银团贷款主要合同条款简介

银团贷款有关合同条款简介

第一页，共一百五十二页。1文库专用贷款文件起草过程的主要步骤牵头贷款银行要求律师行按照贷款条件清单（termsheet）准备贷款文件初稿；律师行将初稿递交牵头行征求意见。在征求意见的基础上，提出第二稿。在有联合牵头行的情况下，将第二稿送联合牵头行征求意见并修改的基础上，将修改后的贷款文件送借款人。如果只有一个牵头行，则直接将第二稿送借款人。借款人、贷款人和双方各自的律师对贷款文件进行面对面或电话谈判。通过谈判，双方除了不重要的少量问题外，基本都达成了一致。第二页，共一百五十二页。2文库专用贷款文件起草过程的主要步骤(续)在贷款文件向银团成员银行发出之前，牵头行要和借款人达成最终一致，这样牵头行可以向成员银行确认，贷款文件已经牵头行和借款人协商确定，成员银行的修改意见除了涉及重大问题外，一般不予采纳。对于提出重大问题的成员银行，可以与牵头行进行谈判。对于成员行和牵头行谈判导致的变化，应该与借款人进行谈判，寻求解决的办法。这样可能需要双方让步。第三页，共一百五十二页。3文库专用贷款文件起草过程的主要步骤(续)上述过程是一个理想的情况，实际过程可能需要更多的步骤和更多遍的合同修改。尤其当借款人首次使用银团贷款的情况下。有些借款人虽然是银团贷款的老客户，发生新贷款时可以参照以前的贷款合同，以尽可能减少谈判的内容。但一定要了解市场情况和借款人的信用等级是否发生了变化，贷款文件要反映变化了的情况，不管借款人如何的不愿意。第四页，共一百五十二页。4文库专用关于贷款条件清单(termsheet)贷款条件清单是借款人与牵头银行之间达成的有关贷款主要条件和参数的基本文件,是进行贷款合同起草和谈判的基础。贷款条件清单包含的主要内容，包括贷款价格、各种费、期限、贷款用途、提款、还款、提前还款、提宽额的取消、主要的财务监控指标、违约事件、合同的修改或放弃、适用法律、税收等。贷款条件清单中还要表达这样的意思：最终的贷款合同文本在双方都接受的基础上形成。第五页，共一百五十二页。5文库专用关于贷款条件清单(续)这意味着：贷款条件清单不具备法律约束力；在少数情况下，如债务重组合同，借款人为了获得贷款，可以忍受银行施加的烦琐的条款；对银行来说，如果在贷款承诺的有效期之前不能就贷款文本与借款人达成一致，银行就可能结合当前的市场情况，对已承诺的条款、条件进行重新确认或修改，或者退出交易。第六页，共一百五十二页。6文库专用关于贷款条件清单(续)牵头银行聘请律师公司起草贷款文本；牵头银行内部的业务人员和法律人员起草贷款条件清单；银行信贷人员需要了解贷款条款的意义。这里介绍的不是全面的合同条款架构和措辞，而是条款包含的要点和含义。第七页，共一百五十二页。7文库专用贷款市场协会（LoanMarketAssociationLMA)推荐的贷款文本硬条款所谓的硬条款指那些在谈判中不需要补充修改的条款，这些条款适用于常规的各种银团贷款。这些条款包括贷款的发放、回收、利息的支付，税收及补偿，规定代理行与银团成员行及成员行之间关系，通知条款，适用法律。软条款软条款是充分体现每个具体的银团贷款交易特色的核心条款，也是需要各方十分关注、认真谈判的条款。第八页，共一百五十二页。8文库专用LMA推荐的贷款文本（续）软条款包括：陈述，借款人义务，财务指标，违约事件，贷款的转让，提款条件。第九页，共一百五十二页。9文库专用银团贷款的重要原则联合发放贷款的原则该原则的含义是：一方面各个银行根据同一贷款合同发放和回收贷款。另一方面，各个银行之间没有连带法律责任关系，在法律意义上，各自独立对借款人发生关系。表现在：如果一家银行没有发放贷款，其他银行没有义务弥补缺口。如果借款人没有及时归还贷款，每家银行都有自由去追回属于自己的那部分债权。第十页，共一百五十二页。10文库专用银团贷款的重要原则（续）参考的合同表述：1.各个贷款人各自承担对借款人发放贷款的义务。一个贷款人没有按照合同发放贷款并不影响其他贷款人向借款人发放贷款的义务。任何一个贷款人不承担其他贷款人的义务。2.贷款合同下，每个贷款人的权利是个别的和独立的。借款人对一个贷款发生的债务是各自和独立的。第十一页，共一百五十二页。11文库专用银团贷款的重要原则（续）3.除非在贷款合同中明确规定，任何一个贷款人可以根据贷款合同，独立行使权利。第十二页，共一百五十二页。12文库专用银团贷款的重要原则（续）融资匹配的原则其含义是：银行为了发放贷款，要从其他金融机构以吸收存款的方式，筹集与所发放贷款相同数量的存款。存款利率为伦敦银行同业往来贷款利率(Libor)，或者其他国际金融中心的交易利率。存款期限为1个月、3个月或6个月。银行将吸收到的存款发放银团贷款时，银团贷款借款人的付息期限与银行吸收存款的存款期限一致。每一个付息期的利率根据Libor的变化而变。第十三页，共一百五十二页。13文库专用银团贷款的重要原则（续）民主的原则含义是，根据预先约定的原则，在银团贷款的管理中，银团里的每一家银行都要遵守多数通过的决定（如按照贷款余额的662/3%）。涉及到需要多数通过的决定包括，宣布违约事件、提前收回贷款、终止贷款的提取、对某些条款的修改或终止。有些条款的修改或终止需要全体贷款人的一致同意，如本金归还条款、分享条款。第十四页，共一百五十二页。14文库专用关于负债的定义有关借款人负债的定义出现在合同前面的定义部分，是合同中有关条款的基础。经过对借款人各种负债形式的明确界定，限制借款人将来的负债数量和形式，保证银团贷款人的债权地位相对于借款人其他债权人不下降。负债的种类很多，包括：借款，应付帐款，有条件销售而产生的追索，债券、票据和类似的工具，担保等。第十五页，共一百五十二页。15文库专用关于负债的定义（续）参照的合同表述：指借款人就以下各项不时产生的任何债务：在银行或其他金融机构的借款或所欠的借方余额；任何公司债券、债券、票据、贷款债券、商业票据或其他债务担保；任何承兑信贷或票据贴现信贷；已售出或贴现的应收账款（不包括在完全无追索权基础上做出的）；任何资产的购置成本，如果该项成本是付款方在购置或占有该资产之前或之后须支付，而该预期或延期付款安排主要是为筹资或融资购买该资产而作出的；主要为筹资或融资购置所租赁的资产而进行的租赁；根据其他具有借款或债务融资商业效果的任何交易所筹集的款项；及/或为任何第三方的财务损失而承担的任何保证、赔偿或类似的担保。第十六页，共一百五十二页。16文库专用关于负债的定义（续）对于借款人为主权国家的银团贷款合同中关于外部负债的参照定义：指借款人所有的外币负债，该负债的债权人不是借款人国家的居民或这样的法人，即法人的总部或主要经营场所在借款人国家境外。第十七页，共一百五十二页。17文库专用关于负债的定义（续）贷款人的谈判目标和论据：负面保证条款和平等条款保护银团贷款人与借款人的其他贷款人的相对地位。如当借款人将资产抵押给贷款人时，将影响银团贷款人的地位，因为借款人将不能用抵押的资产作为潜在的还贷来源。在交叉违约条款中，当其他贷款人对借款人采取行动时，确保银团贷款人采取适当行动来保护自己的利益。第十八页，共一百五十二页。18文库专用关于负债的定义（续）借款人的谈判目标和论据：借款人的谈判目标是缩小负债定义的范围。实际上很难将所有的负债都囊括到定义中去。银团贷款人只应关心借款人与自己类似的贷款人的往来。如果银团贷款人是受借款人偏爱的一类贷款人，则借款人对其他贷款人的偏爱与己无关。某种类型的负债被包括进负债定义后，会给这类负债债权人带来有利的谈判地位。第十九页，共一百五十二页。19文库专用关于负债的定义（续）借款人要对负债概念的合适性进行判断。对一些负债概念进行一些改变，如重要负债（超过事先确定数量的负债）、银行负债、公开负债。目前，我们还很少使用限制借款人负债的有关条款来保护银行的利益。甚至，我们对借款人在其他银行或机构已经发生的债务都不了解。第二十页，共一百五十二页。20文库专用关于贷款定价基础Libor大多数国际银团贷款使用Libor作为贷款定价的基础。即使国内银行向国内客户发放的美元贷款，有时也使用Libor作为定价基础。Libor表示伦敦银行同业市场上，一些银行将钱存入其他银行所要求的存款利率。在国际银团贷款中，每一个计息期（典型的是3个月或6个月）的Libor都要重新确定。理论上，银团成员银行从同业市场上吸收数量和计息期匹配的存款，并为存款支付平价Libor利率（或者稍抵于Libor利率）第二十一页，共一百五十二页。21文库专用关于贷款定价基础Libor（续）银团成员银行按照Libor加利差形成的贷款利率向借款人发放贷款。在贷款管理中，代理行有责任确定Libor并通知其他银行。第二十二页，共一百五十二页。22文库专用关于贷款定价基础Libor（续）参照的合同表述：指每个利息期开始前两(2)个营业日当日伦敦时间上午十一时（11:00）或左右的屏幕利率显示的美元报价利率。上述屏幕利率指英国银行公会(BritishBankers’Association)的与对应利息期相匹配期限的美元利息结算率，该利率显示在Telerate屏幕第“3750”页上；如果该约定的页被取代或停止提供服务，则应是指路透社屏幕系统相关页，或如果该约定的页也被取代或停止提供服务，则应是由贷款代理行经与贷款人和借款人协商后选择另外相关页或服务系统上显示的伦敦同业银行提供的美元利率。第二十三页，共一百五十二页。23文库专用关于违约事件借款人的违约事件可以使贷款人从履行义务中解脱出来，也可以采取补救措施，如要求提前还款。借款人要关注构成违约的行为或情况。在谈判中要求这样的条件：(a)要求给予借款人一定时间去纠正违约事件；(b)在违约事件补救开始计时之前，贷款人要通知借款人。但有时发生严重违约事件时，贷款人还是要下定决心提前收回贷款和相应利息。第二十四页，共一百五十二页。24文库专用关于违约事件（续）四种违约事件几乎涵盖了主要的对合同的违约：不归还贷款本息；违反财务条款；违反保证；违反其他义务。还有许多其他的事件。任何这些事件的发生可能是借款人将违约的预警信号。这些预警信号十分重要，当真正的违约事件发生时，贷款人可能已经来不及保护自己的利益了。第二十五页，共一百五十二页。25文库专用关于违约事件（续）不归还贷款本息的违约事件是最严重的违约事件，贷款人一般不会对该违约事件设定任何的限制条件。在有些情况下，贷款人会给予较短的宽限期，如2天，用于弥补技术原因造成的延迟还款。第二十六页，共一百五十二页。26文库专用关于违约事件（续）对于财务条款的违约，即没有达到财务条款要求的指标。财务条款中的指标来自借款人提供的财务报表，应该是客观和确定的。经过恰当考虑和起草的财务条款要比其他有关条款更容易让各方接受，如有关财务方面重大不利变化导致的违约事件。对财务条款的遵守意味着借款人必须以谨慎和安全的方式开展业务。对财务条款的违约意味着财务困难的到来。第二十七页，共一百五十二页。27文库专用关于违约事件（续）当发生对财务条款的违约时，贷款人要求借款人提前还款，这时借款人可能还有能力提前归还贷款。还有一种选择是，当违反财务条款时，贷款人可以通过威胁要求提前还款来迫使借款人重新谈判贷款条件，包括提高贷款利差或提供担保。财务条款的主要缺陷是，难于确定符合实际的参数；违约发现的滞后，财务报表的提供一般滞后于已经发生的情况数个月至半年。虽然贷款人可以随时要求借款人提供财务信息，但一般不这样做，除非已经发现财务方面的问题。财务条款对贷款人的保护程度取决于借款人提供的原始财务信息的质量和时效。第二十八页，共一百五十二页。28文库专用关于违约事件（续）例子：财务条款借款人将确保：在任何时候，合并报表净资产不少于XX；在任何时候，合并报表负债与合并报表净资产的比率不超过XX；在财务年度内，利息覆盖率不低于XX；在任何时候，净负债（总负债减现金或现金等价物）与EBITDA的比率不超过XX；第二十九页，共一百五十二页。29文库专用关于违约事件（续）对保证的违约，即对一般保证条款和财务报告条款的违约。一般保证条款的有效性取决于对借款人的监控程度。通常借款人的主办银行对借款人进行日常监控。监控程度也反映法律体系的差异，如德国的银行要比英国的银行更多监控借款人的管理。对于资信差的借款人、专门目的公司或有限追索权的贷款，贷款人希望对借款人的管理进行更严厉的限制。第三十页，共一百五十二页。30文库专用关于违约事件（续）关于财务报告条款，借款人各年的财务年报审计和相应的会计规则应保持连续，否则难于进行有意义的比较。贷款人根据借款人提供的财务信息，利用成熟的财务和资产检验标准，对借款人的经营状况和还款能力进行客观评价。例子：借款人将向所有的贷款人提供足够的下列报告：当准备完毕，但最迟不晚于财务年度结束后的120天，经审计的年度财务报告；当准备完毕，但最迟不晚于财务半年度结束后的90天，半年度财务报告。第三十一页，共一百五十二页。31文库专用关于违约事件（续）关于错误陈述违约事件。例子：由借款人所做的或被认为所做的任何陈述或声明，或由借款人或其代表提交的任何文件，被证明在重要方面是不正确的或误导的。第三十二页，共一百五十二页。32文库专用关于陈述条款陈述条款对于贷款人有两个方面的作用：在合同框架内提供一些补救措施；在谈判的过程中获得足够的关于借款人的信息。补救措施体现在：１.暂停提款。借款人可以提款的前提条件之一是其所做陈述的正确性。当贷款人发现借款人的陈述不正确时，可以停止借款人继续提款，直到不正确性被更正或者贷款人同意放弃这一提款的前提条件。2.取消未提款额度。当借款人的陈述被证明不正确或误导，构成错误陈述违约事件时，在大多数贷款人一致同意时，第三十三页，共一百五十二页。33文库专用关于陈述条款（续）取消借款人未提款部分的贷款额度。3.提前收回贷款。大多数贷款人的一致同意情况下，贷款人可以宣布借款人已经提款的贷款到期，并立即偿还贷款本息。在实践中，借款人很难接受这一措施，因为根据交叉违约条款，这样做将引起借款人的其他债权人也要提前收回贷款。但贷款人需要争取这一权利来保证快速采取行动保护自己的利益。第三十四页，共一百五十二页。34文库专用关于陈述条款（续）获得信息的作用。合同草案中这一条款帮助贷款人和其律师利用一切机会表示借款人所做的陈述是不正确的，需要证明或者补充。当合同签订、贷款发放后，再向借款人索取信息就困难了。第三十五页，共一百五十二页。35文库专用关于违约事件（续）例子：借款人应向贷款行做出如下声明和保证：借款人依法有效成立和存续；借款人签署融资文件不违反法律法规、其公司章程、营业执照、其作为一方的重大协议；借款人已经取得有关的批准、同意和内部授权订立和履行融资文件；融资文件的义务构成借款人有效的义务；借款人没有卷入重大不利影响的诉讼或仲裁，也没有重大不利影响的潜在诉讼或仲裁；除许可的担保权益外，借款人资产上没有设置其他担保权益；借款人提供的财务信息等在重大方面真实准确，不存在重大遗漏或错误；借款人没有采取行动进入破产或清算程序，就借款人所知第三方也没有针对借款人提起该等程序；借款人已经按照融资文件要求购买有关保险并维持其有效性；以及一般项目融资下双方约定的借款人应做出的其他声明和保证。第三十六页，共一百五十二页。36文库专用关于违约事件（续）关于对其他义务的违约，指对不偿还贷款本息、违反财务条款和违反一般保证以外的条款的违约。在代理行向借款人发出更正违约通知30天内，借款人没有采取行动进行更正时，就构成了违约事件。第三十七页，共一百五十二页。37文库专用关于违约利息条款贷款人希望通过征收惩罚性高利率，引导借款人按期归还贷款本金和利息。例如，正常贷款利率是Libor加1%，而逾期贷款利率是Libor加2%或3%。贷款人的谈判目标和论据：由于贷款人需要实现融资匹配，当借款人没有及时归还利息或本金时，贷款人需要另外进行筹资活动，增加的成本需要借款人弥补。第三十八页，共一百五十二页。38文库专用关于违约利息条款借款人的违约表明借款人的信用等级下降，银行面临的风险加大，需要加大利差进行弥补。如果违约利率不足以产生惩罚作用的话，在有些情况下，将鼓励借款人推迟还款。如当前的市场筹资利率高于违约利率。虽然违约还将产生其他法律后果，但在法律程序启动之前，借款人还有时间筹集资金归还逾期贷款和利息。基于防备借款人可能产生的用推迟还款来实现自助融资的行为，需要征收较高的违约利率。第三十九页，共一百五十二页。39文库专用关于违约利息条款（续）该条款一般要求对逾期的本金和欠付的利息都征收违约利息。但在有些司法体系下，复利的收取可能无法实现，因此在条款里，对于复利有这样的限制：“一直到法律允许的最大程度。”对于未归还的本金和利息部分，在违约还在继续时，使用违约期内不断变化的Libor，而不是违约产生日的Libor。第四十页，共一百五十二页。40文库专用关于违约利息条款（续）借款人的谈判目标和论据：通常违约利率是在正常利率基础上上浮1-2%，超过这个标准就过分了。在实践中，当进行债务重组时，银行经常放弃逾期贷款的罚息。如上世纪80-90年代的债务重组，我国的债转股、债务重组。可以建议，只有当逾期时间超过相关事件的宽限期以后，才使用违约利率。第四十一页，共一百五十二页。41文库专用关于违约利息条款（续）参照的合同表述：根据贷款合同，如果借款人在贷款到期日没有偿还贷款（不管是合同载明的到期日，提前收回贷款或其它），借款人将根据法律许可的最大程度，支付贷款到期日与实际还款日（也可以是判决之前或之后）之间利息。每天利率相当的年利率由代理行决定，等于这几项之和（1）1%（2）升水（3）Libor。Libor的确定办法是，将未偿还的贷款视为发放贷款，等于该贷款计息期（不超过6个月）的Libor。Libor由代理行决定，通知其它银行和借款人。只要贷款逾期继续，以后计息期的利率在相同的基础上重新计算。根据法律许可的最大程度，由代理行在每个计息期末计算未偿还贷款的复利。第四十二页，共一百五十二页。42文库专用关于成本增加条款该条款的目的是分散风险。如果在合同签订后，发生了相关的法律、监管制度的变化，该银行如果为了继续发放或持有贷款的话，将增加成本（或者将减少收入），成本增加条款就会把风险转移到借款人身上。该条款覆盖两种制度变化带来的风险：一种风险是银行或它的放贷机构所在地关于应收利息的税收制度发生改变。另一种风险是关于银行储备要求、特别存款等监管制度的变化。第四十三页，共一百五十二页。43文库专用关于成本增加条款（续）贷款人的谈判目标和论据：银行一般不愿意对该条款进行过多的谈判，因为这是合情合理的要求。该条款属于前面所说的硬条款。借款人的谈判目标和论据：谈判的焦点集中在银行为了弥补成本增加所采取的各种措施上。在银行申报成本增加之前，应要求银行将贷款资产转移到别地的贷款机构。第四十四页，共一百五十二页。44文库专用关于成本增加条款（续）或者要求银行将贷款资产转让给其他不受影响的银行。借款人应保留提前归还产生成本增加的那部分贷款的权利，且不触发合同的分享条款。要求有补偿要求的银行提出书面陈述，解释补偿金额是如何计算的。注意贷款资产有可能从没有要求成本增加补偿的银行转让到有权利要求成本增加补偿的机构。或提前还款日不在利息支付日可能引发的融资中断补偿条款。第四十五页，共一百五十二页。45文库专用关于成本增加条款（续）参照的合同表述：如果在某日或之后，实施了任何适用的法律，规则或条例；或对上述规则的修改；或政府机构，有解释或管理权的中央银行或类似机构，对上述规则的解释或管理发生了变化；或任何银行（或它的放款机构）遵守这些权利机构，中央银行或类似机构发布的要求或指令，则：（1）将使任何银行（或其放款机构）面临任何税收或收费，这些税收与发放的贷款或其发放贷款的义务有关；或改变了向任何银行（或其放款机构）偿还资金征税的计税基础，偿还资金包括贷款的利息和本金，或根据贷款合同应付的其它资金，或贷款人的发放贷款的义务（不包括对银行或其放贷机构所有净收入征税税率的引进或改变，这些引进或改变由司法当局或任何政治机构或税收当局根据银行设立地点或银行总部所在地或放贷机构所在地的法律实行）；或（2）将实施、改变针对银行发放贷款需要的存款，所适用的任何储备、特殊存款或类似的要求（包括且不限于美国联邦储备委员会的任何这类要求），或这些要求将对所有银行（或其放贷机构）实施，或对伦敦银行同业市场任何影响发放贷款的因素实施；而且上述情况的结果将增加这些银行（或其放贷机构）为了发放或保持贷款而增加的成本，或将减少根据合同已得的或应得的收入，银行认为减少的收入数量是重要的，那么，在银行提出要求后的十五日内（给代理行一个拷贝），借款人将向该银行支付该数量，用于补偿银行收入的减少或成本的增加。第四十六页，共一百五十二页。46文库专用关于非法条款该条款直接明了。如果银行发放已承诺的贷款变得非法时，银行将从发放贷款的合同义务中解脱出来。如果贷款资金已经放出，而客观情况使得银行继续这种借贷关系变得非法，那么借款人就有义务归还全部贷款。该条款的目的是，当银行所在国政府要求贷款终止时，为银行提供了一条退出渠道，从合同义务中解脱出来，不再发放或持有贷款。第四十七页，共一百五十二页。47文库专用关于非法条款（续）贷款人的谈判目标和论据：许多银行认为该条款是贷款合同不可缺少的一部分。理由是该条款是无害的，绝大多数法律规定，当继续履行合同变得非法时，合同一方的义务就会被解除。银行的意图是，当贷款变得非法时，根据合同法的基本原则，来确定合同终止后的具体行动途径。如果没有明确的书面知道指导意见，受到法律行动介入的合同如何执行很难达成一致。第四十八页，共一百五十二页。48文库专用关于非法条款（续）借款人的谈判目标和论据：借款人认为银行可能利用该条款逃脱合同义务。该条款与绝大多数法律规定重复。引起自我实现。一种可能性是，某项法律或行政规定要求银行只对含有非法条款的合同下贷款提前收回。如果提前还款起源于两国政府之间的纠纷，借款人所在国政府可能要求借款人停止归还贷款。第四十九页，共一百五十二页。49文库专用关于非法条款（续）如果银行所在国的政府企图干涉银行的对外关系，并损害了银行的利益，那么政府有可能被要求赔偿损失。如果合同载明了政府可以终止合同，那么任何要求赔偿的基础将失去。这项条款也有可能使银团中某一家心脏脆弱的银行，在贷款遇到麻烦时，以伪造某种法律问题为手段，要求提前还款。第五十页，共一百五十二页。50文库专用关于非法条款（续）分享条款不能，或者不应该，对由于此条款而引发的提前还款部分进行分享。限制银行对该条款的轻率使用。例如，只有在合同签订后，当法律或其解释发生变化时，才能引发该条款。如果银行在签合同前知道发放贷款时非法的，就不应签订合同。如果情况发生变化，贷款还没有支用时，该条款要引导银行暂停发放贷款而不是终止贷款。第五十一页，共一百五十二页。51文库专用关于非法条款（续）借款人尝试要求，如果银行根据该条款要求提前还款，则提前还款部分不得收取利息的利差部分。如果提前归还日不是正常的付息日，则不应引发融资终止补偿条款。现在普遍的做法是，在银行要求提前还款前，银行被要求尝试一些明确了的弥补措施。这些措施包括，改变放贷的机构，出售贷款给第三方。但银行判断这些措施对自己不利时，也可以不采用。这些不利之处不一定是财务方面的。第五十二页，共一百五十二页。52文库专用关于非法条款（续）参照的合同表述：（1）如果在合同签订日或以后，任何适用法律、规则或条例的实施，或任何政府部门、银行或有解释管理权限的类似机构对法律等的解释或管理发生了变化，或银行（或其放贷机构）对政府部门、银行或类似机构要求或指令（不管是否具有法律效力）的遵守，使得银行（或其放贷机构）发放、保持贷款或为贷款融资变得非法或不可能时，该银行将通知代理行，代理行将通知其它银行和借款人，直到该银行通知借款人和代理行引起暂停的外部环境不再存在，否则该银行发放贷款的义务将被暂停。如果该银行决定继续保持贷款和为贷款融资直到贷款到期日的行为是非法时，银行将作详细告示。借款人将提前归还全部贷款余额和利息。如果该贷款能被合法地维持到该贷款计息期的最后一天，该贷款在最后一天提前归还；否则在借款人受到告示之日后的第五个工作日提前归还。（2）在向代理行给出任何告示之前，（a）首先该银行应指定另外一家分支机构，如果该指定能避免该告示，且根据银行的判断，没有不利后果（经济方面或其它方面）；(b)其次，如果根据银行的判断，指定另外分支机构是有害的（经济方面或其它方面），则银行将合同下的所有权利和义务转让给另外的金融机构，如果该转让能够避免告示。如果根据银行的判断，如果该转让有害的话（经济方面或其它方面），就不转让。第五十三页，共一百五十二页。53文库专用关于非法条款（续）其他版本的合同表述：当根据法律规定，银行继续履行合同义务或发放贷款变得非法时：该银行在了解履行合同非法时，立即通知代理行；在代理行通知借款人以后，该银行的贷款承诺立即取消；借款人在接到代理行通知后，在计息期的最后一日或者较早的该银行指定的日子归还该银行的贷款。第五十四页，共一百五十二页。54文库专用关于融资中断补偿条款该条款的目的是，如果借款人在付息日以外的某个日子归还贷款本金，或者在借款人已通知贷款人要求提款，但实际上没有提款时，贷款人有权要求借款人赔偿由于在计息期内重新安排存款资金产生的损失。第五十五页，共一百五十二页。55文库专用关于融资中断补偿条款（续）该条款涉及融资匹配原则。正常情形是银行在同业市场上为贷款余额在下一个计息期吸收另外一笔存款，这样一直进行下去，直到贷款偿清为止。如果借款人在付息日外的一个日子归还贷款余额任何一部分，问题就出现了。提前归还的本金部分从还款之日起就不能按合同计算利息了。另一方面，银行还要为存款支付利息，直到计息日存款到期。银行在这种情况下，要重新安排这笔提前归还的本金。如果存款吸收后利率已经下降，银行安排提前归还资金得到的利率就要低于银行支付的存款利息，银行就产生了损失。第五十六页，共一百五十二页。56文库专用关于融资中断补偿条款（续）同样的问题还有，当借款人根据合同，在预计的提款日前三天通知贷款人提款。接到通知后，银行要提取存款或变现其它投资为借款人准备资金。在提款日借款人如果不提款，在利率已经下降了的情况下，银行需重新安排资金并发生损失。第五十七页，共一百五十二页。57文库专用融资中断补偿条款（续）贷款人的谈判目标和论据：银团贷款合同中的融资匹配概念使得贷款人能以一种简单的、可以预期的办法，确定在筹资成本基础上的贷款利率。当贷款收益降低时，贷款人应得到保护。由于以较低的利率重新安排提前还款资金所造成的损失，应由借款人承担。如果借款人确实需要在计息期中间有提前还款的灵活性，也许贷款合同要提供两种定价选择，例如美元基准利率或有调节的浮动存款证。贷款合同中融资中断补偿条款，并不是一定要有的。第五十八页，共一百五十二页。58文库专用融资中断补偿条款（续）除非合同明确表明，可以将收入保护条款的利益转让给购买贷款银行的贷款利益的后参加者，否则后参加者无权以他们自己的名义要求收入补偿的权利，出售贷款的银行也不能代表后参加者要求这种权利。许多银行要求该条款明确后参加者也有权从借款人那里获得损失补偿。第五十九页，共一百五十二页。59文库专用融资中断补偿条款（续）借款人的谈判目标和论据：借款人要求银行在计算提前还款的损失时，不包括提前还款部分在不提前还款时在剩余的计息期内所产生的预期利润。这是一个谈判的事情，有的银行在这点上并不让步。争执的重点不在于自愿的提前还款（绝大多数借款人可以等到付息日归还贷款），而在于非自愿的提前还款。例如，当法律改变，银行继续贷款变为非法时，银行就可以提前收回贷款。第六十页，共一百五十二页。60文库专用融资中断补偿条款（续）借款人可以指出，该条款从来没有要求贷款人，当提前还款发生后利率上涨时，向借款人作出补偿。许多借款人要求，当银行贷款资金来源于资产变现或从第三方吸收的存款时，借款人才承担提前还款造成的损失。如果银行贷款资金来源于自己的总的资金库，赔偿责任的基础则不存在。第六十一页，共一百五十二页。61文库专用融资中断补偿条款（续）参照的合同表述：如果借款人在计息期最后一天以外的日子归还贷款本金，或者借款人在根据合同XX部分向代理行发出通知后没有提款，借款人在贷款人提出要求后的十五日内，向每一家银行（或银行出售贷款给的任何人）支付借款人造成的任何损失或费用，包括（不限于）由于从第三方获得、清算或重新安排存款所发生的任何损失；只要银行已向借款人提供损失或费用数量的证明，且没有明显错误，该证明将是最终有效的。第六十二页，共一百五十二页。62文库专用融资中断补偿条款（续）其他的参照合同表述：融资中断损失指贷款人应收到的利息超过存款利息的部分。该利息是指，如果借款人在当前计息期的最后一天归还贷款，该部分贷款在实际提前还款日至当前计息期的最后一天期间发生的利息。该存款利息是指，贷款人将收到的提前还款的贷款本金存入银行同业市场上一流银行，在收到提前还款资金后的第一个工作日至当前计息期的最后一天期间获得的存款利息。第六十三页，共一百五十二页。63文库专用关于税收补偿条款A国的B公司向一家外国C银行借钱，利率基础是伦敦银行同业市场的美元利率。A国的税务机构强制B公司从支付的利息里预扣下银行的税金。银行为了保护自己，要在合同里加上一条税收补偿条款。该条款的目的是将可能发生的对利息收入的预扣税负担转移到借款人身上。预扣税经常表达为是贷款利息收取人的法律责任，而不是支付利息的人。该条款要求，当对贷款利息收入开征预扣税时，借款人代表贷款人支付税金，并向贷款人支付利息。利息额与没有开征预扣税时应付利息额一样。任何由于开征预扣税而造成的贷款人利息收入减少，都将是借款人的责任。第六十四页，共一百五十二页。64文库专用关于税收补偿条款(续)贷款人的谈判目标和论据:就合同双方来讲，借款人处在一个比较有利的位置，来评估这种风险的经济上的重要性。如果有必要，采取措施规避它。任何由于税收增加导致的支出增加应由借款人负责。如果预扣税率发生变化，或者贷款开始发放后开征预扣税，借款人应能谈判争取提前还款的权利，这样当借款的税后成本与其它融资方式相比变得没有吸引力时，借款人就获得了一条退出的途径。第六十五页，共一百五十二页。65文库专用关于税收补偿条款(续)使用同样的风险分配论点，贷款人不仅可以在税收补偿条款的保护下，对借款人所在国征收的预扣税得到补偿，而且可以针对其他任何司法体系下的类似税收要求补偿。贷款人要求借款人向他们提供正式的纳税凭证，以证明借款人已经代表他们纳了税。当银行因为在国外纳税而向自己的国家申请税收减免时，这些凭证就显得非常有用。税收总额条款也可能明确，当因为借款人没有及时纳税而交纳罚金时，借款人负责任，并向贷款人补偿。第六十六页，共一百五十二页。66文库专用关于税收补偿条款(续)借款人的谈判目标和论据：借款人谈判有两个主要目的，限制该条款覆盖的税收种类；要求贷款人在发生预扣税金时，采取措施避免或减少税金。该条款的一个折中方案是，借款人只承担自己国家征税所增加的支出。借款人不承担贷款人的国家征收的所得税。有些贷款人在借款人所在的国家的分支机构是长期存在的。该条款并不用来保护这类贷款人在借款人所在国免交贷款收益的所得税。第六十七页，共一百五十二页。67文库专用关于税收补偿条款(续)在某些情况下，如果贷款人向征税当局提供恰当的证明，预扣税可以减免（利用借款人的国家和贷款人的国家之间的税收协定）。如果贷款人没有及时提供足够的证明而导致借款人必须预扣税金，则贷款人可以被要求放弃该条款全部或部分赔偿权利。类似的情况是，当改变发放贷款机构时可以导致避免或减少预扣税。该条款可以使银行必须采取合适的步骤更改放贷机构，以减免税。第六十八页，共一百五十二页。68文库专用关于税收补偿条款(续)必须注意到税收条款和贷款转让条款之间的互动关系。在绝大多数的转让条款版本里，贷款债权的受让者有享受税收条款中的补偿权利。对借款人的风险是，贷款债权有可能从一个享有税收协定优惠的贷款人转移到没有税收优惠的贷款人。借款人应保留同意转让和是否承担税收增加的权利。当该条款引发后，借款人可以谈判要求提前还款。当贷款利率是浮动的情况下，这个要求一般不会被拒绝（但提前还款一般在利息支付日）。当利率是固定的情况下，这个要求可能引起争议。第六十九页，共一百五十二页。69文库专用关于税收补偿条款(续)参照的合同表述：(a)借款人向贷款人支付的任何和所有的资金（包括，不限于与贷款有关）是净额，没有任何和全部目前或将来的税收、征费、扣减或预扣和所有义务（以下统称为税收）的扣减。这些税收由借款人所在国或任何政治组织或税收机构或任何法律体系下的征税机构征收。如果法律要求从应付给代理行或任何银行的总数中扣减税收，则（1）借款人应付总数增加，使扣减后银行收到的总数与没有发生扣减时收到的总数一样，（2）借款人完成这种扣减，（3）借款人按相关法律将扣减下来的数付给税收当局。(b)于向代理行或任何银行还款相关的有关税收交纳后的30天内，借款人向代理行或任何银行提供完税收据的原件或复印件。第七十页，共一百五十二页。70文库专用关于分享条款这是协调银团成员银行之间关系的条款。条款的目的是，当银团中的一家银行收到的贷款偿还资金与其它银行相比不成比例时，多收到的资金要与其它银行分享，以便排除借款人对某些银团成员歧视。第七十一页，共一百五十二页。71文库专用关于分享条款（续）该条款的来源可能是，银团通常由一些与借款人有紧密合作关系的银行和与借款人没有合作历史的另外一些银行组成。当所有其它因素一样，借款人遇到困难时，有可能继续归还有长期合作关系的银行的贷款，而牺牲其它银行的利益。如果你是借款人的新伙伴时，你就会担心这种情况。借款人关系银行非常有可能掌握借款人的存款户，当借款人遇到困难时，这些存款会被用来抵扣贷款。为了鼓励非关系银行加入银团，大孩子不得不保证不会利用与借款人的特殊关系来优先得到还款资金。第七十二页，共一百五十二页。72文库专用关于分享条款（续）分享条款的角色经历了变化。在1979年之前，条款只要求对借款人归还的资金进行分享，而不要求对借款人的存款帐户扣收的资金或法律诉讼得到的资金进行分享。当美国政府冻结伊朗财产后，该条款的疏忽之处就暴露得清清楚楚。一些伊朗的主办银行将掌握的存款扣收，且没有将扣收所得与其它银行分享。第七十三页，共一百五十二页。73文库专用关于分享条款（续）分享条款有两种基本形式。按照英国法律且常用的版本是，收到超过比例资金的银行将超过的资金交给代理行。代理行将收到的资金视为从借款人处收到的一样，并将资金进行分配。贷款合同明确确认，在借款人和收到富余资金的银行之间，富裕的还款资金视为借款人没有向该银行支付。第七十四页，共一百五十二页。74文库专用关于分享条款（续）在美国方式贷款合同中，分享条款通常要求收到富余资金的银行以向其它银行购买贷款债权的形式来实现分享。通过支付购买贷款债权的资金，富余的归还贷款的资金实际上被转移到其它贷款人手里。这样的条款通常有几页纸，异常详细地规定了分享条款引发后的操作程序。第七十五页，共一百五十二页。75文库专用关于分享条款（续）贷款债权购买机制反映了一些律师的这种担心，即如果借款人向某家银行支付了不成比例的还款资金，美国法庭会认为借款人已经履行了与还款资金额程度一致的偿债义务，而没有考虑该银行应履行分享条款的义务。不象英国版本中，分享条款承认收到富余资金的银行按照拿出去进行分享的资金额度，继续对借款人拥有债权。美国版本要求收到富余资金的银行以购买债权的方式继续拥有分享额度的债权。第七十六页，共一百五十二页。76文库专用关于分享条款（续）贷款人对该条款的观点：对所有资金进行分享有利于规范银团的行为，阻止个别银行轻率地进行法律诉讼。如果一家银行认为，当有麻烦时，它会与银团绝大多数成员的立场一致时，该条款是可以接受的。该条款对潜在的法律诉讼是一个阻滞。每一家银行在加入银团时都要考虑在以后的合作道路上，是否会充当个别提起诉讼的人。该条款的有些版本允许个别银行在开始进行诉讼时获得银团大多数同意后，可以不与其它银行分享经过法律程序回收的贷款资金第七十七页，共一百五十二页。77文库专用关于分享条款（续）借款人的观点：分享条款的存在可能是防止银团中无赖银行随意进行法律诉讼的最好的实际保护措施。借款人应要求经法律程序获得的还款资金在所有银行中分享。借款人可以进一步要求引起法律诉讼的银行在分享经法律程序获得的还款资金之前，不得从资金中扣减法律费用，换句话说，该银行只能自己承担法律费用。第七十八页，共一百五十二页。78文库专用关于分享条款（续）该条款将借款人暴露在这种风险下，即掌握借款人存款的贷款人一次又一次从存款中扣收资金，并与其它银行分享，一直到贷款还完或存款扣净为止。实际上，从贷款人的角度，这正是该条款的目的。在全球债务危机中，分享条款阻碍了许多主权国家借款人进行债转股、用本国货币赎回外债和打折购买债务余额。在债务重组的情况下，借款人可以要求，只有在用外汇还债的前提下，该条款才能被引发；打折购买债务时，银团成员按同样的打折比例分享还款资金。第七十九页，共一百五十二页。79文库专用关于分享条款（续）参照的合同表述：美国方式：每一家银行同意，在任何时候，当银行通过实施抵押权利、扣收、诉讼、索赔或其它方式，相对于该银行对借款人的债权，收回的贷款本息比例大于其它银行相对于各自对借款人的债权各自所收回的贷款本息比例时，该银行将从其它银行手里收购部分贷款债权或利息，以确保各家银行收回贷款的比例，按照合同本部分所认为的那样，是一致的；只要该部分不影响收回资金的银行运用该资金偿还其他债务的能力；且只要任何银行通过发起诉讼收回的资金，在扣减诉讼费用后，与其它银行分享。借款人承认和同意该部分的这些条款。第八十页，共一百五十二页。80文库专用关于分享条款（续）参照的合同表述：英国方式：如果任何银行在任何时候获得（不论是自愿或非自愿还款，通过实施法律权利，包括但不限于扣收的权利或其它，不论何种情况都将减少借款人的债务）的还款资金占借款人欠该银行全部到期的债务比例，大于其它银行所得到还款资金与到期债务的最小比例时，（1）该银行将超出比例部分的还款资金付给代理行；（2）代理行将该部分资金视为借款人偿还的到期贷款；（3）借款人与该银行之间，超出部分视为借款人没有归还。第八十一页，共一百五十二页。81文库专用关于平等条款该条款的目的是，确保借款人现在和将来都不会产生一个贷款人阶层，该阶层对借款人的债权在法律地位上高于本借款合同所代表的债权。新的贷款人很自然地要担心是否有优先债权人，这些债权人对借款人的还款资金享有优先权，或者当借款人破产时，对借款人的财产有优先处置权。第八十二页，共一百五十二页。82文库专用关于平等条款（续）该条款的谈判挑战性来自这样一个事实，即其他贷款人可以有几种办法来达到优先债权地位：借款人有可能企图给予某些贷款人法律优先地位，这样事实上将所有其它的债权人降为次级债权人。有些债权人可以通过法律行动获得优先权。税收人员就是一个例子。雇员对于未支付的工资要求是另外一个例子。在有些司法体制下，在破产的情况下，法律给予当地的债权人（与外国债权人相比）优先权。第八十三页，共一百五十二页。83文库专用关于平等条款（续）通过对借款人的财产或收入设定完善的抵押，这类贷款人就能享有优先权。通过向一些贷款人而不是另一些贷款人支付还款资金，借款人实际上永远享有决定谁是优先者的权利。第八十四页，共一百五十二页。84文库专用关于平等条款（续）评论者对于平等条款是否覆盖所有这些情形存在着分歧。毫无疑问，对贷款人债权的非自愿被降级将违反该条款。在绝大多数司法体系下，不征得贷款人得同意而降低贷款人的债权级别是不可能的。当一个贷款人的债权没有得到清偿，而其它债权人得到清偿时，该贷款人从自由、平等和博爱的角度而感到愤恨，但是不要因为失望而引用平等条款进行法律诉讼。该条款确保在借款人破产时，贷款人的债权地位不被降低，但条款并没有强迫借款人在贷款人之间按比例偿还贷款。第八十五页，共一百五十二页。85文库专用关于平等条款（续）贷款人的谈判目标和论据：作为一项陈述，平等条款用作对话开始的引子。在发放贷款前，贷款人要了解是否存在任何债权等级高于自己的债权人。在贷款发放后，如果贷款人发现存在这样的债权人，就构成了虚假陈述，从而形成了收回贷款的前提。作为一项约定，平等条款保护债权人不被非自愿地降级。不管这种没有债权人同意的降级风险是如何遥远，这样的问题不能交给借款人所在地的多变的法律。第八十六页，共一百五十二页。86文库专用关于平等条款（续）主权级借款人不受破产体制的制约，因此在主权级借贷中，该条款的意义并不存在。不管怎样，由于主权级借款人具有立法的能力来影响贷款人债权的法律地位，这类借款人也应被视为该条款的合适对象。有些贷款人喜欢用这样的词“现在和将来，与借款人的所有其它非次级债平等”，并加上这样的词“并且得到平等的还款支付”。这样的增加词汇极大地改变了该条款的力度。改写后的条款不再仅仅追求债权的法律地位，而且企图防止借款人的歧视性的还款行为，即向一些债权人还款，而另一些债权人得不到偿还。另外有些改写的版本要求在还款和所有其它方面均平等。第八十七页，共一百五十二页。87文库专用关于平等条款（续）借款人的谈判目标和论据：借款人谈判的主要目标是确保条款的准确性，并且限制对其将来还款行为的制约。在缺少对平等承诺所覆盖范围一致理解的情况下，准确性就成为了挑战。最最基本的是，双方要同意新的贷款与借款人的其它非次级债务平等。第八十八页，共一百五十二页。88文库专用关于平等条款（续）现在考虑“无担保”这个定义。绝大多数评论者认为，平等条款只解决债务的法律地位问题，并不解决由于抵押或保证而产生的等级问题。如果这样，将导致这样的结论，即平等条款制止借款人在将来发生任何担保贷款。如果贷款人追求这样的保护，那么各方需要对负面保证条款的限制进行谈判，以形成一些合理的例外。由于对平等条款和负面保证条款之间界限的模糊认识，借款人有时要求标准的负债定义既是无担保的，又是非次级的。第八十九页，共一百五十二页。89文库专用关于平等条款（续）在主权借款中，该条款只确保贷款人与主权借款人的其它国外债权人平等。理由是政府的国内负债并不影响外国债权人，政府所拥有的外汇是偿还外债的全部来源。第九十页，共一百五十二页。90文库专用关于平等条款（续）参照的合同表述：针对本合同项下借款人的所有义务和负债，贷款人收回贷款的权利，平等于或高于借款人所有其它的非次级债务。第九十一页，共一百五十二页。91文库专用关于负面保证条款对于同一借款人发放贷款的各贷款人注定要共命运。如果将来借款人发生了财务危机，一个贷款人的好运恰恰是其他贷款人的厄运。因此，现在和将来，每一个贷款人都要机警地盯着其他贷款人的行为。为获得平等所要付出的代价就是永远的警惕。贷款合同的有些条款，如交叉违约条款，就是用于确保当一个贷款人对借款人做出不愉快的事情时，其他银行也能做。标准合同文本中的其他条款则提前规定借款人将来与其他贷款人之间的行为。其中最重要的条款之一是负面保证条款。第九十二页，共一百五十二页。92文库专用关于负面保证条款（续）条款的目的是，确保借款人的财产将不被用来抵押。如果借款人在将来遇到财务危机时，这些财产可以用来满足所有无担保债权人的债权要求。该条款也可以得到合同中其它条款的补充，这些条款限制借款人在将来发生高于设定标准的无担保债务的能力（限制相对于借款人没有设定担保的财产的债务总量），或限制借款人发生法律上优先的债务（平等条款）。第九十三页，共一百五十二页。93文库专用关于负面保证条款（续）负面保证条款的基本理由很简单：当借款人的一项资产被抵押给一个贷款人，那么就会对其他无担保的债权人产生损害。该条款有几种版本。最严厉、从借款人的角度也是最不受欢迎的版本是绝对禁止借款人在将来发生担保负债。如果借款人以后决定抵押一项资产，则必须征到贷款人同意，对包含该条款的协议进行修改或终止。第九十四页，共一百五十二页。94文库专用关于负面保证条款（续）该条款更具有的普遍性的一种版本是，允许借款人在将来发生担保负债，只要满足下列条件（1）该交易符合已列明的例外情况，或者（2）当将来发生担保负债时，该条款的受益人得到平等的和按比例的担保。第九十五页，共一百五十二页。95文库专用关于负面保证条款（续）有些合同起草人喜欢将这种平等的和按比例的的要求作为以后担保借款的自动结果，也就是说，目前的贷款人将自动地被认为对以后提供给新的贷款人的抵押资产享有按比例的担保权益。其他的起草者将其表述为：借款人有义务向目前的贷款人提供同类的和同比例的额外担保。一种比较流行的观点是，对该条款的违反构成了对合同的违约，合适的补救措施是停止违约、采取专门行动或者赔偿损失。第九十六页，共一百五十二页。96文库专用关于负面保证条款（续）世界银行支持这样的版本，即目前的贷款人将自动地被认为对以后提供给新的贷款人的抵押资产享有同等和按比例的担保权益。世行的条款是：“如果该借款人为任何债务对其任何财产设定抵押，该抵押将平等和按比例为世行贷款的本金、利息和其他它收费的支付提供担保，且世行不为该担保的产生承担任何费用。”第九十七页，共一百五十二页。97文库专用关于负面保证条款（续）贷款人的谈判目标和论据：在谈判该条款时，贷款人的主要目的是，当借款人在将来用自己的资产对外设定优先担保，且明显减少可满足无担保贷款的贷款人债权要求的资产总量时，贷款人将能阻止借款人的这种行为。为了达到这一结果，贷款人提出如下论点：第九十八页，共一百五十二页。98文库专用关于负面保证条款（续）该条款是对无担保贷款人的公平和有意义的保护。在一定意义上，正因为有了该条款，贷款人才能提供无担保贷款。如果借款人的财务状况良好，将来应能借到无担保贷款。如果借款人不能得到无担保融资，则几乎可以肯定借款人的信用状况在恶化，而这正是现在的贷款人担心的事情。从实际的角度看，该条款要防止这种情形出现，即目前的贷款人正要指望借款人的财产作为最有可能的还贷来源时，借款人却将这些财产典当出去了。第九十九页，共一百五十二页。99文库专用关于负面保证条款（续）抵押的种类有很多，贷款人希望对抵押进行定义，包括的类型越多越好，使用一些包罗万象的词汇，如“构成实际担保效果的所有其它优先性的安排”。从贷款人的角度，借款人的负债定义也应同样的宽泛。该条款只是限制借款人对符合负债定义的负债设定担保。如果合同起草人漏掉了某一种常规定义以外的负债，则该条款将对该负债的担保设定不起限制作用。为了安全起见，有些起草人在列举完负债种类后，加上这样的句子“或者任何能受益于担保的负债”。第一百页，共一百五十二页。100文库专用关于负面保证条款（续）借款人的谈判目标和论据：谈判目标是尽可能保持尽量多的将来融资选择的弹性余地。该条款能对融资选择弹性产生严重的制约。给予现在的贷款人平等和按比例担保的约定造成将来的担保融资变得不现实和不经济。为了追求弹性，借款人的理由是：第一百零一页，共一百五十二页。101文库专用关于负面保证条款（续）贷款人过度地担心借款人财务状况恶化时如何保护自己利益的想法很可能变成一个自我实现的预言。随着时间的推移，每一个借款人的财务状况都会起伏不定的。如果当借款人面临财务困难，而借款人没有弹性去进行担保融资，其财务状况会更加恶化，有可能导致破产。由于坚持苛刻的负面保证条款，贷款人会加速破产这一天的到来，而到那时，贷款人的损失会比条款假设的利益要大得多。第一百零二页，共一百五十二页。102文库专用关于负面保证条款（续）一项过分限制性条款的终止似乎是不可行的。银团中的有些银行与借款人没有如何其它的业务往来，因此他们没有任何兴趣给予借款人任何特殊的恩惠。不可避免地，该条款对任何借款人而言似乎要永远相随。一旦接受了一个贷款人的负面保证条款，借款人将很难摆脱将来其它贷款人的类似条款。第一百零三页，共一百五十二页。103文库专用关于负面保证条款（续）如果贷款人不能被劝说放弃该条款，借款人的第二目标是尽可能限制条款的覆盖范围。一般有三个途径达到这一目标。第一，仔细研究负债的定义，以限制引发平等和按比例提供担保的担保负债种类数。如，主权级借款人坚持只有对外债提供担保才是与该条款相关的，因为国外贷款人并不将借款人的国内财产视为偿还外债的来源。第二，借款人坚持该条款只限制借款人自己财产的抵押，而不限制下属或关联人的财产抵押。最后，借款人要求某种类型的抵押不受该条款的制约。第一百零四页，共一百五十二页。104文库专用关于负面保证条款（续）参照的合同表述：对抵押的限制：除了允许的抵押，借款人不对其现在或将来的资产或收入设置或允许被设置任何抵押，来为借款人的或其他人的负债担保，除非本借款合同下的借款人的所有义务和负债同时得到平等的和按比例的担保。抵押权，表示任何留置，抵押，按揭，担保利益，信托契约，收费，转让，船舶抵押，权利保留，或其它不动产抵押，或任何优先安排，对资产或各种收入形成的偿还债务资金有实际影响。负债表示（1）借款形成的所有负债，（2）所有的任何债券、票据或类似工具见证的负债，（3）所有由于出售证券或财产而产生的回购义务，或有类似效果的期权或其它衍生产品的发行，（4）对用于偿债的信用证或类似工具的开证银行或担保人的补偿义务，（5）在资本租赁下作为承租人的所有义务，（6）对其他人的直接或间接担保的所有债务，（7）在财产上设置担保的其他人的债务，不管是否承担债务。第一百零五页，共一百五十二页。105文库专用关于可允许抵押条款该条款的目的是，确保负面保证条款不会对借款人的正常经营活动造成过度限制，或者将借款人置于无意识违约的危险境地。这就要求借款人在谈判负债和抵押的定义时有巧妙的办法，以尽可能缩小负面保证条款的覆盖范围。最后，借款人需要一定类型的担保融资不受负面保证条款的限制。这些例外有时被称为允许的抵押。在谈判这些例外时，需要注意的是，没有一个适用于所有交易的例外抵押清单。每一位借款人都要仔细考虑自己的业务特点来决定担保融资的类型，哪些是正在做的，哪些是要在贷款期限内做的。第一百零六页，共一百五十二页。106文库专用关于可允许抵押条款（续）贷款人的谈判目标和论据：贷款人在谈判该条款时就象在走钢丝。一方面，贷款人不希望给予借款人太大的自由度去进行对别的贷款人有利的担保融资，且要保证借款人业务活动有效率运营；另一方面，如果负面保证条款限制太严，则可能妨碍借款人的业务活动，或者至少以后要修改条款，或者放弃该条款。在谈判桌上，贷款人这样讲：第一百零七页，共一百五十二页。107文库专用关于可允许抵押条款（续）借款人必须对每一项可允许的抵押作出解释。要求解释为什么提议的担保融资方式不影响提供无担保融资债权人的利益，或者解释为什么担保融资对借款人的业务顺利进行是必须的。即使借款人能够解释所提议的担保融资类型在原则上不会引起反对或是必须的，贷款人也要尽可能限制这些例外的范围，以免滥用。对于借款人在历史上曾经运用过的担保融资方式，贷款人会更容易接受。相反，对于借款人陌生的担保融资方式，贷款人会持怀疑态度。第一百零八页，共一百五十二页。108文库专用关于可允许抵押条款（续）借款人的谈判目标和论据：有些抵押，如分期付款购买的资产的抵押，在净资产的基础上，并不影响无担保债权人的利益。对于无追索权的项目融资，这个观点同样能站住脚。当贷款发生时，有些抵押已经存在，或者在随后购买资产时，针对该资产的抵押已经存在。如果借款人的总资产中，很大部分已设定了抵押，贷款人就要重新考虑是否向借款人发放新的无担保贷款。第一百零九页，共一百五十二页。109文库专用关于可允许抵押条款（续）有些抵押是借款人正常业务活动所必须的，为短期贸易融资设定担保就是一个很好的例子。有些抵押是非自愿的或是由法律纠纷引起的。在规定的抵押类型范围内，让借款人有能力进行一些担保融资可能是谨慎的做法，使得借款人在将来通过提供担保或部分担保而获得特别优惠的融资条件，或者这种担保融资仅仅是允许借款人在困难时期融资的一个安全阀。第一百一十页，共一百五十二页。110文库专用关于可允许抵押条款（续）可允许的抵押、担保类型：下面是负面保证条款以外的公司和主权借款合同中允许的担保集合。在单个合同里不可能出现所有或大部分这些情况。当然下面所列的也不是已经穷尽各种情形。要根据借款人的业务和将来可能涉及的担保融资，来对可允许的担保进行分析。第一百一十一页，共一百五十二页。111文库专用关于可允许抵押条款（续）已经存在的担保：1、有借款合同时已经存在的担保；2、在购买财产时为了担保购买价格而在该财产上设置的担保，或为了购买财产融资负债在该财产上设置担保，和在原先财产上对购买价格和融资负债所设担保的更新和延长；3、在购买该财产时，在该财产上已经存在的担保，包括在原先财产上担保的更新和延长；4、在一个公司财产上的担保，当公司与借款人合并时该担保已经存在；第一百一十二页，共一百五十二页。112文库专用关于可允许抵押条款（续）经营性担保：5、在日常商业性的银行交易中产生担保（担保在一年内解除）；6、借款人在融资租赁下所购买财产上的担保，或由于使用、损坏或丢失该财产所发生的义务；7、担保有利于贷款银行；8、为日常商业活动中投标、合同履行设立的担保；9、为担保子公司对借款人或对其它子公司的债务设立的担保；第一百一十三页，共一百五十二页。113文库专用关于可允许抵押条款（续）非自愿担保：10、在诉讼过程中由于财产扣押令等法律程序产生的抵押，和为在法律程序中财产解除抵押后得到的履约担保书的履行而设立的担保；11、法律执行过程中产生的担保；第一百一十四页，共一百五十二页。114文库专用关于可允许抵押条款（续）特殊类型：12、在项目融资中为确保债务的偿还而设立的担保；13、在贵金属市场上按市场价格几乎同时买卖的履约担保；14、有利于多边货币机构（包括，不限于国际清算银行）或中央银行或主权国家财政部的担保，担保贷款展期期限不超过XX年；15、其它担保（本合同部分其它条款中允许的担保以外），只要在一个日历年内累计担保额不超过XXX美元（或其它等值货币），没有用完的担保额度可以接转到以后年度。第一百一十五页，共一百五十二页。115文库专用关于交叉违约条款交叉违约条款的含义是，如果借款人在另外一项借款合同（合同B）上违约，而且这个违约使得合同B的债权人变得有权（非常重要的字眼）提前收回贷款，那么这种情形将自动构成借款人对含有交叉违约条款的合同A的违约。另一方面，只有当合同B的债权人真正提前收回贷款时，A合同的交叉违约条款才能被引发，借款人构成违约。有权提前收回贷款和实际提前收回贷款之间的区别非常重要。交叉违约和交叉提前收回贷款一般地共同被称为交叉违约条款。第一百一十六页，共一百五十二页。116文库专用关于交叉违约条款（续）当一个借款人遇到财务困难时，没有一个贷款人为了保护自己的利益而愿意跟在别的贷款人后边跑。交叉违约条款被设计成使贷款人能够与借款人的其他贷款人同时对借款人或他的资产采取行动。该条款的目的是，当借款人的其他债权人获得权利来保护或执行自己利益时，确保该债权人处于能行使权利和保护自己利益的地位。第一百一十七页，共一百五十二页。117文库专用关于交叉违约条款（续）这里有两个动机在起作用。首先，当借款人遇到财务困难时，有一种可以理解的倾向是，借款人首先与能对自己构成直接危险的债权人做交易，而推迟与那些债权还没有到期的债权人进行接触。困难在于，当按照正常的还款计划贷款到期时，其他更有威胁力的债权人可能早已把借款人一切值钱的东西拿走了（现金，担保品，保证，或提前还款的承诺）。第一百一十八页，共一百五十二页。118文库专用关于交叉违约条款（续）第二，在有些司法体系下，如果债权人在法律诉讼中取胜的话，在司法程序刚开始时，先得到借款人资产的债权人将能全部获得这些资产，而不管其他债权人能否对这些资产进行分享。换句话说，谁在法律判决之前先扣押资产，谁就能全额收回贷款（如果扣押资产价值等于或超过债权人的债权额）。后来者只能得到剩下的，如果有剩余的话。第一百一十九页，共一百五十二页。119文库专用关于交叉违约条款（续）贷款人的谈判目标和论据：没有该条款的保护，贷款人可能就要冒这样的风险，当借款人遇到困难时，该贷款人与其他贷款人相比处在一个不利的位置。贷款人要求该条款的引发事件象头发数量一样，有无限种。也就是说，任何情况下，只要情形允许别的贷款人提前收回贷款（不管该贷款人是否真的这样做了），就构成了交叉违约。其原理是，其他贷款人有可能不采取最后的正式回收行动，直到他们已经作好法律起诉的准备和发出财产扣押指令。如果A合同的贷款人一定要等到B合同的贷款人采取实际回收行动，那么A合同的贷款人要保护自己利益时就已经太晚了。第一百二十页，共一百五十二页。120文库专用关于交叉违约条款（续）在起草该条款时，要将重点放在负债的定义上。只有在负债定义以内的债务发生违约才能引发交叉违约条款。绝大多数的负债定义包括所借的钱和延迟支付的所购买的产品和服务。其他的违约交叉条款可能包括这些责任，如资本租赁，回购义务，利率和货币掉期，对其他人负债的担保。很显然，该条款的收益人要求负债定义的范围尽可能地宽。对于一个有敌意的贷款人，仅仅因为借款人的租赁或掉期业务，就对借款人提出违约，对借款人构成了巨大的危险（因而对其他的债权人间接地构成了巨大的危险），而这些业务通常不属于一般意义上的负债。第一百二十一页，共一百五十二页。121文库专用关于交叉违约条款（续）有些贷款人安慰借款人说，该条款看起来可怕，实际上不可怕。仅仅因为交叉违约而着急收回商业贷款的现象很少。在一些特定的情况下贷款人选择不行使该条款赋予的权利并不是说拥有这些条款是不重要的。贷款人可以告诉借款人，贷款人与借款人的其他性情急噪的贷款人保持平衡完全符合借款人的最大利益。当一个敌意的贷款人清楚地盯上了借款人和他的财产，那么借款人就处在易受攻击的地步了。通过给予其他的贷款人权利，使得他们在同一时间能对同一资产采取行动，将有效减少某一个贷款人诉诸于不友好办法的可能性。第一百二十二页，共一百五十二页。122文库专用关于交叉违约条款（续）该条款不能被认为只在可能的法律诉讼背景下使用。绝大多数有问题的借款人在有人提起诉讼之前很长的时间，就与贷款人开始谈判了。该条款的支持者辩解说，在将来的谈判桌上，该条款的存在将帮助抵制其他不友好贷款人的无理要求。第一百二十三页，共一百五十二页。123文库专用关于交叉违约条款（续）借款人的谈判目标和依据：如果借款人不能劝说贷款人放弃该条款，则借款人的谈判目标转向淡化该条款。最明显的一个办法是将该条款称为交叉提前还款条款，而不是严格意义上的交叉违约条款。如果对B合同产生了违约，而该合同的债权人不提前收回贷款，那么事情就变得无关紧要了。第一百二十四页，共一百五十二页。124文库专用关于交叉违约条款（续）借款人可以在两种类型的违约之间划一个界限。一种违约是借款人没有支付其他借款合同下的贷款。另一种违约是借款人违反了非还款类条款。前者一般被认为更危险，对其他的贷款人构成更大的威胁。一个妥协的办法是，有关各方同意，当借款人没有归还其他贷款人贷款时，构成真正的交叉违约；当涉及其它非还款条款的违约时，可以构成交叉提前收回贷款。第一百二十五页，共一百五十二页。125文库专用关于交叉违约条款（续）借款人可以要求一个最低数量标准。也就是说，只有当对借款合同的违约本息达到一定数额时，交叉违约条款才能被启动。理由是，如果对其他贷款人的违约数量对借款人总体财务状况并不构成实质性的影响，对该贷款人就没有威胁。合同起草者注意：最低标准可以有两种写法。一种是，当对借款合同的本金违约数量超过XXX美元时，交叉违约条款才能被启动。另一种是，只有对其他贷款人的本息违约数量超过XXX美元时，交叉违约条款才能被启动。第一百二十六页，共一百五十二页。126文库专用关于交叉违约条款（续）参照的合同表述：借款人或任何子公司（1）没有归还到期债务或（2）没有履行或遵守其他借款合同或见证借款人债务的其它工具的合同条款，作为违约的结果，上述合同或工具的任何其它方，在没有放弃权利的情况下，有权履行收回全部贷款的权利。第一百二十七页，共一百五十二页。127文库专用关于重大不利变化条款（MAC）在银行家看来，合同中的违约事件是一个导火线，当出现情形恶化的苗头时，可以允许贷款人提前收回未到期的贷款，追索赔偿（通过谈判或法律诉讼）。绝大多数的违约事件可以被独立验证。例如，借款人没有归还贷款，违反非还款条款，撒了一个小（但有害的）谎，或宣布破产，或其它违约，或全部停止偿还债务。第一百二十八页，共一百五十二页。128文库专用关于重大不利变化条款（MAC）（续）借款人的重大不利变化是违约事件的一种。该违约事件的确认需要银团大多数成员一致的主观判断。MAC条款最简单的形式是，允许贷款人在借款人遭遇重大不利变化时，宣布借款人违约。第一百二十九页，共一百五十二页。129文库专用关于MAC条款（续）在陈述和保证条款中，借款人被要求确认，在最近的一期财务报告和借款合同签订日之间，没有发生重大的不利变化。在作陈述时，借款人要确定是否发生了这种变化。如果贷款人事后了解到，在最近的一期财务报告和借款合同签订日或提款日之间，借款人的财务状况发生了恶化，或者贷款人对借款人的关于变化的判断有争议时，贷款人可能将这种情形视为错误陈述违约事件，并以此为基础采取行动。第一百三十页，共一百五十二页。130文库专用关于MAC条款（续）MAC违约事件的确认是在借款合同签订日之后，而且是以一种预期的方式表述。重大的区别是，关于是否发生了变化和这种变化是否重大不利的判断是由贷款人作出。如果借款人不同意这种判断，只能诉诸于向贷款人抗议相应的提前收回贷款是错误的。第一百三十一页，共一百五十二页。131文库专用关于MAC条款（续）借款合同中的MAC条款在许多其它类型的金融合同中也能见到。例如证券承销合同，允许承销人在向发行人支付承销款之前的任何时间终止承销义务，只要“按主承销人的观点，国家或国际的金融形势已经发生了变化，政治或经济环境或外汇汇率或外汇管制将实质性地损害证券承销、分销和二级市场的交易。”第一百三十二页，共一百五十二页。132文库专用关于MAC条款（续）不管该条款如何宽泛，其实际运用受到普遍适用的诚实和公正交易原则的限制。第一百三十三页，共一百五十二页。133文库专用关于M