加强合同管理防范法律风险

加强合同管理防范法律风险北京刘勇律师事务所主任、北京仲裁委员会仲裁员刘勇一、风险的话题●所谓风险。我理解风险是指那些由于疏忽大意没有预见、或者侥幸可以避免，而造成的难以克服、难以控制的客观情形。但风险不是不可抗力，二者最大区别是：风险来源于疏忽大意、或者侥幸等主观过错；而不可抗力是没有主观过错。这两者之间是量与质的区别。●所谓经营风险，我理解是指在经营活动中为了获得最大利润和效益而自愿加重责任、并通过自己的努力能够实现预定经营目标的情形。其特点是，经营风险与获得效益可能是成正比的。●所谓法律风险，我理解是指在经营活动中出现的不受法律保护的行为，或者权利与义务极不平等、使自己始终处在只承担或多承担义务而不享有或少享有权利的情形。其特点是，法律风险一旦形成，就会使自己始终处于不利地位并必然遭受损失，而且这种不利局面和损失往往不能通过单方面继续履行该行为来避免。二、发包方与承包方串通投标导致施工合同无效的案例●仲裁案例：某高档住宅小区进行施工招标。在招投标过程中，招标方与某投标方签订了一份协议书，其中约定：施工企业按7649万元投标，招标方争取让该企业中标，还约定中标价款只作为备案合同用，双方要另行确定合同价款，B施工企业还要在真实合同价款的基础上再让利5％。开标后，该施工企业中标。备案合同中特别约定了逾期付款的违约金最高到合同结算价款的5%。在施工中开发公司资金匮乏，施工企业垫资3700万元完成了该工程。竣工验收合格后，双方签字确认工程结算价款为9400万元。后开发公司新上任的总经理要求重新进行造价审核，否则就不支付剩余的3500万元工程款。双方为此争执了两年后，施工企业申请仲裁。庭审中，开发公司提出：双方恶意串标，中标无效，因此双方签订的施工合同、结算文件都是无效合同文件，必须按照合同法关于无效合同的规定，重新审价并按照双方均有过错的原则来折价支付工程款。●我国《招标投标法》第三十二条规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”●第五十二条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。●最高人民法院《关于审理建设工程施工全同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照约定处理。承包人请示按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。三、利用工程量清单报价方式签订固定总价合同引发的案例1、案例：某高层住宅的《招标文件》工程量清单中写明：“计量依据工程量清单中的列项，按照实际发生的工程量和该工程量清单中填写的固定单价进行结算和支付”。但招标人却让投标人承诺：“投标文件中所附的工程量清单报价书不能构成投标方向招标方寻求对其中任何错、漏项、风险不足进行补偿的依据或借口，投标方在投标工程量清单报价书中的任何错、漏、少的费用均已经包括在投标方其它项目的报价中”。某大型国有建筑公司中标后，招标人却在中标通知书中把中标价28296万元（万元以下金额省略，下同）改写成：“本工程承包金额为28296万元人民币，其中固定合同金额为25217万元。以上部分的工作内容为根据招标图纸一次性包死，不得调整”。施工中，承包方发现图纸量比清单中的工程量大很多，待工程基本竣工时，承包方按图纸计算的工程量价款比合同固定价多5600万元。当承包方要求增加工程价款时，发包方却以固定总价承包为由拒绝调整合同总价。2、案件中发包方的主要问题：（1）合同价格条款违反了法律的强制性规定：剧●左招标过程中触变更招标文例件和澄清文僵件，没有给吴投标人以法显定的准备时亚间，违反了佣法律规定。辩●申在辉中标通知书雾中，对招标影文件和中标毒人的投标文澡件内容作了峡重大修改，窄将清单计价否方式（综合清单价）变成蜂了固定总价盾包干方式，冻违反了法律并规定。泳（2）合同贺价格条款显舰失公平：汗●注合同价格条西款违反了清熊单计价原则悔。烘●弱合同价格条助款违反了公编平原则。抽四、象强迫筛“馆让利释”笋合同条款的轿风险及其防祝范仪1、案例：揉某高档住宅举小区工程进朴行施工招投极标，某建筑箭公司以河8946倾万元中标。种在签订施工今合同前，发战包方要求先敏签订一份让希利刃5％键的协议书，友否则不签订窃施工合同，捡也不让进场撤。承包方迫居于无奈签订暖了该让利协但议购2、发包人腰强迫承包人圣“翅让利节”衰的行为是无海效的：违●镜我国《招标六投标法》第哨四十六条规红定：招标人送和中标人应桂当全“迷按照招标文立件和中标人育的投标文件史订立书面合研同。招标人百和中标人不惕得再售行订立背离续合同实质性示内容的其它忆协议声”透。够●岁《招标投标俘法》第五十删九条规定：碰“搁招标人与中灿标人不按照沫招标文件和窄中标人的投仍标文件订立炕合同的，或亭者招标人、邪中标人订立姐背离合同实藏质性内容的遣协议的，责厦令改正；可坟以处中标项合目金额千分袄之五以上千忙分之十以下掏的罚款修”蓬；赚3、承包人男防范强迫让封利的措施：碍●讯理直气壮地本予以拒绝；剃●除招标人强迫坝签订让利文跳件，投标人和可以在中标领后谎采取法律措伟施认定该让聚利文件无效书，或者予以螺撤销；拢●跑在招标人强榆迫签订让利举文件后，如绸果投标人没个有中标，可篇以串标为由薄要求裁定中犯标结果无效株，重新招标态；烧●鸣在合同签订报阶段，发包购人强迫承包嚷人签订让利丸条款，在签验约并且进场帆后，承包人呆可词依据合同约惭定或者法律踏规定，要求转认定合同条忠款无效，或精者撤销或者讯变更该让利冷条款。炼五、压缩合究同工期的风规险及其防范屠1、在中标勾或者合同订榴立后，发包僚人单方面要松求压缩合同坟工期是违法世的：欣●店我国《招标坟投标法》第铺四十六条、植第五十九条谊都规定，招扒标人、中标围人订立背离剃合同实质性任内容的协议励的，责令改昨正；志●边国务院《建烧设工程安全商生产管理条贿例》第七条务明确规定：埋建设单位祥“舍不得压缩合驱同约定的工歌期共”怖。挺2、当发包川人提出的压煮缩合同工期队的要求时，困承包人可采肚取以下防范盐措施：史●办承包人有权条拒绝压缩合如同工期的要社求；飘●厕在符合工程作安全、质量踢等规范，并誓且制定了合则理赶工措施卷的情况下，嗓承包人可以漫与发包人签针订赶工协议毕。但是承包该人应当提出档合理的赶工披措施费用以缩及提前竣工终的奖励办法倘。忍六凶、栗带资承包旋合同条款的岁风险及防范技1、瓦关于衔带资承包隶工程遇的合法性问陪题。抹●元带资承包援不再是爱当然杨无效骑行为声。勤招标文件中摸可批公开写明垫电资施工条款橡。同●句中标后单方碌面强行设置菜的带资承包灿条款是无效蓄的胞。隐●纹政府投资项午目不得带资省承包济。欠政府投资项厕目不许带资鸟承包是一个情特例筝。蓄2、群带资承包的吊法律风险：芒●次全额带资承笛包，对于发五包人工程项那目的合法性掘、可抵押/良变卖/拍卖既性、投融资袜能力，以及塘承包人垫资改施工能力等貌条件都要求胀很高；抹●伙带资承包条旋款中摸没有约定利厘息抓，捡承包人请求拌支付膜利息激的，法院夫或汗仲裁机构叶不予支持建；鲜●仰承包人带资碎承揽政府投品资项目的，昨有关部门有荐权依法对该汤企业朋进行查处。姐3、绑法律防范措莫施：衔●倍对发包方资柱信情况进行幅法律调查论担证支；鱼●发承包人带资蜡承包一定要伪量力而行采；式●某在牵带资承包合企同灿条款中，一莲定要明确约抢定利息计算联标准及逾期怀付款的违约瑞条款；矩●僻及时纽向有关行政豆主管部门昼举报渐违法带资承俘包行为辟，以保护自材身合法权益侵；览●粗通过诉讼或致者仲裁矛认定违法带阀资承包条款特无效，或撤踢销或顾变更爹该俘条款。绪七、遣关于泛“低建设单位付爽款后总包人件才向分包人板付款躁”观合同条款的坚法律风险与损防范匹1、案例：佣某施工合同语条款中约定磨：悉“……捉当建设单位合不能按期向户总包方支付铁工程预付款惩或者工程进梅度款时，应扭当视为总包遥方向分包方徒的付款期限嘱尚未成就，瑞分包方不能同依据分包合危同中的付款跪时间向总包嘱方索要工程数价款，也不叨得因此追究差总包方逾期纳付款责任永”边。株2、总包人伪的法律风险碧及其防范：弃盘“拥建设单位付捞款后总包人偷才向分包人休付款爹”差的条款，其织实并不能保灶障总包人完亮全规避法律肺风险。这是猎一种约定不另明的付款方五式，必然会餐导致合同纠瑞纷。奴作为总包人让可采取以下耻防范措施：忙●唱应当积极要杠求建设单位海按照合同约嗓定履行付款耐义务；始●央不要用消极朋的方式规避泥对分包人的啦付款责任，待应当在分包廉合同中明确睬约定工程款猴支付方式和旨付款时限，拍既可以选择穷有垫资能力暑的分包人，瞧又可以防止户分包人因资你金枯竭而直斑接影响工程再进度和工程胁质量。乒3、分包人填的法律风险久及其防范：肿由于分包人躁不能控制和宫及时了解到依建设单位付暑款金额和时抽间，也不能薪控制总包合式同，因此会乌失去及时追幅索工程进度茧款的主动权凝，给自己造舒成极大的资浪金压力；鸦作为分包人爷可采取以下疤防范措施：慈●帆不要签订付足款期限、付妹款金额和付帜款方式不明离的合同；枝●聋在签订了付喉款期限、付振款金额和付选款方式不明斗的合同后，泄应当积极与哭总包人协商授修改合同条泡款；折●腰协商不成，押可以盆“虎约定不明便”牙或者填“到显失公平负”淋为由及时按关照合同约定罢申请仲裁或忘者提起诉讼嫩，以维护自冒身合法权益材。陕八、未及时料变更合同价雁款导致合同债纠纷的问题记●外在常用的9戴9版的《施慌工合同》圈“刃通用条款遵”顶第29条第缠29．1款文约定：亡“醉承包人按照岛工程师发出伪的变更通知叹及有关要求印，进行下列英需要的变更境：a、变更碑工程有关部诉分的标高、慈基线、位置财、和尺寸；候b、增减合枯同中约定的想工程量；c催、改变有关壶工程的施工誓时间和顺序替；d、其他弄有关工程变预更需要的附蹦加工作。因惕变更导致合虽同价款的增末减及造成的羞承包人损失如，由发包人越承担，延误起的工期相应赚顺延逃”墙。滥垒●汇施工合同经“悟通用条款引”运第31．2广款约定：旬“厅承包人在双范方确定变更密后14天内取不向工程师纽提出变更工沾程价款报告兽时，视为该吓项变更不涉奥及合同价款气的变更兰”雹。缩●挺工程竣工后译在结算书中徐才变更价款磨从而导致合景同纠纷的案纪例光●帝本案承包人尝在合同订立艺和履行过程争中存在以下绒法律漏洞：朗第一、签订违合同时，承恼包人没有充错分考虑到装炊修设计图纸为出来后对合稻同价款的重蛋大影响，所纱以合同条款盗中既没有写五明描“防暂估价缩”瑞，也没有写理明相应的调贤价条款（实池际情况也是瓜为了在本工痛程上让利，那争取钓到后犬续工程）；丢第二、在装密修设计文件砖完成后，承即包人没有及隔时向发包人尽提出变更合办同价款的报附告。党在发生设计伶或价款变更氏的情形时，嗓应当及时与惧发包人协商邮或按约定的艳争议条款来劳解决，不能己等到竣工后鞠才提交工程尤价款变更文很件，否则，蒙吃亏的只能够是承包人。污九而、合理停工络追索工程紧欠款译的问题为对承包工程或的施工企业煤来讲，追索超拖欠工程款微最有效的非岭诉讼追款方瘦式，就是在激施工过程中夏合理停工，健不支付工程扣款就不干活党、不交工。系1、约定停向工：弟所谓约定停柴工，是指在骑合同约定的啦停工情形出炊现后任，按照合同家的约定停工臣。一般格式乔合同中都有缸关于发包人猛拖欠工程预清付款和进度拘款后，承包啄人可以停工亲的约定，迫街使发包方支竖付工程款，暂防止拖欠款册额的进一步赤扩大。窄2、法定停梳工：嫁所谓法定停被工，是指按歪照耳法律规定的倦情形出现后用依法停工．施承包人依法肝停工后，还让有权要求赔瓦偿停工、窝竹工等损失。吵●释合同法第六邻十八条规定债：虚“秤应当先履行蠢债务的当事既人，有确切帜证据证明对随方有下列情谱形之一的，寨可以中止履微行：（一）斗经营状况严迟重恶化；（口二）转移财闯产、抽逃资黎金，以逃避搂债务；（三顶）丧失商业咸信誉；（四残）有丧失或狸者可能丧失碌履行债务能拴力的其他情剩形。当事人摆没有确切证占据中止履行虾的，应当承朽担违约责任竖。樱”宵●拍合同法第二妇百八十三条智规定：发包唐人未按照约郑定的时间和沃要求提供原港材料、设备具、场地、资练金、技术资疫料的，承包间人可以顺延挨工程日期，膏并有权要求远赔偿停工、籍窝工等损失驼。锅十、关于承摸包人对施工图工程是否享南有留置权的翠问题个1、法律的偏冲突：夜●柄担保法的规筛定。陷1995年片6月30日完经我国全国跌人民代表大粗会常务委员衔会第十四次国会议通过，浮自必1995年派10月1日徒起葵施行的《担船保法》第8峰2条明确规犬定，留置只艳适用于债权拘人按照合同不（保管、运扮输、加工承智揽等合同）党约定占有债蛮务人的议动产时。因此按照帅担保法的规貌定，对于建替设工程不适铲用留置。属●请合同法的规具定。舟1999年睛3月15日号经我国第九析届全国人民油代表大会第活二次会议通嗽过的，自嘱1999年尿10月1日琴起颜施行的《合半同法》在第沈十六章奏“丧建设工程合乖同紫”锋中没有明确购对工程留置分权进行规定育，但该章第番287条规虏定：棉“朱本章没有规功定的，适用橡承揽合同的疗有关规定忙”仇。而《合同昌法》第十五具章秧“犹承揽合同严”桃第264条馆就规定：枪“留定作人未向屠承揽人支付跪报酬或者材棋料费等价款居的，承揽人破对完成的工掘作成果享有与留置权，但呀当事人另有兴约定的除外政”具。因此，按等照合同法的抛规定，对建奸设工程可以冻行使留置权拿。吧尼●防物权法的规庄定。羽2007年井3月16日撕第十届全国疤人民代表大受会第五次会从议通过，自润2007年咽10月1日雀起施行的《堡中华人民共害和国物权法诚》明“芦第十五章留兽置套”股第二百三十狭条规定：避“赏债务人不履旷行到期债务罗，债权人可扁以留置已经猾合法占有的忽债务人的动普产，并有权命就该动产优鸭先受偿来”慎。魂因此，按照亦物权法的规丽定，留置只华适用于动产舟，对于建设揪工程不适用想留置。拿●偶法律适用三雅原则：桂第一，上位尖法优于下位他法；第二，热新法优于旧聋法；第三，美特别法优于玉一般法。肚2、在发包相人未按约定朱支付工程款佳时拒绝移交版工程玉●劳99版《施陪工合同》冶“塌通用条款壁”支第33条第北33．2款迎写明：佛“涉发包人收到仍承包人递交功的竣工结算抱报告及结算体资料后28睬天内进行核轿实，给予确功认或者提出任修改意见。差发包人确认置竣工结算报龄告后通知经拼办银行向承析包商人支付慧工程竣工结隆算价款。承她包人收到竣日工结算价款庭后14天内储将竣工工程铺交付发包人熔”历。常●免第一，新建拳而未移交的步建筑物，一谋般都尚未进搭行产权登记禁，尚不构成折不动产物权破。因此，不彼移交未竣工使验收的建筑佛物，不构成蹦物权法意义娱上的留置。保●葡第二，承包绒方依法享有垒后履行抗辩余权。灿十一、霜劳务分包合观同中的法律在风险及其防新范扮1、不按企千业资质签订赴劳务分包合冠同的法律风举险：数●洪劳务分包队约伍不具备相锋应劳务资质赤，其劳务分窄包合同就不容具有法律效塞力；版●才将工程分包倘给泼不具备相应没资质的劳务局队伍，一旦砖出现建筑工化程安全、质这量问题，总抄包人要承担梢主要责任。鲜2、杯“色扩大劳务分盾包合同评”弦的法律风险婚：抓所谓耕“楼扩大劳务分容包鹿”保合同，就是砌将主体工程始在内的耻单位工程的白全部禁或者大部分旅，包括施工远主材、机械岁设备、施工湾周转材料等港统统都包括辨在一个劳务小分包合同中是。掌这种吵“甘扩大劳务分室包合同弊”鄙一旦发生诉副讼纠纷，将溜会给总包方谊带来以下严摸重后果：专●歇法院或者仲恰裁机构极有字可能将该湿“孙扩大劳务合项同傍”港认定为转包再而导致合同彼无效，最终想可能会按照榴当时当地的姜信息价毫“跟据实结算锡”贴，最终导致优对总包人不缺利的后果；歪●肆法院或者仲乡裁机构很有叹可能认定劳并务分包合同亏中不应当包淘含消耗性主扶材、大型机堪械设备、模核板及脚手架诱等周转材料他，从而在劳膏务合同价款岗中将该类材骗料剔出，让黎总包人根据申实际采购价良或者租赁价摧对消耗性主让材、大型机纯械设备、周起转材料伸“响据实结算蝴”慢，最终导致练对总包人不绳利的后果。升3、防范措泉施：赤●份总包人应严倚格审查劳务盲公司的资质首，根据劳务均资质类别和刘等级签订相屯应的劳务分声包合同，防寻止无效劳务工分包合同情猛况的发生；伴●池不遵签订所谓睛“欠扩大劳务合另同樱”毯。泊●砖对于需要委鉴托劳务分包逮人代购、代参租的材料或已者设备，双策方要另行签讯订合同，明醉确双方各自竞的职权和责断任。宏十二、产承包人进行功工程锄索赔应注意讯的问题傍1、承包人盗索赔的含义鼠：厘●情广义的承包己人索赔，沸指一切引起兄合同价款调勿整的因素出禾现后，承包译人依据合同励和法律提出迎的索赔，包矮括但不限于因：因设计变午更导致的合犯同价款变更风及措施费调歉整、经济洽警商、合同调唤价、政策性潜调价、违约吗金、停（窝艳）工损失、甜不可抗力损龙失等等；目●街狭义的承包叙人索赔，戴一般仅指因种发包人原因冲导致停（窝屋）工的事件奴发生后，承屿包人依据合夺同和法律提华出的索赔。暑索赔主要是插两项：停（兽窝）工损失泻索赔，工期六索赔（也称违工期顺延或精工期补偿）浸。环2温、承包人应悄当如何进行彼索赔：栽●温固定索赔的美事实；喉●呈索赔依据合他法；博拉●帽索赔应及时拉连续；拒●叠索赔程序应吹合法。际疗十三、分阶那段支付工程桐款的诉讼时昼效期间应如婚何起算痕1、诉讼时么效期间的一歇般规定绣●颠《中华人民窜共和国民法均通则》第1教35条规定健的一般诉讼番时效为：黑“刮向人民法院旗请求民事权夏利的诉讼时恭效期间为二未年，法律另较有规定的除考外掘”份。顺●烤第137条错规定：剧“暂诉讼时效期改间从知道或墨者应当知道味权利被侵害包时起计算。筹但是，从权豆利被侵害之暴日起超过二报十年的，人这民法院不予妥保护。有特即殊情况的，厨人民法院可欧以延长诉讼剩时效期间呼”险。坊●添第138条苹规定：平“夏超过诉讼时另效期间，当挤事人自愿履踢行的，不受碗诉讼时效限痕制壳”冰。稻●误第139条廉规定：抽“想在诉讼时效甚期间的最后含六个月内，丹因不可抗力味