2016年司法考试刑法重点整理

第一章刑法概说

一、刑法概述

刑法是以国家名义规定何种行为是犯罪和应给犯罪人以何种刑罚处罚，以有效对付犯罪

和积极预防犯罪的法律。旧刑法于1979年制定，罪名较少、刑罚较轻；修订后的《刑法》

于1997年10月1日起实施，废除了类推制度，大量增设新罪名，严密法网。迄今全国人

大常委会先后制定了八个刑法修正案和一个单行刑法。刑法的渊源有：刑法典、附属刑法、

单行刑法(《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》卜

(1)刑法的性质：刑法具有特定性、广泛性、严厉性、不完整性和最后手段性。

(2)刑法的任务：保卫人民民主的国家政权和社会主义制度，维护社会秩序和经济秩序；

保护公共财产和公民所有的合法财产，保护公民人身权利、民主权利及其他权利。

(3)刑法的机能：规制机能、法益保护机能和权利保障机能。

(4)刑法的基本原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。

注：罪刑法定原则的思想渊源是三权分立说与心理强制说，罪刑法定原则产生的思想基础是

民主主义与尊重人权主义。罪刑法定原则的具体要求：溯及既往的禁止，即事前的罪刑法定;

排斥习惯法，即成文的罪刑法定；禁止类推解释，即严格的罪刑法定；刑罚法规的适当，即

确定的罪刑法定。罪行法定原则，并不禁止所有的类推解释！

注：民主主义要求：什么是犯罪，对犯罪如何处罚，须由人民群众决定，即由人民群众选举

产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求：为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先

预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。

(5)刑法解释的原则：罪行法定原则、罪责刑相适应原则、体系性与协调性原则(入罪时

举轻以明重；出罪时举重以明轻X文理解释优先于论理解释原则。

(6)刑法解释的类型：立法解释、司法解释、学理解释。

注：立法解释是全国人大及其常务会所作的解释，具有与刑法同等的法律效力。除此之外，

还包括在刑法或相关法律中所作的解释性规定，以及在“法律的起草说明”中所作的解释。司

法解释是最高法与最高检在审判与检察中，对如何适用刑法所作的解释，具有普遍适用的法

律效力。

(7)刑法解释的方法：文理解释与论理解释(扩大解释、限制解释、当然解释、反对解释卜

此外，还有体系解释、历史解释、目的解释、补正解释。

注：刑法解释方法的协调机制：对法条的解释应首先采取文理解释方法，如果解释的结果为

不确定的多数，则继续进行伦理解释。做论理解释时，应先运用体系解释和历史解释探求法

律意旨，进而运用扩大解释、缩小解释或当然解释以判明法律意义，若仍无法判定法律语义

的疑义，则进一步采取目的解释，进行法律的价值判断。

注：类推解释是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有

同等的恶害性为由将其作为处罚对象。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，它得出的结论

可能超过了法律用语本身所具有的含义，而且超出过公民预测的可能性范围。

注：①当然解释是指入罪时，举轻以明重；出罪时，举重以明轻。(体系解释也适用此方法)

②反对解释是根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。例如刑法第50条的

“判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的，2年期满后，减为无期徒刑据此，缓期执行

期间没有满2年的不得减为无期徒刑，此即反对解释。

③补正解释是有效地弥补法律的不足和欠缺。例如刑法第63条的“以下”之解释，与该法第

99条存在矛盾之处，通过补正解释，对第63条的“以下”应解释为“之下”。

二、刑法的适用范围

(-)空间效力：对发生在本国领域内的犯罪，适用属地管辖原则与旗国原则。

(1)属地管辖原则指只要犯罪行为发生在我国领域内，不论犯罪人国籍，都适用我国刑法。

在确定犯罪地时，我国刑法采取的标准是：只要犯罪的行为与结果(哪怕只是其中一项或者

是其中一项的一部分)发生在我国领域内的，都可以适用我国刑法。

注：在未遂犯的场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果之地，都是犯罪地。

在共同犯罪场合，共同犯罪的行为或者结果发生地，结果可能发生之地，都是犯罪地。对于

教唆犯，即使教唆地在我国领域外，但只要被教唆人的犯罪地是在我国领域内，也有管辖权。

注：适用属地管辖原则的例外：①享有外交特权和豁免权的外国人犯罪，通过外交途径解决;

②香港、澳门、台湾适用特别刑法；③法条竞合时，特别法优于普通法；④在民族自治地区

可以由自治区的人民代表大会制定变通或者补充性规定。

(2)旗国主义是指发生在挂有本国国旗的船舶或航空器内的犯罪，不论停放或航行在何处,

都可以适用旗国法律。(仅限于船舶或航空器，对于火车或汽车内的犯罪，适用其他原则!)

注：我国刑法既保护民用航空器，也保护军用航空器。但是相关国际条约、公约，将航空器

仅限于民用航空器。

(二)空间效力：对本国领域外的犯罪，适用属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则。

(1)属人管辖原则是指对于中国公民在本国领域外的犯罪，若行为人系国家工作人员或者

军人必须严格适用我国刑法；若行为人系普通公民，则可以适用我国刑法，但所犯之罪依据

我国《刑法》最高法定刑为3年以下有期徒刑的，可以不(再)予追究。

(2)保护管辖原则是指外国公民在外国实施的，针对中国或者中国公民实施的犯罪，可以

适用我国刑法，即国家保护原则与国民保护原则。适用保护管辖原则，还必须满足以下两个

条件：所犯之罪也触犯犯罪地刑法，而且依我国《刑法》最低法定刑为3年以上有期徒刑。

（3）普遍管辖原则是指外国公民在外国实施了，国际公约或者条约所规定的侵犯各国共同

利益的犯罪（如毒品罪、海盗罪、恐怖主义犯罪、战争犯、灭绝种族罪、劫持民用航空器罪）,

只要公约、条约的缔约国或参加国发现犯罪人在其领域之内出现时便有权行使刑事管辖权。

适用普遍管辖原则，行使普遍管辖权，还要求管辖国必须是相关公约、条约的缔约国，并且

本国刑法也将此行为规定为犯罪。（适用普遍管辖原则，定罪量刑的依据是本国刑法!）

注：对于外国的刑事判决，我国政府采取消极承认的做法，即对于我国有刑事管辖权的犯罪

都有审判权但是对外国的刑事判决以及刑罚执行的事实会给予考虑，适当减免其刑事处罚。

注：当某个犯罪行为，既可以适用国内犯管辖原则，也可以适用国外犯管辖原则进行管辖时，

优先使用属地管辖原则或旗国原则，然后再考虑属人管辖原则与保护管辖原则。

（三）时间效力：根据罪刑法定原则的要求，产生了刑法时间效力的“从旧兼从轻”原则。我

国刑法禁止对事后重法的溯及既往，但是不禁止对事后轻法的溯及既往；禁止对被告人不利

的溯及既往（有罪类推），但是不禁止对被告人有利的溯及既往（无罪类推卜

注：司法解释施行后，效力适用于法律的施行期间；对于司法解释实施前发生的行为，行为

时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定

办理；对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法

解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

注：刑法溯及力的适用对象，只能是未决犯。对于刑法施行前或司法解释施行前，已经审结

的案件，如果按照当时的法律和司法解释认定事实与适用法律都没有错误的，则不再变动。

第二章犯罪概说

一、犯罪的概念

一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会

主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或劳动群众集体所有的财产，侵犯公民

私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，

依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。但是，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

犯罪是具有社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性的行为。

注：侮辱罪、诽谤罪、虐待罪；侵占罪、暴力干涉婚姻自由罪等属于告诉才处理的亲告罪，

但仅限于情节轻微、危害轻微的场合。如果侮辱、诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益，

虐待家庭成员或者暴力干涉婚姻自由，致使被害人重伤或者死亡，不适用告诉才处理的规定。

亲告罪中，只有侵占罪严格遵守告诉才处理的规定！

注r犯罪情节显著轻微，危害不大”，从而不认为是犯罪的情形有：

(1)已满14周岁未满16周岁的人，偶尔与幼女发生性行为，情节轻微未造成严重后果的；

(2)已满14周岁未满16周岁的人，使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身

携带的生活、学习用品、金钱数量不大，且未造成被害人轻微伤或者不敢正常到校学习的。

(3)已满16周岁未满18周岁的人，实施盗窃行为未超过3次，盗窃数额虽已达到”数额

较大'标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，可以不认为是犯罪。

二、犯罪构成

犯罪构成有基本的犯罪构成与修正的犯罪构成、单一犯罪构成与复杂的犯罪构成之分。

犯罪构成要件有主观与客观、记述与规范、积极与消极、成文与不成文、共同与非共同之分。

注：基本犯罪构成是刑法针对既遂犯的犯罪构成所作的规定，而修正的犯罪构成是刑法针对

未遂犯、中止犯、预备犯的犯罪构成所作的规定。

注：复杂的犯罪构成是指刑法规定的主客观要件内容，可供选择或者互有重叠的犯罪构成。

（-）犯罪客体（任何犯罪必备要件）

犯罪客体是刑法所保护的，但却被犯罪行为所侵犯的社会关系；犯罪对象是犯罪行为所

作用的，社会关系的主体或者物质表现。两者的区别在于：犯罪客体是任何犯罪的构成要件，

它能决定犯罪性质，并是犯罪分类的依据。

（二）犯罪客观要件

犯罪客观要件是刑法规定的，成立犯罪所必须具备的客观事实特征，如危害行为、危害

结果、危害行为的时间、地点与方式、危害行为与危害结果之间的因果关系。

（1）危害行为是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体举止，包括作为与不作为犯。

作为不仅指利用自己身体实施的积极举动，还包括利用他人、利用物质工具、利用动物乃至

利用自然力实施的举动。不作为是指行为人负有积极实施特定行为的具有法律性质的迫，

也具备履行该义务的她,但却没有履行该义务,造成或者可能造成严重的危害结果。

注：不作为犯的义务可以来源于：法律法规明文规定的义务；职务要求的义务；由法律行为

引起的义务，即基于合同或者自愿接受等而产生的义务，例如出于好心照料无家可归的人、

收养被遗弃的婴儿等；由先前行为引起的义务，但正当防卫行为不属于先前行为。

注：不作为犯罪有纯正的不作为犯（只能由不作为实施的犯罪，如遗弃罪、不解救被拐卖的

妇女、儿童罪等）与不纯正的不作为犯（以不作为方式实施的通常由作为方式实施的犯罪b

注：作为犯不等同于故意犯；不作为犯不等同于过失犯。

（2）危害结果是危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害事实。危害结果具有因

果性、侵害性、现实性与多样性。注：在明知状态下与幼女（自愿）发生性关系，诱骗儿童

离开福利院即使使其过上富足生活，均属于造成了危害结果。

（3）危害行为的时间、地点以及手段，不是任何犯罪的必备要件。但对于有些犯罪而言，

危害行为的时间、地点与方法，也是犯罪构成客观要素的重要内容。如非法捕捞水产品罪，

就将禁渔期、禁渔区和禁渔的方法作为犯罪的构成要件。

（4）刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间一种引起与被引起的关系。

注：我国刑法理论，对因果关系的认定存在着必然因果关系说与偶然因果关系说。（条件说）

①必然因果关系说认为：当危害行为中包含着危害结果产生的客观根据，并符合规律地产生

了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系。

②偶然因果关系说认为：当危害行为本身并不包含产生危害结果的根据，但在其发展过程中，

偶然介入其他因素，并由介入因素合乎规律地引起了危害结果时，危害行为与危害结果之间

就是偶然因果关系，介入因素与危害结果之间是必然因果关系。

认定因果关系时，应考虑的介入因素有自然事件、第三人行为以及被害人自身行为等。

一般而言，在存在介入因素的情况下，先前行为与危害结果之间的因果关系是否被中断，而

导致不存在因果关系时，主要考虑介入因素对危害结果发生的作用力大小、介入因素的性质

（正常还是异常）以及同先前行为之间的关系（独立于先前行为，还是从属于先前行为卜

如果介入因素的介入是异常的，而且其自身独立于先行行为，那么先前行为与损害结果就没

有刑法上的因果关系；反之，则成立因果关系。

注：1、案例：甲开枪射击乙未中，但乙因胆小听到枪声而被吓死，则甲的行为与乙的死亡

之间具有刑法上的因果关系（这期间并没有介入其他因素卜

2、案例：甲将乙打成重伤，足以致命。在发生死亡结果时，待甲将乙送至医院后发生地震，

导致乙被砸死，则甲的行为与乙的死亡之间，因果关系中断，不再具有刑法上的因果关系。

3、案例：甲将乙暴打后使其失去知觉以为其已经死亡，便逃逸；随后乙苏醒却因精神恍惚,

下山时不慎摔死，则甲的行为与乙的死亡之间具有刑法上的因果关系（即被害人自身的失足

行为是因为由于行为人的先前暴打行为所导致的b

4、案例：甲试图用点心毒死乙，乙怀疑有诈将点心给了丙，丙吃后中毒身亡，则……P9

注:在认定是否具有刑法上的因果关系时，仔细审视题干中是否给出了造成危害结果的原因

的描述，如果有的话则根据该描述认定行为人的行为与结果之间因果关系的有无以及大小!

（三）犯罪主体

犯罪主体要件是实施犯罪行为的人或者单位自身必须具备的条件，比如刑事责任年龄、

刑事责任能力、特殊身份等。

（1）刑法规定：不满14周岁的人，一律不负刑事责任；已满16周岁的，应当负刑事责任;

已满14周岁，未满16周岁的人，犯故意杀人罪、故意伤害罪（致死的X强奸罪、抢劫罪、

放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪与贩卖毒品罪的，应当负刑事责任；已满75周岁的人，

故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

注：对于作为犯，以行为发生时的实际年龄为准；对结果犯，以结果出现时的实际年龄为准。

注：已满14周岁未满16周岁的人，在实施盗窃、抢夺、诈骗时被发现，为窝藏赃物、抗

拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，转化为抢劫罪，应当追究其刑事责

任；若在抢劫过程中，发生了致人重伤或者死亡的严重后果，则转化为故意伤害罪、故意杀

人IS0XE3o

上述人员在实施其他犯罪过程中（如绑架、拐卖），故意致人死亡的，以故意杀人罪论处。

（2）刑法规定：不满14周岁的人、不能辨认或者控制自己行为的精神病人，是完全无刑

事责任能力人；已满16周岁的人是完全刑事责任能力人。已满14周岁不满16周岁的人，

以及不能完全辨认和控制自己行为的精神障碍者，是限制刑事责任能力人。

注：已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚，并且不得适用死刑。

限制刑事责任能力人，可以依法从轻处罚或减轻处罚；又聋又哑的人犯罪的，可以从轻处罚、

减轻处罚或者免除处罚。

注：限制刑事责任能力人（如间歇性精神病）能够预测引起自己失常行为的原因，却因轻信

自己能够避免，而实施了会引起自己失常状态的行为（先前行为），应当以过失犯定罪处罚。

（3）特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，这种特殊资格必须具有一定的持续性！

注：不具有特殊身份的主体，不构成身份犯，但这只是针对该特定犯罪的实行犯而言，并不

影响成立该犯罪的共同罪犯和间接正犯。不同的主体身份，会影响定罪量刑。

（四）犯罪主观要件（任何犯罪必备要件）

犯罪主观要件是指刑法规定成立犯罪必须具备的，犯罪主体对其实施的危害行为以及对

危害结果所持的心理态度。犯罪心理态度的基本内容是故意与过失，还有动机与目的。

（1）犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果（认识因素），并希望（直接故意）

或者放任（间接故意）这种结果发生的一种心理态度（意志因素卜

注：在激情犯罪、突发事件中，行为人一般没有明确的目标，对危害结果仅具有间接故意。

（2）犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而

没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，以致发生危害结果的心理态度。

注：所有过失犯罪都以事实上发生法定的损害结果为要件，因此过失犯没有行为犯、危险犯。

所有的过失犯罪的实质都是认识错误。在过失致人死亡中，应当遇见的结果是发生他人死亡

的结果；在过失致人重伤中，应当遇见的结果是发生他人重伤的结果。（先出结果，再定罪）

注疏忽大意的过失是应当预见而没有预见，即行为人是具有预见的义务以及预见的能力的。

而过于自信的过失是行为人已经预见，但却凭借一定的主客观条件，轻信自己能够阻止危害

结果的发生，或者认为危害结果发生的可能性很小。

注：监督过失是指基于特定的社会关系(如主任医生与实习医生),在特定的人或者物之间

形成了监督与被监督的关系，如果监督者出于不履行管理义务或者由于管理不当而导致危害

结果的发生，监督者在主观上就具有监督过失，在此情形下，即使被监督者因自己的过失对

危害结果承担了刑事责任，仍不能免除监督者因监督过失而必须承担的刑事责任。

(3)犯罪动机与目的，犯罪动机是指激起和推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因，犯罪目

的则是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害结果的心理态度。(仅存于直接故意)

注：犯意转化是前一犯罪行为正在继续进行过程中的犯意变更，犯意转化后犯罪对象并没有

改变，侵害的法益也没有改变；另起犯意是前一阶段犯罪已经停止而又实施别的犯罪。例如，

甲准备实施入户抢劫，发现家中无人而改为盗窃；甲在杀人过程中，改变心意只致其重伤。

重点：无罪过事件

刑法规定：任何犯罪必须是出于故意或者过失，若主观上没有罪过，即使客观上造成了

损害结果，也不认定为犯罪，只能认定为无罪过事件。无罪过事件包括不可抗力与意外事件。

(1)不可抗力是指行为人在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是

由于不能抗拒的原因所引起的情形。

(2)意外事件是指行为人在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是

由于不能预见的原因所引起的情形。

(难点：)事实认识错误

(-)具体的事实认识错误

具体的事实认识错误是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但是没有超

出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误。

对于具体的事实认识错误，我国刑法采取法定符合说，即行为人所认识的事实与实际发生的

事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。具体的事实错误主要包括：

(1)对象错误是指由于行为人的主观认识错误，导致行为人所欲加害的对象与实际受害的

对象并不一致，而两个对象体现了相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪

构成的情况。例如，行为人本欲对甲实施犯罪，但是却误将乙当做甲实施了该犯罪行为，则

行为人对乙成立本欲实施之罪(若乙属于对象不能犯，则成立犯罪未遂b

(2)打击错误是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象并

不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。例如，行为人本欲对甲以某一手段实施

犯罪，但却因侵害行为本身的偏差而导致乙成为犯罪对象，则行为人对乙成立本欲实施之罪。

(3)因果关系的错误是指侵害的对象与侵害行为都没有错误，但造成该侵害的因果关系的

发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，导致侵害结果推后或者提前发生的情况。

①狭义的因果关系的错误是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程

来实现的情况。例如，甲为了使乙溺死而将乙推入井中，但井中没有水，乙摔死在井中。

②事前的故意是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，

实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。例如，甲以杀人故意对乙实施暴力，造成乙

休克后，甲以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙扔至水中，实际上乙是溺死于水中。

③犯罪构成的提前实现是指行为人原准备实施前后两个行为，以达到一个犯罪目的，但实际

上只实施了前一个行为，就提前实现了行为人所预想的结果。如果行为人在实施第一行为时，

已经着手实行，则应认定为故意犯罪既遂。例如，甲准备使乙吃安眠药熟睡后将其绞死，但

未待甲实施绞杀行为时，乙由于吃了过量的安眠药而死亡。

(二)抽象的事实认识错误

抽象的事实认识错误是指行为人所认识的事实，与现实所发生的事实，分别属于不同的

犯罪构成。抽象的事实错误只有对象错误与打击错误两种情况：

(1)对象错误是指由于行为人的主观认识错误，导致行为人所欲加害的对象与实际受害的

对象并不一致，而两个对象体现不同的法益，行为人的认识内容与客观事实不属于同一犯罪

构成的情况。例如，行为人本欲盗窃一般财物，却误将枪支当做一般财物进行盗窃。

(2)打击错误是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象并

不一致，但这种不一致已经超出同一犯罪构成。例如，行为人本欲射击乙，但因没有瞄准，

而将乙身边价值近万元的宠物打死。

根据法定符合说，对于抽象的事实认识错误，应当在主观故意与客观事实相一致的范围

内认定犯罪。因为抽象的事实认识错误，属于同一行为触犯了两项罪名，成立想象竞合犯，

应当择一罪论处。在重罪不处罚未遂，在重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯的

情况下，应当首先从轻罪的主观认识或轻罪的客观事实出发，然后再判断有无与之相对应的

客观事实或主观认识，若有则成立轻罪的既遂犯。但如果重罪处罚未遂犯，且重罪的未遂犯

重于轻罪的既遂犯，则应以重罪的未遂犯论处。例如，甲故意向乙开枪射击，但因为没有瞄

准而导致丙轻伤。对此，应认定为故意杀人未遂，而不能认定为故意伤害既遂。行为人误将

非犯罪对象当做犯罪对象加以侵害的，或者行为人误将犯罪对象当做非犯罪对象加以侵害

的，虽然也存在认识错误，但主要属于未遂犯与不能犯、过失与意外事件的问题。

第三章犯罪排除事由

一、犯罪排除事由的概念

犯罪排除事由，是指行为虽然在客观上造成了一定损害结果，且表面上符合某些犯罪的

客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的事由。

二、法定的犯罪排除事由

(-)正当防卫

正当防卫是为了保护国家利益、公共利益，他人或者本人的合法利益，免受正在进行的

不法侵害，而对不法侵害人的人身采取暴力、强制等制止措施的行为。

(1)行为人实施正当防卫的起因，必须是遇见正在进行的不法侵害。该不法侵害应是客观

存在的，危害国家利益、公共利益或公民利益，并带有暴力性和破坏性的不法行为。如果被

防卫的行为并不是不法侵害，则行为人有可能构成假想防卫。(构成假想防卫与假想避险的，

行为人在主观上不存在故意犯罪，但有可能构成过失犯罪或者因意外事件而不负刑事责任。)

(2)行为人实施正当防卫的目的，必须是为了制止正在发生的不法侵害，保护合法的利益。

正当防卫要求行为人在主观上既有对不法侵害的认识因素，也有制止不法侵害的意志因素；

如果缺少认识因素或者意志因素，则可能构成偶然防卫、防卫挑唆以及互相斗殴。防卫挑唆

是指故意挑逗对方向自己实施不法侵害，而借机加害对方的行为；由于防卫挑唆中，行为人

仅具有犯罪意图而没有防卫意图，因此防卫挑唆不能构成正当防卫，依法构成故意犯罪。而

互相斗殴是指参与者故意，连续实施殴打对方的行为；由于互相斗殴中，行为人仅具有犯罪

意图而没有防卫意图，因此互相斗殴不能构成正当防卫，依法构成故意犯罪。

注：但在互相斗殴或者防卫挑唆过程中，如果情况突变，一方被另一方压制住后，压制的一

方仍然对被压制的一方，连续实施殴打行为的，则遭受殴打的一方，则可以构成正当防卫。

(3)行为人实施正当防卫的对象，必须是不法侵害人的人身。若对第三者的人身进行防卫，

则根据行为人在防卫时的主观心理状态，分别以故意犯罪、过失犯罪或者紧急避险论处。

(4)行为人实施正当防卫的时间，必须是不法侵害进行时。对尚未发生的侵害或已然完毕

的侵害防卫的，是防卫不适时；应根据行为人的主观心理状态，认定是故意犯罪或过失犯罪。

(5)行为人实施正当防卫，不能超过必要的限度。例如如果行为人使用了凶器而不法侵害

人没有使用凶器，则属于防卫过当；如果不法侵害人实施的只是轻微的财产犯罪，而行为人

却实施了过激的人身伤害，也属于防卫过当；如果不法侵害人并没有采取严重的暴力手段，

而行为人采取了过激的暴力手段造成不法侵害人伤亡的结果，也属于防卫过当。刑法规定，

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，要负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。

注：无过当防卫：对于严重危及人身安全的暴力性犯罪(即正在进行的行凶、杀人、抢劫、

强奸、绑架、抢劫枪支弹药、劫持航空器等行为)，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，

不属于防卫过当，不负刑事责任。

(1)鱼塘电网危害不特定人的安全，故不属于正当防卫，构成以危险方法危害公共安全；

在住宅内安装防盗装置且自己适用过后不会造成重大伤害的，属于正当防卫。

(2)当他人教唆自己饲养的动物实施不法侵害时，行为人还可以对动物或者教唆的人进行

防卫；但对动物自发进行的人身攻击，行为人出于自卫而造成动物伤亡的，不构成正当防卫。

(3)当正当防卫与紧急避险发生竞合时，优先认定正当防卫。例如甲故意教唆乙(不知情)

饲养的狗追逐仇人丙，丙将狗打死的行为，对甲来说构成正当防卫，对乙来说构成紧急避险。

注：在侵害财产权益的犯罪中(如盗窃、抢劫、抢夺),行为已然既遂，但被当场发现并同

时受到追捕的，直至侵害人将财物隐匿到安全场所为止，追捕者的行为可以属于正当防卫。

(-)紧急避险

紧急避险是指在法律所保护的权益遇到危险，又不可能采用其他措施加以避免时，而迫

不得已采用了损害另一个较小的权益，以保护较大的权益免遭损害的行为。

(1)行为人实施紧急避险的起因，必须是法律保护的权益遇到了危险。而导致危险的原因，

既可以来自人的不法侵害行为，也可以来自自然力的破坏，还可以来自动物的侵袭。如果被

避险的危险是根本不可能客观存在的，则行为人有可能构成假想避险。(构成假想避险的，

行为人在主观上不存在故意犯罪，但有可能构成过失犯罪或者因意外事件而不负刑事责任。)

(2)行为人实施紧急避险的意图，必须是保护合法权益，而不能够为了保护非法利益。

(3)行为人实施紧急避险的对象，必须是第三人的合法权益。被侵害的第三人的合法权益，

必须小于紧急避险行为所避免的自身损害，其判定的标准是：生命权〉健康权〉财产权。如

果紧急避险明显超过必要限度并造成重大损害的，要负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。

(4)行为人实施紧急避险的时间，必须是危险已然发生时。对尚未发生的危险进行避险的，

属于事前避险，应当根据行为时的主观心理状态，认定是故意犯罪还是过失犯罪。

(5)行为人实施紧急避险的可行性，必须是不得以而为之。只有当紧急避险是唯一可以免

受危险的方法时，才能够实施。如果行为人完全可以采取正当防卫来保护自身合法利益，但

却选择了紧急避险来保护自身合法利益时厕应根据行为人的主观心理状况与客观损害事实

分别认定故意犯罪、过失犯罪或者意外事件。(正当防卫优先于紧急避险!)

注：关于避免本人危险的规定，不适用职务上、业务上负有特定责任的人，如消防员、司机、

警察、抢险部队等，这些人不能成立紧急避险，但若其主观没有过错，也不承担刑事责任。

注：防卫过当与避险过当，一般都不是故意犯罪，而只是对危害结果存在过失，属于过失犯。

正当防卫对危害结果没有义务，而紧急避险对危害结果有避免危害蔓延的作为义务。

三、非法定的犯罪排除事由

(1)法令行为。法令行为是指基于现行法律、法规的规定所实施的行使权利、履行义务或

执行命令的行为，如发行彩票(不成立赌博罪\法警执行死刑(不成立故意杀人罪)等。

(2)正当业务行为。业务是基于社会生活中的地位被反复实施的行为，当业务行为具有正

当性且没有超出业务的范围时，可以排除犯罪。例如律师的辩护行为、医生的治疗行为以及

记者的报导行为(如果记者利用自己的职业做虚假宣传、报导，则要承担刑事责任卜

(3)被害人承诺。经被害人承诺的行为是指经权利人同意或要求而实施的损害其某种合法

权益的行为。只有在以违反被害人意志为前提的犯罪中，被害人的承诺才能阻却违法性，如

非法侵入住宅罪、故意毁坏财物罪等。经被害人同意而致人重伤的，依法应当承担刑事责任,

如经被害人同意或者要求而将被害人的手打断的行为。(经承诺的行为本身不得违法!)

注：被害人的承诺必须出自被害人的真实意志，并且是现实的承诺，这种承诺至迟必须存在

于损害结果发生时；而且被害人必须所对承诺的事项的意义、范围具有理解能力，而且对其

所承诺的法益必须具有处分的权利。

(4)义务冲突。义务冲突是指行为人同时存在两个以上不相容的义务，为了履行这一义务，

而不得已没有履行另一义务的情况。如律师为了维护被告人的合法权益，不得已泄露其隐私;

因义务冲突而免责的须是权衡义务的轻重，为履行相对重要的义务而放弃相对较轻的义务。

(5)自救行为。自救行为是指合法权益遭受不法行为侵害的人，存在恢复权利的现实必要

性和紧迫性，依靠自己的力量实行救济的行为。自救行为成立的条件是：行为人必须是受到

损害的直接被害人，其恢复权利的手段具有社会相当性与所救济的权益具有相当性；而且行

为人必须是针对侵害行为已然发生完毕但是法益受损状态继续发生的犯罪。

第四章故意犯罪未完成形态

一、犯罪未完成形态(只存在直接故意犯罪之中)

犯罪预备阶段--犯罪实行阶段---犯罪实行完毕

开始预备-------着手实行-------实行终了---------法定既遂结果出现

(成立：)预备或中止未遂或中止未遂或中止或既遂

二、犯罪未完成形态的类型

(-)犯罪预备

犯罪预备是指为了实施犯罪的实行行为，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外

的原因而未能着手实行犯罪的情形。犯罪预备的主观构成是具有明确的犯罪故意，客观构成

是实施了犯罪预备行为（即准备工具与制造条件），但事实上却由于行为人意志以外的原因

未能着手实行犯罪。

犯罪份子意志以外的原因是指始终违背犯罪份子意志的，客观上使犯罪不可能既遂或者

使犯罪人认为不可能既遂因而被迫停止犯罪的原因，包括抑止犯罪意志的原因（如被警笛声

吓离\抑止犯罪行为的原因（如第三人制止）和抑止犯罪结果的原因（如被害人得救b

注：意志外因素包括三类：一是外界因素，如自然力、第三人行为、被害人行为、物质障碍

和环境等对犯罪具有不利影响的因素；二是行为人自身因素，如体力不支、能力不够、常识

缺乏等对犯罪具有不利影响的因素；三是行为人主观方面对外界因素、自身因素、犯罪对象

情况、犯罪工具性能、犯罪能否既遂等发生错误认识，误认为存在使犯罪不可能既遂的因素。

例：行为人以抢劫的故意，尾随被害人至僻静处，但由于被害人及时发现，未能着手实行；

行为人以强奸的故意，躲藏于被害人房间床下，但由于被害人及时发现，而未能着手实行。

只要行为人，未能着手实施犯罪的实行行为，就属于犯罪预备阶段。

（-）犯罪未遂

犯罪未遂是指已经着手实行犯罪行为，但由于行为人意志以外的原因而未得逞的情形。

犯罪未遂的主观构成是具有明确的犯罪故意，客观构成是已经着手实施了犯罪实行行为，但

却由于行为人意志以外的原因导致犯罪未得逞（即没有发生犯罪人预期结果b犯罪未遂的

本质在于“欲达目的而不能":不能”是指其主观认识觉得不可以达到既遂。

根据实行行为能否达到既遂状态为标准，可将犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂：

（1）能犯未遂是指犯罪实际可能达到既遂，只是由于意志外因素而没有得逞，例如行为人

正在实施盗窃行为，由于发现走来一名警察，害怕被抓而匆忙离开，来人实际系自己的同伙，

则行为人属盗窃罪的能犯未遂;再如行为人怀抱婴儿卧轨自杀，因火车司机及时有效地刹车，

而没有造成伤亡结果，则行为人属故意杀人罪的能犯未遂。

(2)不能犯未遂是指犯罪实际不可能达到既遂而没有得逞，包括对象不能犯与手段不能犯。

①对象不能犯是指由于行为人的认识错误，使得犯罪行为所指向的犯罪对象不在犯罪行为的

有效作用范围内，或者犯罪行为所指向的犯罪对象具有某种属性而使得犯罪不能既遂。例如

误将尸体认作活人而开枪射杀、误将男人当做女人而着手实行强奸，均属对象不能犯未遂。

②手段不能犯是指由于行为人的认识错误，而使用了按照客观性质不可能实现犯罪意图或者

不可能实现既遂目标的犯罪手段，以致犯罪未遂。例如甲欲用砒霜毒害他人，但投放的其实

只是白糖，故甲的行为属于手段不能犯未遂。

注意：迷信犯是指采用迷信方法实施侵害的情况，由于迷信犯的行为在任何情况下都不可能

导致危害结果发生，因此迷信犯不成立犯罪，更不成立犯罪未遂。例如误认为工业用盐可以

毒死人，而将工业用盐置于他人的饮食之中，试图故意杀人，就属迷信犯。

(三)犯罪中止

犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或有效地防止犯罪结果发生，而且没有发生

以既遂为标志的犯罪结果的情形。犯罪中止的本质在于“能达目的而不欲"，“能”是主观上觉得

可以达到既遂。即使客观上不可能达到既遂，也不妨碍犯罪中止的成立。

(1)犯罪中止的时间性

引起犯罪中止的中止行为必须发生在犯罪过程中，在行为人产生犯意之后没有实施任何

犯罪行为便放弃犯意的，不成立犯罪中止；在犯罪既遂后自动恢复原状的，不成立犯罪中止。

可能重复的侵害行为的放弃必须发生在犯罪实行终了的过程中，而不是行为已经被迫停止的

未遂状态。行为是否实行终了，不仅要看行为人是否实施了足以造成犯罪结果的犯罪行为，

还要看犯罪人自认为完成犯罪所必须的行为是否都实行完毕。

(2)犯罪中止的有效性

中止行为在客观上要求行为人放弃继续实施犯罪行为，使犯罪在未完成形态下停止下来

而不再向前发展，或者采取积极有效的措施防止作为既遂标志的犯罪结果的发生，彻底有效

的阻止犯罪既遂。在认定犯罪中止的过程中，不能因引起中止行为的原因是意志外原因，就

否认其中止行为的自动性；也不能因为存在客观障碍，就否定其中止行为的自动性。

我国刑法规定：对于预备犯、未遂犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；对于

中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。“没有造成损害”是

指没有造成作为既遂标志的危害结果：’造成损害”是指造成作为既遂标志外的危害结果。

注：犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止之间的界限

(1)在犯罪预备阶段，仅存在犯罪预备与犯罪中止两种未完成形态。当行为人为实行犯罪

而准备工具、制造条件之后，便成立犯罪预备；此时若行为人因心生悔意、亲友规劝等自愿、

主动、有效地放弃着手实施犯罪实行行为的，便成立犯罪中止。

(2)在犯罪实行阶段，仅存在犯罪未遂与犯罪中止两种未完成形态。当行为人在开始着手

实施犯罪行为之后，若由于行为人意志外的因素导致行为人被迫放弃继续实施犯罪行为时，

便成立犯罪未遂;若因行为人心生悔意、亲友规劝等自动有效地放弃着手实施犯罪实行行为，

便成立犯罪中止。(在犯罪行为未实行终了之前，区分未遂与中止主要考察行为人主观因素)

(3)在犯罪终了阶段，存在犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂三种形态。行为人在犯罪行为

实行终了之后，如果是由于行为人意志以外的因素导致作为犯罪既遂标志的结果没有出现，

便成立犯罪未遂；如果是由于行为人自动有效地阻止了作为犯罪既遂标志的结果的发生，便

成立犯罪中止；但只要作为犯罪既遂标志的结果出现，就成立犯罪既遂。

注：在犯罪已然未遂的情况下，就已经不具备犯罪中止的时间性；若在犯罪未遂的情况下，

行为人因意志外因素而被迫停止侵害行为，后又放弃犯罪故意的，也不成立犯罪中止。

例：A为杀人的砍了被害人一刀，没有砍死，后因邻居劝阻而放弃杀人念头，成立犯罪未遂；

A为了杀人的故意砍了被害人三刀，没有砍死，后发现砍错而放弃杀人念头，成立犯罪中止。

B为杀人而在被害人必经之地埋下地雷，因被害人绕道而未得逞，甲去自首，成立犯罪未遂；

B为杀人而在被害人必经之地埋下地雷，因被害人绕道未得逞，甲挖出地雷，成立犯罪中止。

注：在共同犯罪中，可能存在着犯罪预备与犯罪中止的组合，也可能存在着犯罪未遂与犯罪

中止的场合。就共同正犯而言，当所有正犯都自动中止犯罪时，均成立中止犯；当共同正犯

的一部分正犯自动停止犯罪，并阻止其他正犯继续实施犯罪或者有效地防止了危害结果发生

时，这部分正犯就是中止犯；其他没有自动中止意图与中止行为的正犯，则是未遂犯；如果

共同正犯中的一部分正犯中止了自己的犯罪行为，但没有阻止其他正犯实施，也没有防止结

果发生时，如果其余正犯实施犯罪行为导致结果未遂(既遂)，则所有正犯成立未遂(既遂卜

第五章共同犯罪

一、共同犯罪的概念

共同犯罪是指两人以上既有共同犯罪故意，又有共同犯罪行为的犯罪。共同犯罪一般应

以符合同一犯罪构成要件为前提，但两人以上在同一犯罪构成要件的前提下，分别具有不同

的加重情节或减轻情节的，不影响共同犯罪的成立，只影响各自的量刑。如果两人以上，持

不同的故意而共同实施了某种行为，那么只就他们所实施的性质相同的部分成立共同犯罪。

例：甲与乙约定对丙实施殴打，但丙在反抗中因激怒甲被甲当场杀死；则甲构成故意杀人罪，

乙构成故意伤害罪，甲与乙在故意伤害的限度内属于共同犯罪。

二、共同犯罪的成立条件

(1)主体要件——二人以上。共同犯罪中，犯罪主体可以是两个自然人，可以是两个单位,

可以是单位与自然人但直接负责的主管人员及其他直接责任人员与单位不成立共同犯罪。

(2)罪过条件——共同故意。共同犯罪的共犯人均应有相同的故意，和彼此间的意思联络。

就故意的形式而言，共同故意可以是双方共同直接故意或双方共同间接故意，或者一方直接

故意而另一方间接故意。故意的具体内容来说，只要求各共犯人具有法定的认识因素与意志

因素，即使故意的具体内容不完全相同，也可能成立共同犯罪。

注：没有共同故意的情形:（共谋而未行者，成立共同犯罪）

①共同过失犯罪、故意犯罪与过失犯罪、事前无意思联络的同时犯罪，均不成立共同犯罪。

②事前无意思联络的先后实施的犯罪、超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。

③事前无通谋、事后实施的窝藏、包庇、掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，不构成共同犯罪。

注：片面共犯是指同一犯罪中，只有一方认识到自己是在和他人共同犯罪。在片面共犯当中，

意识到自己是在与他人共同犯罪的一方构成犯罪的的片面共犯，而另一方则属于单独犯罪。

片面共犯包括：片面的实行犯、片面的教唆犯、片面的帮助犯。

①片面的实行犯是指实施犯罪实行行为的人，意识到有人在帮助自己共同犯罪，成立共犯；

而实施犯罪帮助行为的人，却没有意识到自己是在帮助他人实施犯罪，不成立共犯。例如，

甲正欲对丙实施盗窃行为时，乙在不知情的情况下将丙打晕，甲得以顺利实施盗窃。

②片面的教唆犯是指实施犯罪帮助行为的人，意识到自己是在教唆他人去犯罪，成立共犯；

但实施犯罪实行行为的人（被教唆人），没有意识到自己是被他人教唆而犯罪，不成立共犯。

例如，甲将乙的妻子与他人通奸的照片和一把手枪放在乙的书桌上，乙发现后立即杀死了丙。

③片面的帮助犯是指实施犯罪帮助行为的人，意识到自己是在与他人共同犯罪，成立共犯；

但实施犯罪实行行为的人（被帮助人），没有意识到自己是在与他人共同犯罪，不成立共犯。

例如，甲将精神病者丙打扮之后，送到喜好奸淫的乙门前，乙开门之后果然对丙实施了强奸。

（3）客观要件——共同行为。共同行为是指各共犯人在共同故意支配下，相互协调、相互

配合、彼此联系、补充，实施了属于同一犯罪构成要件的危害行为的部分行为或者全部行为。

共同犯罪行为的表现形式可能出现共同作为、共同不作为、作为与不作为相结合三种情况；

共同犯罪行为的分工可能表现为实行行为、组织行为、教唆行为、帮助行为四种情况。

①实行行为是指刑法分则明文规定的，符合犯罪客观构成要件的行为。只要行为人实施了这

一犯罪客观构成要件中规定的行为，就属于实行犯。

②组织行为是指组织、领导、策划共同犯罪，但没有参与具体实施的行为。

③教唆行为是指故意唆使他人实施犯罪实行行为、组织行为或者帮助行为的行为。

④帮助行为是指对实施犯罪实行行为的人，起辅助作用、次要作用的行为。

三、间接正犯(间接正犯与被利用者之间不存在共同犯罪)

正犯是指实行犯，相对于直接正犯而言，间接正犯是指利用不具有犯罪主体资格的人或

者不发生共犯关系的第三人来实行犯罪。间接正犯有利用他人实施犯罪的故意与行为，但是

被利用者没有与他人共同犯罪的故意，仅具有实施犯罪的行为，因此两者不成立共同犯罪。

间接正犯的主要类型包括：

(1)利用未达到刑事责任年龄的人或者无刑事责任能力的人犯罪，即利用主体不适格者。

例如，甲指使12周岁的女儿盗窃他人财物或甲指使精神病患者在他人的饮食中下毒等行为，

就是利用主体不适格者实施犯罪，因此甲的行为不属于教唆犯，而属于间接正犯。

(2)利用他人的过失行为、无罪过行为或者合法行为进行犯罪，即利用他人的不知情犯罪。

例如，甲利用乙过失开具的票据实施诈骗行为、甲利用意外发生的车祸现场进行盗窃行为，

或者甲为了杀害丙，唆使丙去杀害丁，又通知丁做好防卫；其后，丁在正当防卫中将丙杀死，

就是利用主体的毫不知情实施犯罪，因此甲的行为属于间接正犯。

(3)利用有故意的“工具”实施犯罪。例如甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出售毒品，

乙出卖后，获利4000元，但在未分赃时，被公安机关人员查获。甲构成诈骗罪的间接正犯，

乙是有“故意”的工具而已，不是诈骗罪的共犯；乙单独构成贩卖毒品罪未遂(对象不能犯)

四、共同犯罪中的刑事责任

(1)主犯是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪份子，包括：首要份子与主要的实行犯。

辨析：主犯不完全包含首要份子，但首要份子原则上属于主犯。因为在有些聚众犯罪当中，

刑法明确规定只处罚首要份子，而不处罚其他参与者；因此在首要份子为一人时，没有主犯。

对于共同犯罪或者集团犯罪中的首要份子，按照其所组织、领导的全部犯罪进行处罚；

对于没有从事组织、指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的人，应按其参与的全部犯罪处罚。

刑法规定：组织领导犯罪集团的首要份子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。在判断首要

份子是否应对某犯罪负责时，还要看该犯罪行为是否可以包含在犯罪集团的犯罪故意之内。

例如一个典型的盗窃集团，若某个行为人在盗窃之外还实施了强奸行为，首要份子无须负责。

注：不具有特殊身份的人与具有特殊身份的人，共同实施以特殊身份为构成要件的犯罪时，

构成共同犯罪，并按照主犯的性质定罪。(贪污罪与职务侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪)

(2)从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪份子，包括次要的实行犯与帮助犯。

从犯是相对于主犯而言的，没有主犯就不可能成立共同犯罪，但是“主犯”可能因为不具备犯

罪主体条件而不承担刑事责任。从犯应对自己参与的犯罪承担刑事责任，但应当从轻处罚、

减轻处罚或者免除处罚。

(3)胁从犯是被胁迫参加犯罪的犯罪份子，即在他人威胁之下不完全自愿地参加共同犯罪，

并且在共同犯罪中起较小作用的人。对于胁从犯，应当减轻处罚或者免除处罚。

注：胁从犯是受到他人胁迫而不完全自愿的参加共同犯罪，仍有选择的余地；而对于完全没

有选择余地的人来说，威胁其实施犯罪行为的人不是主犯、教唆犯，而是间接正犯。例如，

甲用枪威逼仓库保管员打开仓库，抢走财物的行为中，仓库保管员已完全丧失了选择余地，

因此不成立胁从犯，而甲应当成立抢劫罪的间接正犯。

(4)教唆犯是指故意唆使尚无犯罪故意的人，实施《刑法》规定的特定的犯罪的犯罪行为。

对于教唆犯，应当按照他所教唆的罪定罪，对被教唆者超过教唆范围的犯罪，不负刑事责任。

当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时，对教唆者独立定罪。

在共同犯罪中，教唆犯若起主要作用，就按主犯处罚；如果起次要作用，则按从犯从轻、

减轻或者免除处罚；教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚；但如果被教唆的人没有

犯被教唆的罪(即教唆未遂)，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。

五、共同犯罪与犯罪形态

教唆犯、帮助犯自动中止教唆行为、帮助行为，并阻止实行犯的行为或者结果发生时，

成立教唆犯、帮助犯的中止犯，实行犯属于未遂犯。反之实行犯自动中止犯罪，对于教唆犯、

帮助犯来说属于意志以外的原因时，实行犯是中止犯，教唆犯、帮助犯属未遂犯。

(1)共犯关系的脱离。共同犯罪中，刑事责任的承担方式是“部分实行，全部责任”原则。

但作为例外的情形则是共犯关系的脱离：当共犯将其互为对危害结果的物理上或者心理上的

因果性消除时，即可构成共同犯罪的脱离。例如，甲与乙共同密谋杀害丙，在杀人过程中甲

放弃了杀人的念头，并采取行为试图阻止乙进行实施杀人行为，但由于体力不济未能成功地

阻止乙的杀人行为。因此，甲与乙构成故意杀人罪，但甲成立未遂(非中止x乙成立既遂。

(2)承继的共同犯罪。承继的共同犯罪是指先行为人已经实施了一部分实行行为，后行为

人以共同犯罪的意思参与实施或者提供帮助。依照刑法理论的通说，中途加入的人可以成立

事中共犯，但只对加入后的行为负责，而对加入前的行为不负刑事责任。例如，甲在对乙实

施抢劫过程中，已经导致乙重伤倒地，路过的丙得知甲在抢劫，应甲的要求将乙的车开走，

所以甲与丙成立抢劫罪的事中共犯，但是丙对乙重伤的结果，不负刑事责任。

注：甲抢劫乙的挎包，向乙的腹部猛踹一脚，乙仍紧抓挎包不放，甲的朋友丙路过参与进来

帮助甲也向乙的腹部猛踹一脚，使得挎包得手，乙倒地因脾脏破裂而死亡，但无法证明是谁

踹的。甲与丙成立抢劫罪的共同犯罪，但仅由甲对乙的死亡结果负责，丙无须负刑事责任。

(3)不可罚的事后共同犯罪。

注：共同犯罪中，犯罪数额的认定有分赃数额说与犯罪总额数额说。前者认为，各共犯人只

对自己分得的赃款数额承担刑事责任；后者认为，各共犯人应当对全部赃款承担刑事责任。

通说采取犯罪总额数额说。

案例：甲教唆乙密谋盗窃丙的财物，甲负责望风，乙负责实行；在乙实施盗窃过程中被发现，

乙进而采取暴力手段将丙打成重伤，随后两人逃离现场。之后乙又叫来自己的朋友丁，帮忙

运送盗窃的财物回自己的住处，并分赃。

辨析：本案中,甲属于盗窃罪的从犯，乙属于盗窃罪的主犯；但是乙因盗窃被当场发现使用

暴力，已转化为抢劫罪，但甲对于这一转换没有持故意态度，因此甲不构成抢劫罪。甲与乙

在盗窃罪的限度内成立共同犯罪，甲成立教唆盗窃罪（既遂）；而乙单独构成抢劫罪（既遂）,

丁的帮助行为属于事后帮助行为，事后共犯不能成立共同犯罪，因此丁没有刑事责任。最终,

甲定盗窃罪（既遂\乙定抢劫罪（既遂\丁没有犯罪。

补充：关于教唆犯的个别案例

（1）甲教唆未成年人乙吸食毒品，但乙并未吸食毒品，则甲构成教唆他人吸毒罪；而且甲

是教唆未成年人吸毒，应当从重处罚。

（2）甲教唆乙抢夺他人财物，但乙在抢夺过程中被发现并当场使用暴力抢劫了他人的财物，

则甲属于教唆犯，在抢夺罪的限度内与乙成立构成抢夺罪（既遂），而乙成立抢劫罪（既遂卜

（3）甲教唆乙盗窃他人财物，乙口头应允之后，却没有实施盗窃行为而是实施了杀人行为，

则甲属于教唆犯，成立盗窃罪（未遂），而乙成立故意杀人罪。

（4）甲乙共同约定实施了盗窃行为，在盗窃得逞之后，甲临时起意，向乙使了个眼色，乙

心领神会放火毁灭了现场，则甲构成放火罪的教唆犯。

（5）乙已经打算实施杀人行为，但在犹豫之间，甲见状便给乙打气，因此乙实施杀人行为，

则甲不应当构成故意杀人罪的教唆犯。

第七章单位犯罪

一、单位犯罪的概念

单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或为本单位全体成员谋取

非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯罪。

二、单位犯罪的成立条件

首先，是单位犯罪的主体条件，即依法成立，拥有一定财产或者经费，能以自己的名义

承担责任的公司、企业、事业单位、机关（立法机关、行政机关、司法机关、军事机关等）

和团体（具有法人资格的独资、私营公司等b

单位犯罪的主体应是依法成立的组织，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、

事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处，而应以共同犯罪论处。

符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行

为构成犯罪的，应当依刑法关于单位犯罪的规定追究刑事责任。个人在我国领域内进行违法

犯罪活动而设立的外国公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者外国公司、企业、事业单位

设立后在我国领域内以实施违法犯罪为主要活动的，只以个人犯罪论处。

只有具有独立性或相对独立性的单位，才可以成为单位犯罪的主体，但根据司法实践，

以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或内设机构、

部门所有的，也应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供

执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。

其次，是单位犯罪的客观条件，即刑法分则对单位犯罪规定的客观要件，如犯罪行为、

危害结果、特定的时间地点手段等。就纯正的单位犯罪而言，刑法分则规定了其客观要件；

就不纯正的单位犯罪而言，刑法分则对自然人犯罪规定的客观要件也是单位犯罪的客观要件

三、单位犯罪的处罚

处罚单位犯罪，必须具有法律依据。我国刑法规定，对单位犯罪，原则上实现双罚制，

若法律没有规定单位成为犯罪主体的，则实行单罚制。双罚制是指对单位判处回金，并对其

直接主管人员和其他直接责任人员判处刑罚(单位法定刑或同或轻于自然人犯罪的法定刑);

单罚制是只对其直接主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

直接负责的主管人员，是在单位犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，

一般是单位的主管负责人或法定代表人；其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪

并起较大作用的人员。

我国刑法对单罚制的规定，主要有四种情况：

(1)对并非为单位谋取利益，而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪，

不实行双罚，只处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人员。

(2)对单位的过失犯罪仅处罚直接责任人员，而不实行双罚。

(3)虽然属于单位犯罪，但因处罚单位会损害无辜者的利益而不实行双罚，仅处罚直接负

责的主管人员与其他直接责任人员。

(4)涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或宣告破产的，也只对实施犯罪行为的

该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。

注：作为单位构成犯罪主体的只能是法定犯，如果单位表面上符合单位犯罪的主客观条件，

但是刑法却没有将此行为规定为单位犯罪的，则以个人犯罪论处。

第七章罪数形态

一、实质的一罪——前提条件：行为人仅实施了一个犯罪行为

(1)继续犯：继续犯是指从行为人着手实施犯罪行为到由于某种原因终止之前，法益侵害

状态却一直持续存在的犯罪。例如非法拘禁罪、绑架罪、虐待罪、重婚罪、窝藏赃物罪等。

继续犯的特征：犯罪行为从始至终都是出于一个罪过，侵犯同一客体，并不间断的持续存在，

造成犯罪行为与不法状态同时继续发生。对于继续犯，只按照所触犯的罪名论处。

(2)想象竞合犯：想象竞合犯是指行为人只实施了一个犯罪行为，却触犯了数个具体罪名。

例如行为人以盗窃财物的故意，盗窃了供电站的变压器同时构成盗窃罪与破坏电力设备罪。

想象竞合犯的特征是：行为人只实施了一个犯罪行为，却因侵害不同客体而触犯数个罪名。

对于想象竞合犯，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论处。

注：对于特殊的想象竞合犯，刑法规定不是择一重罪论处，而是实行数罪并罚。第204条：

只有在行为人没有缴纳税款的情况下，才可以成立骗取出口退税罪；而纳税人缴纳税款后，

采取假报出口等欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，成立逃税罪。对于骗取税款超过所交纳的

税款的部分，则应认定为骗取出口退税罪，与逃税罪实行并罚。

(3)结果加重犯：结果加重犯是指法律规定了一个犯罪行为(基本犯罪)，由于发生了严重

结果而加重其法定刑的情况，结果加重犯的具体结构是：基本犯罪+加重结果=结果加重犯。

结果加重犯的特征是:基本犯罪行为与加重结果有因果关系，而且刑法规定了加重的法定刑。

了解：法定的一罪有结合犯与集合犯(常习犯、职业犯如非法行医罪、营业犯如赌博罪)

二、处断的一罪——前提条件：行为人实施了数个犯罪行为

(1)连续犯：连续犯是指基于同一或者概括的犯罪，故意连续实施性质相同的数个行为，

触犯同一罪名的犯罪。例如多次故意杀人罪、多次贪污罪、多次受贿罪、多次走私货物等。

连续犯的特征是：行为人连续的实施性质相同的数个行为，数次行为均触犯同一罪名。

（2）吸收犯：吸收犯是指事实上存在数个不同的行为，数个行为都独立触犯不同的罪名，

但其中一项行为可以吸收其他行为，仅成立一个罪名的犯罪。例如行为人盗窃他人财物后，

又故意毁坏他人财物的；前行为触犯盗窃罪，后行为触犯故意毁坏财物罪，仅成立盗窃罪。

对于吸收犯，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论处。

注：吸收关系是指即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。吸

收犯的吸收关系有重行为吸收轻行为、实行行为吸收预备行为、