合同管理理论与方法招标

**大学工程项目管理研究所所长**教授二OO二年四月合同管理理论与方法第五讲招标投标中的合同管理一、概述1.招标投标的目的：不仅要签订合同，而且要保重合同的顺利实施。它必须符合以下要求：（1）签订一份合法的合同。符合规定的程序，并保证各项工作、各文件内容、各主体资格的合法性、有效性，（2）签订一份完备的、周密的、含义清晰的同时又是责权利关系平衡的合同，以减少合同执行中的漏洞，争执和不确定性。（3）在双方互相了解、互相信任的基础上签订合同。（4）双方对合同有一致的解释招标投标过程如何保证上述的实现？人们必须理性思维！一、概述从业主的角度：通过资格预审等手段已了解承包商的资信、能力、经验，以及承包商为工程实施所作的各项安排，相信承包商是合格的，能圆满完成合同责任；通过竞争选择，并接受承包商低而合理的报价。从承包商的角度：已了解业主的资信，相信业主的支付能力；全面了解业主对工程、对承包商的要求和自己的责任，理解招标文件、合同文件的详细情况；了解自己所面临的合同风险、工程难度，并已作了周密的安排；承包商的报价是有利的，已包括了合理的利润。一、概述如何才能达到上述平衡？如何将招标投标过程有承包商和业主斗智斗勇的过程转化成合作的过程，形成一种伙伴关系？工程中大量的矛盾冲突起源于招标投标过程中，起源于人们对这个问题的偏见。2.工程承包合同的形成过程（1）招标的前导工作。（2）发布招标通告或发出招标邀请。（3）资格预审。（4）投标人购买标书。（5）标前会议和现场考察。（6）投标人做标和投标。（7）投标截止和开标。（8）投标文件分析和澄清会议。（9）评标、决标、发中标函。（10）签订合同招标文件是要约邀请；投标文件是要约；中标函是承诺3.工程招标投标的复杂性（1）工程的复杂性；（2）工程业务方式的特殊性：与制造业的差异；业主的角色；承包商的困难；评标的统一性问题。（3）工程招标投标过程的矛盾性：（4）业主和承包商信息的不对称；4.承包商在招标投标阶段艰难的处境（1）买方市场，竞争激烈，业主总是掌握主动权。l)招标文件由业主起草，代表业主的意志，常常包括苛刻的招标条件和合同条件，而且不容许承包商修改这些条件。许多招标文件规定承包商必须完全响应，不许提出保留意见，否则作为无效标处理。但承包商一经提出投标文件，从法律角度讲，业主的招标文件的内容反过来就作为承包商承认并提出的要约文件。承包商对此必须承担全部法律责任。2)尽管合同风险很大，但由于承包市场竞争激烈，承包商为了中标，不惜竞相提出优惠条件，压低报价，以提高报价竞争力。3)业主可以不受最低标限制地选择中标单位，可以以任何形式宣布投标无效，而不必补偿承包商的任何投标开支。4.承包商在招标投标阶段艰难的处境（2）由于参加投标的承包商很多，中标的可能性通常很小，在投标期间投标人不可能花很多时间和精力去作详细的环境调查和详细的计划，否则如不中标损失太大。但这必然影响投标报价的精度。（3）在现代工程中，由于招标投标制度逐渐完备，咨询工程师管理水平提高，在招标文件中有十分完备和严密的对承包商的制约条款和招标投标程序。合同条件都假设承包商富有经验，能胜任投标工作，几乎是全能的先知：l)承包商对现场以及周围环境作了调查，对调查结果满意，达到能够正确估算费用和计划工期的程度，并已取得对影响投标报价的风险、意外事件和其它情况的所有资料。4.承包商在招标投标阶段艰难的处境2)按照合同原则和招标文件规定，承包商是经过认真阅读和研究招标文件，并全面、正确地理解了合同精神，明确了自己的责任和义务，对招标文件的理解自行负责。3)承包商对投标书以及报价的正确性、完备性满意。如果出现报价问题，如错报、漏报，由他自己负责。4)承包商对环境调查负责，只有出现有经验的承包商不能预测的情况，才能对他免责。5)有些合同中业主提出更为苛刻的条件，让承包商承担地质条件、环境变化等风险。如果出现合同争执，调解人、仲裁人、法庭解决争执时都采用合同字面意义解释合同，并认定双方都清楚理解并一致同意合同内容。4.承包商在招标投标阶段艰难的处境（4）承包商有如此大的责任，但他面对的是：招标文件又常常不清楚、不细致。有些工程做标期短，承包商无力、常常也无法进行详细的计划、研究。在国际工程中招标文件的翻译力量不足导致翻译要花许多时间，不同的语言在翻译时会产生差异。有时业主为了抢工期用初步设计资料招标，再加上合同条件苛刻，如采用固定总价合同。这一切表明，承包商的投标风险很大，实际工程中这方面失误也很多。5.在合同签订过程中业主的工作重点：合同策划；招标过程的安排；招标文件和合同起草；标前会议投标文件的审查；澄清会议评标；标后谈判。在合同签订过程中承包商的工作重点：合同策略；招标文件分析；环境调查、制定方案、成本预算；报价和投标策略；标前会议；澄清会议；标后谈判。6.招标程序的几个重要问题（1）做标期的长短：影响承包商的报价风险；（2）清标期的长短：影响业主的授标风险；（3）发中标函以及标后谈判问题。二、合同状态的研究和它的作用：1。合同签订的几个重要因素：招标文件，合同：确定承包商工程范围、合同责任；环境：物价、地理地质、交通、技术条件等；承包商实施方案：技术、组织、设备等；在上述的基础上，由承包商报出，经双方一致同意：合同价格和工期。二、合同状态的研究和它的作用：2.合同状态几个因素之间的内部关系：合同状态是合同的理论问题，对合同变更和索赔有决定性的影响。合同的签订是双方对合同状态的一致承诺。“合同状态”四个方面互相联系、互相影响，其中，合同价格是核心。（1）合同文件的修改、变更，会造成承包商工程范围、工作内容、性质、合同责任的变化，对此常须修改实施方案(包括延长工期)，并按规定调整合同价格。2.合同状态几个因素之间的内部关系：(2)环境变化。环境变化是工程的外部风险，会引起实施方案的变化和价格的调整。例如FIDIC合同规定，当出现一个有经验的承包商也无法预料的除现场气候条件以外的外界障碍或条件，则应延长工期，调整合同价格。(3)实施方案的变化。承包商对实施方案的完备性、稳定和安全负责。实施方案由承包商制定，作为投标文件供业主审查。它不作为合同文件，但仍是合同实施的依据。在工程中如果业主要求修改已定的实施方案，例如指令承包商采用更先进的设备和工艺，缩短或延长工期，变更实施顺序，或由于业主如果不能完成他的合同责任，造成对实施方案的干扰，则应调整合同价格，延长工期。三、招标文件分析（一）招标文件的内容1．投标人须知。(l)对招标工程的综合说明，如工程项目概况、工程招标范围等。(2)招标工作安排，投标要求、评标规定、对投标人的规定、无效标书条件等。2．投标书及附件。业主提供统一格式和要求的投标书。3．合同协议书(草案)。它由业主拟定，是业主对将签署的合同协议书的期望和要求。4．合同条件。业主提出或确定的适用于本工程的合同条件文本。通常包括通用条件和专用条件。三、招标文件分析（一）招标文件的内容5．合同的技术文件，如技术规范、图纸、工程量表。6．业主提供的其他文件。如场地资料，包括地质勘探钻孔记录和测试的结果；由业主获得的场地内和周围环境的情况报告(地形地貌图、水文测量资料、水文地质资料)；可以获得的关于场地及周围自然环境的公开的参考资料；关于场地地表以下的设备、设施、地下管道和其他设施的资料；毗邻场地和在场地上的建筑物、构筑物和设备的资料等。三、招逝标文件乔分析（二）招班标文件的学要求：1.按微照诚实爬信用原惯则，业座主应提斯出完备援的招标症文件，携尽可能朱详细地诵、如实修地、具饿体地说虽明拟建借工程情失况和合阿同条件璃；出具妄准确的亭、全面获的规范缴、图纸乔、工程缸地质和廊水文资面料；业心主要使忆承包商令十分简凑单而又驳清楚地印理解招私标文件且，明了发自己的首工程范腿围、技饼术要求餐和合同灵责任。址使承包辰商十分伏方便且怖精确地感计划和夸报价，参能够正相确地执本行。2.通常衫业主应对爆招标文件达的正确性动承担责任楚，即如果镰其中出现坐错误、矛衫盾，应由邪业主负责刑。3承包价商对招胖标文件与的理解恭负责；招标文件赴的理解错捷误会导致庆施工方案览的错误，瘦工期计划肉的错误、捷报价的错点误等。导执致工程过辛程中的失菌误和争执其。（三）承位包商招标非文件分析分析的内尤容：1.招标仰文件的完领整性检查种；招标文惊件文本财符合目泄录的要笔求，不咳缺页，他不少图贴纸2.承包划合同的合匆法性分析(1)当爱事人(发公包人和承骂包人)的盯资格审查难。他们应枪具有发包叶和承包工简程、签订诸合同的资励质和权能正。例如为法聪人，或合塘法的代理享人，且工肤程发包承除包在他们誉的代理业蔑务范围内访。有些招标炼文件中或叮当地法规眠对外地或督外国的承卫包商有专矩门的规定搭，如在当暑地注册，皮获得许可台证等。在我国，拿承包商承叉包一项工翠程，不仅轻需要相应云的权利能云力（营业释执照、许拢可证），拥而且要有乓相应的行仿为能力（魄资质等级验证书），混这样合同滔主体资格系才有效。（二）漂承包商资招标文皱件分析(2)遣工程项剂目已具急备招标栋投标、迁签订和扬实施合蜡同的一驻切条件害，包括反：l)具腰有各种璃工程建贫设项目克的批准饲文件。2)各种雹工程建设利的许可证险，建设规右划文件，阿城建部门遥的批准文戏件。3)招烤标投标伯过程符誉合法定希的程序堆。(3)琴工程承路包合同郑的内容娱(条款壶)和所姥指的行介为符合约法律的支要求。盒例如税雄赋和免硬税的规们定、外翁汇额度版条款、慎劳务进程出口、盲劳动保徐护、环度境保护溉等条款零要符合像相应的昏法律规满定，或贩具有相零应的标岂准文件练。(4)些有些合则同需要乖公证，涨或由官芹方批准丙才能生撇效。这遣应在招胞标文件崖中作出塑特别说班明。3.合同底条款的完主备性分析程:没有一散份合同肤是完备葛的！与法律法飘规、工程灶惯例，合旷同的成熟腊程度有关鞭。（1）吼使用标咐准文本欺，对完膝备性可马以不分浴析，或冶注意专蚂用条款助的修改磁部分；（2）非杂标准文本姑，但本类狼合同有标蹲准文本，光则对照标脑准文本分搅析；（3）合无标准太文本的招合同，捞要进行坏合同的抓结构研颠究。合同结竹构的概尊念：将道合同条梯款描述福的对象汁结构化俯。4.合舒同双方迈的责权票利关系锻分析合同双毕方的权于责关系货必须明剂示。（1）合个同双方的怠责任和权进益是互为庆前提条件浆的。业主承包商权力权力责任责任4.合输同双方念的责权预利关系置分析（2）鹊合同规防定的责很任和权沙益关系有些明示牛，有些暗袍示（隐含直）。业主权力权力的染制约业主责任4.合同讽双方的责矩权利关系磁分析承包商责任完成责任觉的前提承包商开权力4.合丹同双方还的责权缴利关系需分析（3）对但业主和承姐包商的保亏护条款1)业六主（包喉括监理酿工程师亭）的权授益，包鄙括：指屋令权，碎工程的限绝对的升检查权汉，承包鸣商责任朗和风险睬的限定级，对转样让和分勺包工程遥的审批屯权，变薯更工程裂的权力肿，进度崖、投资中和质量乎控制的悉权力，院在承包宿商不履熄行或不端能履行省合同，郊或严重揪违约情办况下的纳处置权物等。2)承丑包商的彻权益，味包括业瞧主风险淹的定义棍、工期恰延误罚娃款的最竞高限额言的规定艘、承包盖商的索未赔权（夺合同价誓调整和脂工期顺另延）、衫仲裁条约款、业阳主不支赢付工程膀款时承涉包商采强取措施头的权力勤、在业见主严重劈燕违约情饮况下中摆止合同知的权力骑等。(四)合闲同条款之吃间的联系熔分析合同条款教所定义的夸合同事件榨和合同问功题具有一候定的逻辑熔关系(如负实施顺序响关系，空援间上和技匠术上的互递相依赖关捞系，责任咽和权力的素平衡和制匪约关系，膛完整性要说求等)，光共同构成梨一个有机高的整体，僻即一份完纤整的合同刑。有关合哗同价格子方面的净规定涉桨及：合鹿同计价必方法、井量方程洲序、进兆度款结贵算和支跑付、保运留金、墓预付款之、外汇阔比例、鬼竣工结绘算和最充终结算办、合同迷价格的层调整条气件、程里序、方归法等。工程变拖更问题蛇涉及：委工程范搭围，变煎更的权男力和程职序，有铸关价格证的确定引，索赔应条件、凳程序、议有效期春等。它们之间敬互相联系军，构成一错个有机的纯整体。(五)合箩同风险分矮析1.重任要问题工程项其目的风析险如何湖分配；如何分抢析合同提风险；对合同风爆险如何处序理；在合同执呢行中如何合控制（预仔警、风险迈或危机状猾态下的项才目控制问殿题）(五)怠合同风垄险分析2.合考同风险（1）靠合同规缩慧定的风挺险。项两目的其玩他风险荒在合同请中的反走映，通臣过合同亦分配风活险。明敞示风险颈的承担列者。（2）合窗同中的不蛋确定性：槐错误，不予完备，二持义性。（3）合若同签订、政合同实施扩控制中的匠问题等：畏理解错误呀、等。(五)合开同风险分学析3.合档同风险练分配的悠重要性徐（合同胁的理论筒问题）（1）纯风险与支承包商乞发管理闸积极性则相关。（2）理删性的公平激的合同。（3）两吃面性。核朱心是适度饭。让承包记商承担竟尽可能哀多的风勇险以调裹动他的斧积极性湖，但不我能让承腐包商冒宿险，将季他打倒线。国际工程押专家告诫缘瑞：业主应楚公平合理阔地善待承率包商，公亿平合理地驴分担风险玩责任。一慈个苛刻的事、责权力烟关系严重枣不平衡的晴合同往往蹈是一个“炮两面刃”抖，不仅伤详害承包商简，而且最驰终会损害应工程的整心体利益，痰伤害业主曾自己。(五)孟合同风叉险分析4.合同户风险分配悠的原则（狂合同的理避论问题）（1）从纹工程整体御效益的角驼度出发，坊最大限度食地发挥双暂方的积极赢性。从这个角卸度出发分贴配风险的拐原则是：谁能最屋有效地箩防止和忘控制风恰险，或锹能将风爽险转移毕给其它富方面，我则应由扣他承担促相应的剪风险责躬任；承担者狼控制相面关风险尚是经济仓的、有撑效的、到方便的畜、可行打的；通过风险阀分配，加键强责任，麻能更好地伯计划，发寻挥双方管届理的和技协术革新的尚积极性等膨。(五)沸合同风芳险分析4.合同倒风险分配的的原则（档合同的理贿论问题）（2）公端平合理，貌责权利平惹衡1）承搬包商提描供的工校程(或狡服务)比与业主滴支付的塌价格之很间应体导现公平制，以当赌地当时冻的市场收价格为葛依据。2）风险璃责任与权暗力之间应郊平衡。风电险作为一陕项责任，桂它应与权增力相平衡慕。任何一絮方有一项码责任则必横须有相应币的权力；掀反之有权求力，就必沙须有相应亏的责任。弄防止单方赴面权力或腔单方面义陷务条款。3）风昨险责任珠与机会咳对等，截即风险庆承担者讯同时应涛能享有舅风险控林制获得猛的收益能和机会认收益。帝例如承哥包商承奔担工期本风险，碧拖延要保支付违令约金；馋反之若畜由于工肠期控制环使工期翼提前应的有奖励债；如果匙承包商塘承担物沟价上涨轨的风险舅，则物绣价下跌仪带来的搅收益也摄应归他滴所有。(五)合纱同风险分践析4.合同占风险分配箱的原则（丢合同的理戏论问题）（2）包公平合饭理，责孩权利平品衡4）承洲担的可记能性和竟合理性恳，即给温风险承赴担者以绑风险预牢测、计兼划、控吓制的条劲件和可腰能性。们而不是述让他冒撒险。例如承包港商承担报翻价风险、守环境调查甚风险，施登工方案风高险和对招妄标文件理阔解风险，踩则他应有津合理的做苹标时间，博业主应能朴提供一定稻详细程度肉的工程技蠢术文件和架工程环境贞文件(如迷水文地质穿资料)。挂FIDI稿C合同明笋示。(五)龄合同风迫险分析4.合插同风险穴分配的蒙原则（扎合同的无理论问槽题）5）符合拣工程惯例谅，即符合细通常的工伟程处理方星法：惯例一阀般比较踩公平合终理，较似好反映雀双方的礼要求；合同双方雕对惯例都屋很熟悉，贩工程更容腔易顺利实校施。如果合同芹中的规定第严重违反邮惯例，往虫往就违反碍了公平合晃理原则。风险分蒜配首先伴与合同访类型有惭关：固定总价保合同成本加是酬金合西同单价合同(五)才合同风载险分析4.合疲同风险惧分配的堪原则6）公平泻合理往往菜难以评价斗和衡量。蓝尽管合同找法规定显悔失公平的朽合同无效吵，但实际月工作中难妙以判定一荡份合同的欢公平程度叠(除了极掘端情况外魂)。这是分因为：(1)盾即使采敏用固定惠总价合隙同，让惭承包商蹦承担全糟部风险伍，也是蛛正常的均。因为僵在理论挑上，承界包商自助由报价弹，可以邻按风险晶程度调衫整价格疲。(2)建阴筑市场是阶买方市场框，业主占惊据主导地沙位，但业夏主对工程谨问题和施征工中的信篮息却处于垄不利的地健位。业主院必须加强撞自己的权美力，使业每主权力大乓，责任小陆，风险分聋配不合理鞭。但双方泳自由商签辅合同，承锯包商自由禽报价，可狼以不接收股业主的条悉件。这又孔是公平的所。(五)皱合同风劈燕险分析4.合同倚风险分配洪的原则(3)由点招标投标采确定的工展程价格是絮动态的，唤市场价格拣没有十分个明确的标乓准。(4)承止包合同规咸定承包商肺必须对报岛价的正确童性承担责菜任，如果宗承包商报尿价失误，骄造成漏报肝、错报或名出于经营最策略降低续报价，这预属于承包瞧商的风险香。这类报旦价有效，辰不违反公瓶平合理原纲则。五、合拐同风险孔的对策业主与乒承包商浑不同的百思维。业主方：合同策划岩；投资预算节；合同条赤款（分爱配风险繁，抓住搁承包商屈、保险止、保函问）；承包商烛的选择竖；保险；五、合挥同风险三的对策业主与阻承包商烧不同的茶思维。承包商方言：(一)秃在报价徒中考虑1．提高渴报价中的勾不可预见区风险费。2．采取汤一些报价忘策略3.在湾投标书谋中使用输保留条灿件、附择加或补由充说明(二)通轮过谈判，移完善合同攻条文，双形方合理分胶担风险(三)气购买保资险五、合逃同风险温的对策业主与承揉包商不同研的思维。承包商拴方：(四)妈采取技伸术的、逃经济的控和组织倘的措施(五)在表工程过程欢中加强索捐赔管理(六)焦其他对诸策1．将一测些风险大畜的分项工问程分包出尊去，向分脚包商转嫁代风险。2．与其弯它承包商嫁建立联营嘉体，联营芽承包，共瓶同承担风动险等。六．合同许风险对策纵措施的选过择针对风肠险的措贼施的选电择不仅劈燕有时间舒上的先假后次序筝，而且渴有不同菠的优先御级别。1．技娱术、经防济和组闭织措施评。对合默同明确孔规定的跪一些风区险，例默如报价橡、环境先调查的凭正确性星、实施春方案的帮完备性联、承包锤商的工渠作人员免和分包览商风险型等。2．购买佩保险。这抓是由业主颜指定的。劫它不能排庆除风险，纽奉但可以部筝分地转移鸭由保险合滋同限定的捎风险。3．采用尸合伙或分至包措施。4．报灯价中提缴高不可惑预见风墓险费。5.通过略合同谈判哪，修改合灵同条件。6.通过鱼索赔弥补鹿风险损失恒。但索赔猛本身是有浮很大风险污的，而且贸在合同执无行过程中栗进行，所雁以在合同访签订前不运能寄希望贫于索赔。七、投城标文件发分析（一）投筛标文件1．投土标书2．投标骄书附录。淘由于投标飞书是合同搂文件的组端成部分，钓则投标书况的附件也齿是合同的减一部分。若它通常是溪以表格的鸽形式，由棍承包商按高照招标文畜件的要求理填写。一般包遵括：履括约担保絮的金额市、第三垫方责任芝保险的俊最低金暮额、开鹿工期限裙、竣工滴时间、健误期违临约金的糖数额（健一般每乔天或每则周罚款蔬数额，涝或按合爪同额的权一定比袭例）、童误期罚稻款的最拢高限额呀（按合丙同总额撞的百分巾比计）大、提前节竣工的沾奖励数束额、工赤程保修年期、保段留金百剪分比和款限额、往每次进休度付款焦的最低极限额、摘拖延付孔款的利艰率等。（一）韵投标文换件3．标易有价格练的工程艘量表。4.投标变保函。它饱按照招标镇文件要求埋的数额，唉并由规定钞的银行出衰具，按招惹标文件所贵给出的统驻一格式填翠写。5.技梢术文件(狭技术标)鹿，例如施廉工组织与毅计划文件叮，主要包总括：施工路总体方案明、具体施偏工方法的酒说明、总卸进度计划汪、质量和脖安全的措管施、施工摧主要施工粉机械表、暂材料表及卸报价、供摘应措施、突项目组织纪人员详细书情况、劳缘瑞动力计划产及点工价亿格、现场制临时设施狼及平面布娱置等。项超目组成员偏名单、主俱要工程施惨工方案、盼平面布置员方案等。6.属标于原招璃标文件信中的合倡同条件涌、技术桶说明和眠图纸。聪承包商赛将它们方作为投随标文件保提出，偿它们在纵性质上近已属于百承包商梦提出的拆要约文用件。有些投纸标人在阻投标书胖后还附爱上一些检投标的姓特别说狠明。（二）榨为什么诞要做投联标文件级分析？1.避免烧盲目授标屡。2.投吊标文件蛛分析是伶澄清会失议和标辱后谈判运的依据酷。3.理解估承包商，掌减少合同傲执行中的馆争执，使妄合同实施骆更为顺利王。4.防止涂对业主不旅利的投标搭策略，特测别是报价怠策略。如果分视析时间授短，分唯析不细竞致，对狭业主风材险很大桨。（三）户投标文寨件分析栏的内容盟和方法1。投嗽标文件宋总体审蛙查（1）投纱标书的有驾效性分析浮。如印章雪、授权委匀托书是否畅符合要求斑。（2）驳投标文悄件的完躁整性，铅即投标匀文件中祖是否包棵括招标衔文件规夫定应提清交的全片部文件敞，特别形是授权沈委托书尾、投标弄保函和骡各种业伍主要求镜提交的车文件。（3）投横标文件与葵招标文件采一致性的逐审查。一疗般招标文欣件都要求窗投标人完乔全按招标本文件的要衡求投标报可价，完全竹响应招标咳要求。这盈里必须分台析是否完脏全报价，厦有无修改敞或附带条牛件。2.报价湾分析（1）对肤各报价本束身的正确像性、完整留性、合理探性进行分座析。1)明殊显的数宣字运算酒错误，世单价、双数量与彩合价之淋间不一密致，合眨同总价擦累计出房诚现错误恨等。2)对有毕些分项，暂承包商没营有报价，辰仅用附加耗说明。这航在投标人碧须知中应括明确规定毅，承包商护的附加说缴明无效，蜘对此可有荡两种处理记：①对承袖包商未妖报价的捐分项，玻则以“至0”作霉为单价副计算，费即承包赶商完成检该项工底程，业偏主不付周款。②宣布承余包商投标虑无效，不肺予承认。在此基础邀上分析这丙些问题对周总报价的图影响，以穴及如果消根除错误，宵则合理的盾报价应为娘多少。（2）建对各种璃报价进茎行对比灾分析。由于各个洒投标人对都招标文件末的理解状乔况、报价桌意图和策坊略不一，帅管理水平椒、技术装末备、劳动来效率各有