998常。舰[11却]王利明直：《侵权行身为法归责原悲则研究》(醉修订版)，帖356页;到杨立新：《嫌侵权法论》维(上)，3便37页。国[12庭]孙森焱锅：《民法债复编总论》(纠上)，45声2页，台北偶，自版，2录001。鬼[13甜]A.M帅.Hono棚ré.C吃ausat望iona损ndRe罚moten译esso户fDam存age,安Inter辟natio诊nalE绳ncycl场opedi语aof竿Compa号rativ或eLaw栏,Vol植.Ⅺ,Ch豆apter览7.T着übing号en,19胸79.9挽4怕[14熔]江平、事张佩霖：《尾民法教程》灭，332页厨，北京，中水国政法大学腿出版社，1武986。隶[15害]郑玉波侮：《论过失描相抵与损益愤相抵之法理妄》，载郑玉茶波：《民商香法问题研究莫(二)》，召17页，台玻北，自版，无1974。考[16覆]梅谦次袋郎先生认为翠：“因受害桶者的过失发会生的损害与秒加害者的过咐失之间没有建因果关系，猾所以加害者览不负责任是跃理所当然的从，不必等待挥本条(即日吓本民法典第冷722条第施2款关于过狗失相抵的规霉定——笔者竭注)的规定腹。”参见于土敏：《日本龄侵权行为法坟》，394惕页，北京，呢法律出版社管，1998拣。猴[17书]A.M还.Hono陷ré.C抚ausat权iona夺ndRe大moten顷esso尿fDam夏age,父Inter甘natio思nalE今ncycl述ope