建筑工程合同疑难法律问题

合约与法律管理主讲人：谭敬慧二OO八年十一月建设工程法律疑难问题建设工程疑难法律问题分析题目一、关于建设工程法律体系的介绍二、关于建设工程的发包条件三、关于工程合同的概括转让四、关于设计合同五、关于“黑白合同”六、关于“业主支付前提”条款七、关于情势变更八、关于转包合同九、关于质量责任十、关于工期索赔十一、关于停工十二、关于争议评审机制我国工程建设领域的发展1、传统承包项目现状：竞争依然激烈2、融资建造的发展：发展加速器

融资模式将传统的建设施工与资本经营相结合，以金融工具、资本市场和基础设施项目为载体，特别是政府基础设施项目的市场化运作，整合社会资源，实现了业主承包商的双赢。具体包括BOT\BT等方式3、项目代建制的发展：项目管理新模式2004年，国务院发布《国务院关于投资体制改革的决定》，明确“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”财政部和有关地区政府，北京、上海、浙江等省、市也相继出台了各项规定以确保代建制的推行。我国工程建设领域的发展4、设计施工总承包模式发展1）工程总承包模式2）立法2003年建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。3）与设计企业和施工企业紧密相关：从国外工程总承包模式逐步发展而来，但是伴随着很大的项目管理风险，对项目管理资源要求非常高。4）资质问题5、国际工程的发展据报道，2009年1-10月，我国对外承包工程新签合同额达到1000亿美元，同比增长22.7%，其中上亿美元的项目有178个。

对外项目类型：经济援助项目、市场竞争项目、国家及国际组织贷款项目。目前海外承包工程，项目技术含量明显提高。一般房建和道路项目比重进一步回落，技术密集、利润率和带动出口比例较高的石油化工、轨道交通、电力和电子通讯等领域项目比例已达到合同额一半以上。接上页上述发展带来的问题有：1、建设项目涉及的法律关系越来越多；2、对企业的管理能力要求越来越高；3、法律纠纷越来越多，也越来越复杂。一、关于建设工程法律体系的介绍（二）我国建设工程法律体系构成建设工程法律体系是指全部现行的与建设工程活动有关的法律法规和政策组成的有机整体。由有关法律、法规、规章及其他规范性文件构成。1、法律:《建筑法》、《招标投标法》、《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《民法通则》、《合同法》等。2、行政法规：《建设工程质量管理条例》、

《对外承包工程管理条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《收费公路管理条例》、《物业管理条例》等。3、部门规章：《建筑工程施工许可管理办法》、《公路工程施工招标投标管理办法》、《铁路建设工程质量管理规定》4、规范性文件：《国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见》等。一、关于建设工程法律体系的介绍（三）建设工程法律体系的特点1、属于经济法的分支，具有典型的市场管理法的特征1）涉及行政主管机关多2）行政管理的程序和手段比较多2、立法目的强调：

1）维护市场秩序（竞争秩序、审批核准备案等管理秩序）2）保证建设工程质量和安全3）保护国家利益、社会公共利益，当事人各方正当权益

一、关于建设工程法律体系的介绍（四）建设工程法律体系的特点3、关注1）社会主义的市场经济性质

2）法律利益、法律价值冲突的解决

尽管市场经济主要靠市场机制自我调整，但是出于对建设工程百年大计的要求，以及质量安全等社会公共利益的要求，在处理建设工程法律利益和法律价值的重大冲突中，对社会公共利益的衡量一般重于合同自由。二、关于建设工程的发包条件（一）问题的提出

发包人不持有土地使用权证、施工许可证是否可以进行招标发包？由此签订的工程合同是否有效？第一个问题：发包人不持有土地使用权证的情况1、作为合格的发包人亦即招标人，应当符合《招标投标法》第8、9条规定的两个条件：

1）招标人是依照本法规定提出招标项目

需要履行项目审批手续的，应当先履行批准的审批手续。

2）法人或者其他组织二、关于建设工程的发包条件2、《城市房地产管理法》第2条：“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”小结：1、根据《招标投标法》和《城市房地产管理法》的规定，发包人在发包工程时应持有土地使用权证。2、法律并未对无土地使用权证的发包人签订建设工程合同的行为作出禁止性规定，因此即使发包人不持有土地使用权证进行发包，签订的建设工程合同以认定有效为宜。二、关于建设工程的发包条件第二个问题：发包人不持有施工许可证的情况

《建筑法》相关条款：

第7条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

第64条：违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。小结：1、施工许可证不是发包人在发包时必须持有的许可，是开工前的许可。如发包人无施工许可证发包，但签订施工合同，此时合同效力应有效。2、但如果在建设工程合同履行过程中，开工前没有获得施工许可证，建设单位和承包单位则应当承担相应的行政处罚。

三、关于工程合同的概括转让(一)问题：工程合同的发包人和承包人能否将工程合同的权利义务进行概括转让？如果可以应履行怎样的程序？第一个问题：发包人能否进行概括转让1、根据《合同法》第88条、79条关于概括转让的规定：

《合同法》第79条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。2、根据《城市房地产管理法》第39条（2007年修正）第39条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。三、关于工程合同的概括转让小结：

1、尽管发包人将工程合同进行概括转让后将直接影响发包人履约能力、承包人履约目的的实现等方面，但《合同法》、《城市房地产管理法》、《招标投标法》并未直接规定禁止发包人转让其建设发包权，因此工程合同的发包人可以转让其建设发包权。2、按照合同法的规定，概括转让须征得对方同意。因此发包人概括转让权利义务还应当征得承包人同意。

如承包人不同意，发包人又无法继续履行工程合同，发包人和承包人应当均可以主张终止合同，此时承包商可依据合同进行结算和主张损失。

三、关于工程合同的概括转让第二个问题：承包人能否进行概括转让1、按照招标投标法的直接规定，承包人不能进行工程合同的概括转让。否则，破坏了招标投标法规范的市场竞争秩序，且该法律的规定为效力性强制规范。

《招标投标法》

第48条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

第58条中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。效力性强制规范的认定《合同法》52条：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。”《合同法解释（二）》14条指出，合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。根据2009最高院《关于审理民商事合同纠纷案件的指导意见》

1、如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。--效力性规范2、如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某种合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。--管理性规范接上页2、例外情形，承包人破产、重组、并购后，按照法定程序由权利义务承继人受让人承继工程合同中承包人的权利义务。--法定转让3、同时看出，招标投标法强制招标范围内的所有中标合同，如施工、设计、勘察、监理等，承包人均不得将合同权利进行概括转让。

四、关于设计合同（一）设计合同相关概念1、工程设计

《建设工程勘察设计管理条例》第2条第3款：本条例所称建设工程设计，是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。2、设计合同设计合同属于建设工程合同《合同法》第269条第2款：建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。四、关于设计合同（二）应招标未招标签订的设计合同效力1、首先，法律没有明确规定应招标未招标签订的设计合同无效，法条规定的责任均为行政责任，如：应当招标的范围：《招标投标法》第3条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《招标投标法》第49条规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”四、关于设计合同3、小结1）关于效力：如果属于应当招标未招标的设计合同，我们认为在建设工程项目中，设计合同与施工合同同等重要，尤其是依法必须进行招标的项目，不进行招标应当有可能损害国家利益或社会公共利益，因此结合合同法解释二的精神，倾向于认定应招标未招标之设计合同无效，促进建筑市场的健康有序发展。2）关于结算：设计人生成的设计文件是经过智力劳动的成果，属于没有必要返还的财产，可以参照施工合同无效后的结算原则进行结算。3）应当招标未能招标引起设计合同无效，则双方不能主张违约责任。

《合同法》第58条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

四、关于设计合同（三）设计单位的法定义务1、问题：如果设计单位完成的设计成果符合设计合同的要求但是却因不符合法律规定而无法通过有权机关的审查，设计单位是否有权就已完成设计成果主张设计费？2、观点一：通知义务设计合同属于建设工程合同，合同法并没有规定设计单位有审查发包人要求的合法性的义务。根据《合同法》第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”参照《合同法》

第257条的规定：“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”设计单位在发现发包人的要求不符合法律规定时，应当通知发包人。四、关于设计合同3、观点二：挠区别对待1、应当区驻别对待。工程建贯设强制逗性标准是国家规附定的强制殃性标准，堤是质量安域全义务的疏要求，不核能轻易改遭变，而用地规骡划指标等事项在广开发建设意过程确实弓存在变化梨性，也允殊许通过合遵法途径改阶变。2、对于违盈反用地切规划指哈标等事震项的，审查、培通知和村合规设动计义务效成立，风如发包辣人坚持衔要求其戒履行合驻同，且茫愿意承醒担由此砌引起的吐全部责铺任，此袍时倾向缸于认定六设计人贝有权主条张其已娃完工作依的设计惊费用。3、对于违竿反工程问建设强吓制性标堂准的，审查、通助知、合规令设计和拒台绝义务均逃成立，如秆发包人坚例持要求其舰履行合同既，则不论壳其是否愿职意承担由竟此引起的膜不利后果锁，应当认椅定设计成肤果文件质鼠量不合格霉，设计人牲无权就已物完工作主运张设计费饱。五、关于“黑白就合同”（一）“黑白伙合同”的情形“黑白合辽同”存在索三种状态熊：1、招投牢标--黑合同--白合同2、招投标—白合同—黑合同3、黑合同—招投标—白合同《施工合同仁司法解释》第21条：“当伍事人就同支一建设工牌程另行订禾立的建设顶工程施工饺合同与经链过备案的涉中标合同嫩实质性内丢容不一致牧的，应当第以备案的耍中标合同丹作为结算之工程价款网的根据该条源于《招标投标房诚法》第46条规定员：“招胸标人和中标人不得再行稿订立背离合辰同实质筹性内容的其他鹊协议。因此，司偷法解释针斯对的是上死述三种状争态中先走卸完招投标卡程序的前油两种。五、关于“黑白合加同”（二）“黑白合将同”的效力在“黑攀合同—招投标—白合同计”的情逢况下：根据《招标投标哲法》第53条：“良投标人删相互串雕通投标智或者与杠招标人筝串通投州标的，订投标人译以向招凉标人或狱者评标值委员会注成员行萍贿的手正段谋取后中标的牵，中标无效销。”《招标投攻标法》第53条是效汁力性强嗽制规范莫，因此房诚在此情割形下应纺当认定区黑合同要和白合瞎同因为脾串通而均告无效。五、关于“黑白恒合同”（四）崇“黑白值合同”赖的结算辽问题1、“招情投标-黑合同-白合同衔”和“紧招投标-白合同-黑合同淹”的结政算1）按照《施工合江同司法蹈解释》第21条的规雁定，按邪照备案貌的中标咸合同作咱为工程餐结算的伶依据。2）问题：度中标合同朗中哪些合叛同条款是拥结算的依累据？按照合同聚约定的结邻算计价条迫款建议参赔照《建设工程纱价款结算拦暂行办法》（财建[200纲4]36阿9号）的顿规定，济与结算苏有关的丛合同条祝款有：五、关于“黑白合到同”2、“黑饥合同—招投标—白合同”诉的结算1）“黑界合同—招投标—白合同”绍状态下的材黑白合同赞因为黑白线合同均因笼为串通而聋归于无效域，工程价蜜款结算方谱法应为据实结算畏。2）一般可患以认为据低实结算就梢是参照定额碌进行结算。3）参照的遵原则：结合工群程质量双方过身错造价与成建本的水平4）利润是踪蝶否给？六、关于“业主支付前提”张条款(一)“业主古支付前病提”条完款：是指总双包人在孤分包合千同中约哈定的，吊以其获忙得业主范支付作堡为其向杏分包人艘支付的凡前提条怒件的条遣款，也馅就是我虾们通常过说的“PAY像WH爷EN淘PAY”条款。（二）“晒业主支付掏前提”条泊款与“合庭同相对性听”有观点认处为该条款诱违反了“率合同相对练性”原则铺，是对分凡包商利益年的极大损挤害，应该孔认定为无强效。理由才是只要分污包商完成红了分包合续同约定的严义务就应钥获得相应世的对价，汤总包合同并是另一个绢合同关系粒，不能以板其他合同民是否履行皂来决定分灾包合同的详履行。六、“业秆主支付前提”忙条款合同的相误对性王利明《论合同塑相对性》：所谓合同锄的相对性愁是指合同饲只在特定态的合同当室事人之间丝式发生法律激拘束力,只能由合有同当事人茫一方(债权人)基于合理同向另阵一方(债务人)提出请求孤或诉讼。除法律膛另有规抱定或当示事人另悟有约定,合同当薄事人之欲外的第桶三人不元能基于高合同向乡丰合同当呈事人提奇出请求蓄或诉讼,也不对合铅同承担义占务和责任休。其内容包斤括三方面:1、合同主翻体的相挤对性：合同发生艳在合同双路方当事人浴之间2、合同内泰容的相福对性：合同约定获只对合同吵双方当事在人有效3、合同责帝任的相鱼对性：违约责任巷只能由合即同当事人夸承担六、“业主支付前提”条养款突破合同疼相对性及着其表现根据上苹述定义傍，在有产法律规骡定和当董事人约禁定的情学况下，吵是可以条突破合晨同相对材性，将族合同效占力及于稍合同之属外的第斥三人的日。突破买合同相呼对性的丽情形通举常有：1）代位将权《合同法》第73条：“损因债务锁人怠于秃行使其颤到期债门权，对堂债权人乓造成损他害的，寒债权人失可以向钩人民法灿院请求顶以自己斑的名义胳代位行日使债务年人的债炼权，但盘该债权欧专属于晃债务人辱自身的放除外。丘”根据当该条的禽规定，丸次债务测人向合亲同关系酒之外的固第三人森清偿债霸务。2）撤销棒权《合同法》第73条：“细因债务肃人放弃券其到期出债权或格者无偿戴转让财眠产，对究债权人来造成损情害的，峡债权人炮可以请凝求人民限法院撤绕销债务玩人的行光为。债筐务人以否明显不正合理的桂低价转桂让财产速，对债答权人造剩成损害黎，并且庆受让人呜知道该刑情形的缸，债权燥人也可罢以请求嚷人民法发院撤销笛债务人等的行为部。”根据该条浸规定，在弟一定情形碗下合同之燃外的第三丑人可以主缘瑞张撤销合东同。接上页3）实际施绿工人以发敌包人为被迈告《施工合村同司法蝇解释》第26条：“赞实际施侦工人以溉发包人缎为被告麦主张权典利的，艰人民法震院可以特追加转撒包人或铅者违法慨为包人毯为本案火当事人赔。”该条规定惑的情形是恰存在承包泰合同与违抖法分包（娱或转包）灵两层法律引关系。司敬法解释为倚了解决劳踏务分包或旅转包过程档中存在的引实际施工疾人的报酬竿问题，在仪违法分包占或转包的拦情形下，漆突破了合就同的相对娇性，允许己实际施工屈人向发包别人直接主扁张价款。六、关于“业主支付前提”登条款小结“业主支蔽付前提”泽条款以违缘瑞反合同相对胸性原则为移由不予支津持理论上丧显得依据稠不足。理由：对挂分包合同饮来说，分急包合同的魄权利义务炸关系并不训直接对发塔包人（第盟三人）产该生任何拘殖束，该第扶三人也不虫享有分包罚合同的任棵何权利，苗其并非分余包合同的趣当事人。（三）“呢业主支付倾前提”条脾款的国外棵相关立法村及案例1996年《英国许姻可，建雁造与重波建法》第113条：禁止附条鄙件支付条诱款113和.1旨在以付察款人从第欠三方收到截付款后作您为支付建栗筑工程合酬同规定的错款项条件及的条款无绘效，除非猫该第三方河，或者依额靠第三方孕根据合同遵条件进行文付款（直挪接或间接役）的任何三其他人士已经破产。113健.6依第113.滚1款之规定格，裁决条厕款无效的,当事人可以自由乔协商约定报其它支付性条款。六、关于“业主支付前提”话条款（四）“嘱业主支付届前提”条款的性然质还有观点谁认为，应弊将“业主场支付前提看”条款认箩定为附条毅件的支付楚条款，即莫合同双方习当事人通脏过自由协愉商约定了牙分包合同柜的支付条异件。该条蛋款应为有病效的合同赢条款。“业主支途付前提”瞧条款在我碌国法律上肆无禁止性叼规定，但握在适用时盟也应借鉴盏参考国外蚀的先进立辜法和司法论实践，对臂相应条款念的操作性袭予以规范阴。六、关于“业主支付前提”浅条款（五）绍还有观周点认为扣：“业经主支付绪前提”蔑条款不浴具有可女操作性秋，违反阔了合同借法公平秒原则，国因此应蒸认定为停无效。《合同法》第5条：“弹当事人响应当遵拆循公平私原则确娇定各方辰的权利役和义务酷。”如何衡平抖合同意思谈自治原则坊与公平原迁则之间的转冲突？接上页（六）业馋主支付前奶提条款的掩具体问题实践中泽有合同懂为配合免业主支匆付前提命条款而素设置以惑下条款通知义务滤条款：在总包书合同完阅成结算拜、变更斥洽商和硬付款后鹅一定时盾间内，胁总包应圾将结算库、变更仁洽商和万付款结武果通知估分包商拣；在业毒主拒绝庭结算、犯变更洽唉商和付念款后的旦一定期皇间内，章总包商倡应将结巴算、变腥更洽商领和付款委结果通波知分包齿商并书霜面说明命拒绝理厨由。操作条款峰：具体约哲定按比例舌支付的方蜻式。债权转让基条款：针对未手支付的互分包工科程款，尝在合理干的期间锐届满时符，总包扑商将对猴业主的姓该部分由债权转蹈让给分宿包商，撕由分包把商直接拒向业主卖主张权垄利。风险承导担条款龙：分包人清皇晰的了解蝴到该条款课的风险，械并愿意承迈担由此引邮起的全部促风险。六、关于“业主支付前提”条老款小结：通过对“首业主支付而前提”条杰款的操作阁性和风险演性条款的马规范，使贿得该条款陈更趋向于叔公平合理潮以及可操亦作，且完辽全体现了胞总包和分顺包的意思口自治。此时该条世款的效力罗在不违反轮法律禁止蒙性规定的右前提下，董可以结合枕实际情况载认定其效驴力。六、关于“业主支付前提”道条款（一）我廉国情势变戒更原则的压立法流变《最高人民味法院199葛2年关于湖北留省和重庆秋市两个公绸司之间购在销煤气表赤的合同纠裂纷案件的藏复函》：在合勇同履行符过程中持，由于眠发生了痒当事人勿之间无魄法预见翁和防止叛的情势拉变更，诊即生产铅煤气表唇的原材驰料的铝锭原器来是每逝吨4400至4600元，后来国名家一下上调到1600婶0元。在这种情消况下要求忠按原来的森合同价格束履行，对仙供方显失佳公平，因侦此就确认叛解除这个阁合同，免犯除供方的贪违约责任陡。1993年《全国经济挡审判工作铃会谈纪要》（1993年5月6日法发〔199短3〕8号）指出忘：由于不唯可归责于慈当事人双铲方的原因夹，作为合距同基础的疏客观情况急发生了非现当事人所泽能预见的穴根本性变缴化，以致帝合同履行尤显失公平平的，可以争根据当事增人的申请汪，按情势饲变更原则陷变更或解圣除合同。七、关迎于情势变绣更200占9年最高亩院《合同法症解释二》第26条合同成够立以后鼻客观情悄况发生谢了当事绪人在订偿立合同耀时无法埋预见的磁、非不丙可抗力俯造成的摧不属于燃商业风帆险的重床大变化害，继续忆履行合能同对于殊一方当畜事人明近显不公印平或者餐不能实升现合同千目的，赛当事人悄请求人软民法院熟变更或猪者解除范合同的拖，人民沫法院应椅当根据顶公平原工则，并夹结合案旋件的实晒际情况承确定是局否变更穿或者解思除。”接上页（二）窝情势变更同适用适用情势大变更原则蜻的要件1、情势考变更的朴发生必霸须是合蔑同当事夕人在订约时慎不能预贤见的2、情势摸变更须躺发生于合同订周立之后献、履行杠完毕之洽前3、情势变亩更不是不可勿抗力造成、不属于友商业风响险4、情势变肤更发生后继续履车行显失凯公平或吗者不能参实现合掩同目的在区分情冈势变更和显商业风险晓时应衡量含：1、风险盾类型是妖否属于饭社会一朗般观念遮上的事捡先无法珍遇见2、风险程孟度是否远粘远超出正配常人的合亡理逾期3、风险是晚否可以防垮范和控制4、交易霜性质是惑否属于详通常的“高风险连高收益”范围等坟因素七、关棋于情势名变更工期是否孕可以适用仇情势变更忽是个疑难食问题，限腐于时间篇圆幅，以下肯仅针对价待款进行讨娇论：何种价格稠条款可适够用一般而忍言，固定价格唤合同及可左调价格合眠同中固定何价格部分可以适用烤情势变更神原则；成本加酬祖金合同不烂能适用情蹦势变更原嚷则。情势变爆更是法侦定原则双方不能类通过约定节：“无论余材料价格腥涨跌与否徒，本合同饺价格不得隶调整”来奋排除该原银则的适用向。七、关赞于情势峡变更—建设工程章合同适用价格上涨忘到多少才厦可以认定矩为显失公衬平？1、由于互各地的赵情况千劝差万别匆，在具昂体认定远情势变硬更时，丹可以适谁当参照档当地出秆台的一拼些适时况反映本易地区情到况的地从方法规客、政策允和意见累综合考穴虑。2、应以总些体合同成摄本为基础末来衡量上岸涨幅度。3、有建赔议采用塘定额标省准，认裳定项目出的社会练平均成般本。适用的疏内部程趣序：根据最举高院的晃文件：如果根臭据案件默的特殊芦情况，页确需在漫个案中绒适用情呈势变更球的，应要当由高级找人民法景院审核。必要时城应报请晃最高人化民法院题审核。接上页八、关于转包合同（一）刺转包《建设工程秩质量管理斗条例》第78条第3款本条例线所称转迫包，是指承轨包单位买承包建关设工程避后，不履行秧合同约贱定的责宴任和义庄务，将其押承包的散全部建毕设工程居转给他效人或者策将其承膨包的全钥部工程镜肢解以竟后以分千包的名轰义分别封转给他瞎人承包肯的行为。（二）如宁何认定转辜包承包人在报承包工程愉项目后，权将其承包亏的工程建侵设任务转忙让给第三够人，不对幕工程行使技术、质蚂量和经济等方面的谨管理职能膨的行为。实质性要线件：主要审蹲查项目辽的管理榆团队、渐现场管短理、进怎度管理哨、合约西管理、涂技术管刑理、财霉务资金萝管理等闯活动有俊谁完成底，而不疲简单的虹以是否团收取管歼理费为伟表象。注意：1.资质挂靠2.与内部承痰包的区别八、关于转包合洲同（二）沸对转包匹的处理1、依据《合同法》272条第2款和《建筑法》第28条规定，违转包行为靠无效，转僻包合同无迅效《合同法》第272条第2款承包人不得将其承箩包的全莲部建设挑工程转乔包给第冈三人或忠者将其乒承包的党全部建绝设工程毙肢解以撞后以分校包的名劳义分别著转包给送第三人南。《建筑法》第28条禁止承包单便位将其些承包的溜全部建葱筑工程银转包给柔他人，键禁止承寸包单位亩将其承蚕包的全斧部建筑尝工程肢拜解以后固以分包历的名义基分别转桐包给他什人。《司法解闻释》第4条承包人跌非法转启包、违姐法分包废建设工在程或者宋没有资歉质的实危际施工监人借用割有资质喝的建筑涛施工企坏业名义螺与他人次签订建催设工程陆施工合啦同的行访为无效悉。人民锹法院可哭以根据妨民法通贫则第一渴百三十帮四条规刃定，收缺缴当事枣人已经梁取得的果非法所截得。八、关于转包合同（二）迷对转包柳的处理2、根据《合同法》第58条关于合斯同无效法屑律后果的库规定：返还财肝产+损害赔新偿《合同法》第58条合戏同无效冶或者被麻撤销后伸，因该赔合同取演得的财沈产，应拦当予以订返还；馋不能返假还或者匆没有必岗要返还屯的，应肝当折价碰补偿。私有过错妙的一方全应当赔雅偿对方袋因此所旦受到的去损失，惹双方都神有过错他的，应作当各自镰承担相添应的责装任。《建筑法》第67条第1款：承演包单位蝴将承包错的工程钟转包的答，或者鲜违反本班法规定邻进行分亦包的，派责令改孙正，没收违法位所得，并处沈罚款，枣可以责睡令停业委整顿……管理费在败内的违法避所得既不沫属于应返包还财产也乎不属于应陆赔偿的损信失。九、关于质量责任（一）质葡量缺陷和扇质量责任1、质量缺陷《房屋建镰筑工程李质量保腹修办法》第3条第2款本缠办法所撇称质量音缺陷，窝是指房期屋建筑荡工程的汤质量不倡符合工致程建设屋强制性战标准以性及合同忘的约定蜡。工程质量择责任不适用《产品质难量法》。2、质量义访务参与建设绸项目的各层方主体均熟对建设项织目承担质垒量义务，达该义务依化据法律规避定和合同音约定确定1）建设单逐位质量义址务：《建设工眼程质量费管理条择例》：第7条建设绍单位应当顾将工程发挤包给具有光相应资质因等级的单斯位。建设雁单位不得搞将建设工继程肢解发厌包。第8条建设脆单位应当匀依法对工弱程建设项裹目的勘察昆、设计、庆施工、监愈理以及与司工程建设暴有关的重懂要设备、腰材料等的豪采购进行牛招标。九、关于质量责任2）勘察坐设计监型理单位火质量义聚务：《建设工顶程质量尚管理条辩例》：第19条勘底察、设筹计单位顽必须按邮照工程溪建设强仪制性标庄准进行乔勘察、台设计，盛并对其瘦勘察、呆设计的斩质量负吧责。3）施工腥单位质性量义务《建筑法》第58条规定：虽“建筑施耻工企业对榨工程的施艇工质量负合责。”3、质量饿责任建设工劲程各方暮主体违脸反法律波规定和族合同约归定的质资量义务硬即应承慨担相应脉的质量罚责任，程质量责慈任包括慈民事责晌任、行令政责任筐和刑事凤责任。九、关于质量责描任(二)质量责任辨承担问题：建设工程被未经竣工挪验收，发魔包人擅自神使用，如扫果有确切头证据证明俘确实是由给于承包人艰原因造成转的，是否诸仍可向承芹包人主张寇质量责任颗。《建筑法》第61条规定吨，未经断验收不则得交付姥使用，优同时规枯定验收用不合格受亦不得痕交付使披用。《最高院惊施工合沈同解释》第13条：“建淋设工程未书经竣工验苗收，发包牵人擅自使谋用后，又笋以使用部圣分质量不咐符合约定汽为由主张山权利的，唉不予支持回；但是承年包人应当聋在建设工刚程的合理言使用寿命伸内对地基基游础工程和扒主体结构质量承蛮担民事滩责任。剃”在建设工忆程未经过通竣工验收薪或者验收陕未通过的肌情况下，棵发包人违裤法法律规稼定，擅自牲或强行适沟用，即可视葬为发包穗人对建篮筑工程宏质量是危认可的括，或者角虽然工米程质量锹不合格酒其自愿捧承担质坚量责任汗。---司法解碍释理解谊与适用综上，肃即使有偷确切证窄据证明办质量责恭任系由疯承包人暂原因造伞成的，专根据司败法解释焰的精神妈，发包饲人未经验坐收擅自止使用的斯，将很难向承遍包人主张忍质量责任骨，当然地旅基基础工朵程和主体毛结构除外段。十、关于工期索睬赔问题（一）索梁赔的定义索赔：工程合同瞧履行过程膨中，合同价当事人一匹方因对方哪不履行或距者不适当注履行合同宴而受到经援济或权利酱损害时，贼通过一定烘的程序向倡对方提出南费用或工妹时方面的件补偿要求煌。本质：非请求风权人原京因钥损失掠请求十、关于工期索勇赔问题（二）发生索赔望的情形1、对方违页约2、设计变店更3、不可预免知的物质望条件4、不可抗开力：不可烫预见、不减能避免、腹不能克服5、……十、关于工期索赔堪问题(三）如何资分析工期练延误20世纪50年代末膏，在美挠国相继腾研究并朋使用了酿两种进销度计划凶管理方警法，即葬关键线纽奉路法CPM和计划评陕审技术PER萝T。项目管脖理中最常窜用的是CPM法。关键线路路长最坚长的线煎路称为米关键线御路。1、关键均线路并乌不是一毕成不变鼻的，在搜一定条抱件下由企于事件楼的影响历，关键荡线路可尚能会发都生变化洋。2、关键线闸路和非关搬键线路会务发生相互梦转化。十、关于工期索很赔问题（三）如何索夹赔以99新红皮办书为例离：明确惠约定的族承包商索赔条款条款内容可调内容1.9延误的图纸或指示C+P+T11.2修补缺陷的费用C+P13.1有权变更C+P+T15.5业主终止合同C+P17.3&17.4业主的风险；业主的风险造成的后果C+(P)+T十一、关于停工问亭题（一）问题承包商羊滥用停燥工，主资张合同讯或合同口之外的失利益；承包商贷不敢停深工，因黄为过虑汽其弱势巴地位。十一、关于停工问午题（二）衣如何认炊识停工建设工跳程的停冷工是指区有权主蚊体依据县法律规碑定或合营同约定凉的条件码及程序卫将建设奋工程的任一部分结或全部斩建设工半作暂时剪停止的狱活动。1、停工略主体：业主承包商行政主管号部门2、停工丽的情形成：依法停溪工：开峡工许可键、图纸得、图纸佩审核依约停工兆：不支付姓工程价款扶等十一、关于停工问贴题（三）承案包商停工袋的性质1、停工槽具有民便事抗辩砌权的性锯质：合刮同法第六十愈六条【同时履行简抗辩】当事人目互负债浩务，没堡有先后写履行顺箭序的，彩应当同讨时履行堪。一方范在对方柿履行之削前有权咬拒绝其肝履行要声求。一尿方在对逝方履行锻债务不及符合约摸定时，检有权拒签绝其相晓应的履辫行求。第六十七蚂条【先履行势抗辩】当事人互价负债务，淋有先后履折行顺序，与先履行一劫方未履行兽的，后履遇行一方有系权拒绝其胆履行要求句。先履行银一方履行谦债务不符殿合约定的茂，后履行和一方有权推拒绝其相危应的履行胀要求。2、具有权另利义务双络重性在发包人蹈违法建设尽发包的情狸形下，承断包商停工任具有权利峡义务双重备性。建设部-《建筑工羽程施工女许可管搅理办法》第10条对于未轰取得施摘工许可要证或者煤为规避累办理施岁工许可孙证将工陶程项目伯分解后惰擅自施佳工的，偷由有管沃辖权的户发证机棵关责令持改正，挠对于不泼符合开遣工条件铁的责令羽停止施则工，并亦对建设扫单位和轿施工单缘瑞位分别笼处以罚多款。十一、关于停工问题（四）懂国外对地停工问记题的有萌关规定1、法律汁法规英国《19掀96年住房双许可，迈施工和茄重建法删案》第112条：当付口款义务人陷未按合同惠约定的时潜间及数额贸完全支付嘴且未发出盟有效延期筒支付通知凝时，受款阔人在不损铅害其它权湖利的情况术下，有权暂结停履行永其合同吼项下对充付款义摧务人的号合同义汉务。该暂停权补需提前7日通知方晚有效，当管义务人全饶额支付后勿暂停权消斜灭。在提焦前7日通知谜的情况器下，当雀期满未虏得支付垂并且未洒收到延现期支付甘的有效粪通知时机，受款荐人有权西停工。十一、关于停工问哗题（四）义国外对寺停工问劣题的有闸关规定2、示范盏合同范食本1）FIDI任C《施工合除同条件》（1999年第1版）第16.旅1条：【承包商暂说停工作的习权利】如果工些程师未斩能按照何第14.怨6款【期中支付良证书的颁送发】开具支喜付证书裁，或者连雇主未那能按照煮第2.4款【雇主的千资金安慨排】或第14.7款【支付】的规定可执行，则承包商永可在提前21天以上通保知雇主，贪暂停工作颗（或降低歪工作速度皂），除非析并且直到蜻承包商收衰到了支付跃证书，合理的证罩明或支付栋（视情况拖而定并且煤遵守通知象的指示）景。2）标准施折工招标文工件的规定200与7第22.婆2.2承包人有回权暂停施勿工发包人发建生除第22.2峰.1（4）目以汪外的违躲约情况威时，承丝式包人可朵向发包刻人发出沙通知，育要求发跨包人采厅取有效倦措施纠撑正违约缸行为。宴发包人生收到承蚀包人通蔑知后的28天内仍不裁履行合同君义务，承款包人有权泛暂停施工饼，并通知坊监理人，姨发包人应体承担由此扶增加的费用和（怖或）工期苏延误，并境支付承包垮人合理利坊润。十一、关于停工问题（五）停惑工应注意干的问题程序：告知、合椅理期限证据：书面要件范围：实质影响健履约部分十二、争议评材审机制（一）争议评厦审机制在我国的版发展北京仲围裁委员葛会于200烂9年通过猪：1.《北京仲裁袭委员会建惨设工程争站议评审规奥则》2.《北京仲裁待委员会建委设工程争硬议评审收喉费办法》3.《北京仲彩裁委员兰会评审删专家守妥则》十二、争议评审机制（二）争议评攻审机制去的特点持续时间彻短费用少强制性确保合贩同履行疲不陷入晶僵局维持良好垫商业关系十二、争议评审机制（三）争议碗评审机剧制规定的比较1996年《房屋批准墙、施工和炉重建法案》（简称“扑法案”）甩与1998年《建设工程拖合同方案原管理条例带（英格兰票和威尔士泪）》（简称“故条例”）2009年《北京仲裁峡委员会建司设工程争即议评审规敢则》与《北京仲卖裁委员牵会建设摇工程争她议评审哀收费办搞法》（简称重“评审纪规则”狸）十二、争议评赔审机制（三）争议评马审机制规周定的比较颜：1、争议评伶审规则的桃效力北仲：《评审规则》是提供杨给当事皮人选择垒适用的虽操作规疤程，为差当事人赵采用争归议评审据方式提那供指导盈，不