商事组织法概述

第三章商事组织法

商事组织法概述比较公司法本章提要第一页，共七十七页。第一节商事组织法概述一、个人独资企业individualproprietorship不具有法人资格不能独立承担民事责任投资人对企业承担无限责任在西方国家里，多数是中小企业

第二页，共七十七页。二、合伙企业partnership人合性企业合伙企业的存亡与合伙人有密切关系合伙人对合伙企业承担无限责任合伙人之间承担连带责任不具有法人人格不能够独立承担法律责任第三页，共七十七页。小思考法律规定合伙人对合伙企业以及对合伙人之间承担如此之重的法律责任，为什么还有甘愿冒风险，成立合伙企业甲、乙、丙相约成立合伙企业，在签定合伙协议时，丙提出每年固定分红，且只愿意承担有限责任，否则就不加入，请问如果甲、乙均同意，是否违反合伙企业法的规定第四页，共七十七页。分析提示：合伙企业在西方国家里，以家族企业居多，由于受人数、资金等限制，合伙企业是规模一般较小。以美国为代表的西方国家，允许有限合伙，我国《合伙企业法》、《民法通则》以及高院的司法解释，目前不允许合伙人承担有限责任。但即将要修改的合伙企业法，将允许有限合伙存在。第五页，共七十七页。小资料1998年IRS全美税收统计：个人独资企业：15500000个普通合伙企业：1214000个有限合伙企业：270748个公司：3868000个从经济实力分析，公司只最重要的，它给美国社会带来的价值大大超过其他企业的的总和。第六页，共七十七页。三、公司

corporation以营利为目的法人型企业独立承担民事责任股东对公司承担有限责任公司对外承担有限责任资本的组合以股份公司为代表，成为国民经济的支柱对社会经济生活举足轻重的影响

第七页，共七十七页。四、投资者选择投资模式应注意的因素

对商业活动中产生的债务承担无限责任还是有限责任问题税法是否把企业划入适合投资者纳税类别小思考二者相比，哪个因素更为重要？

第八页，共七十七页。考虑商业活动的性质是否适合此类企业的投资者的数目以及相互关系考虑其内部运作的有效性以及从事业务活动的费用在成立企业前筹措资金及其他经济资源的可能程度考虑企业未来发展是否有通畅的、便捷的融资渠道除此之外，你还能想到哪些？第九页，共七十七页。第二节比较公司法本节以我国新《公司法》为背景，以专题的形式介绍西方公司法的主要法律制度，并同我国的新公司法进行比较分析研究第十页，共七十七页。

本节提要

一、公司的概念及其基本特征二、各国公司法简介三、公司的种类四、揭开公司面纱理论五、公司治理结构六、公司的解散与清算第十一页，共七十七页。一、公司的概念及其基本特征（一）公司的概念《美国标准公司法》(1999年)对公司下的定义为：公司是按公司法的规定而设立的，以营利为目的的法人组织。中国《公司法》第2条规定：本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司第十二页，共七十七页。(二)公司的基本法律特征

公司股东所到之处公司承担有限责任limitedliability公司具有独立的财产所有权ownershipofproperty公司独立地享有民事权利和承担民事责任sueandtobesued公司的永久存在性continuityoflife

第十三页，共七十七页。【小知识】

什么是社团法人?社团法人，又称法人型人合组织，指以人的组合为成立基础的法人，即“人的组织体”。美国学者格雷对社团法人作过经典定义：社团是国家已授予它权力以保护其利益的人的有组织的团体，而推动这些权力的意志是根据社团的组织所决定的某些人的意志。

《民法总论》龙卫球著中国法制出版社2002年版P336第十四页，共七十七页。二、各国公司法简介

一个国家立法模式的选择，不仅受到法律内容的制约，还受到其立法传统、立法体系的影响，以及社会发展的影响，具有可变性。公司法也不例外，各国的公司法有着较大的差异，以下是对几个主要国家公司法的简单介绍：第十五页，共七十七页。

三、公司的种类（一）有限责任公司的基本法律特征（二）股份有限公司的基本法律特征（三）母公司和子公司（四）总公司与分公司（五）其他公司形式第十六页，共七十七页。四、揭开公司面纱理论(一)有限责任的概念

债务人的责任都是无限的、独立的无限清偿责任应为民事责任的基本形态有限责任应为例外公司首先应其全部资产承担清赔债务的责任股东并不是不承担责任，只是不对公司的债权人直接负责，而是对公司负责第十七页，共七十七页。（二）对有限责任存在的价值的探讨

有限责任制度自产生以来，就逐渐形成为促进经济发展的有力的法律工具

减少和转移风险鼓励投资促使所有权和经营权的分离增进了市场交易第十八页，共七十七页。（三）有限责任的价值的负面效应

英国的萨洛蒙诉萨洛蒙公司一案，可以说将公司有限责任的异化推向了顶峰

案情简介：

萨洛蒙公司仅有7位股东萨洛蒙及其妻子和5个儿子萨洛蒙便将其事业作价38782英镑移转于该公司公司付给诉萨洛蒙现金8782英镑另外10000英镑为公司欠萨洛蒙的债款第十九页，共七十七页。

由公司发行给萨洛蒙10000英镑有担保的公司债其余作为萨洛蒙认购公司股份的价款萨洛蒙公司的股权结构

第二十页，共七十七页。

公司成立一年后被迫解散经清算公司债务为17773英镑公司资产为10000英镑面临两难的选择若萨洛蒙的10000英镑有担保的债权优先获得清偿的话，则其他没有担保的债权人将无法获得清偿若先偿还债权人，则违反了现行法律规定第二十一页，共七十七页。

两种观点的争议

公司清算人主张公司的事业实际上是萨洛蒙自己的事业，公司组织不过是萨洛蒙预计事业不顺利时，为逃避债务而设的，因此请求萨洛蒙公司清偿公司债务，否认萨洛蒙对公司之有担保债的求偿英国贵族院一致认为，萨洛蒙对公司及公司债权人并不负有任何责任，并且其所持公司的有担保债应优先于公司无担保债权受偿第二十二页，共七十七页。

判决结果

优先偿还萨洛蒙的有担保债

评价及后果被评价为后患无穷的、不幸的判决。有限责任制的主要弊端是在股东滥用公司人格而损害债权人的利益时，债权人不能对股东直接提出赔偿的请求第二十三页，共七十七页。

公司有限责任的负面效应也日益凸显出来，主要表现在以下几个方面：

对债权人不公正为股东特别是董事滥用公司的法律人格提供了机会对侵权责任的规避

学者提出了三种主张

选择无限责任形式双重责任并存的模式按比例分担责任制度第二十四页，共七十七页。

结论：

上述各种观点均认为有限责任制度已不适应社会经济发展的需要，应用其他的责任形式取代它有限责任制度具有明显的缺陷，但是否应废除呢?答案：NO第二十五页，共七十七页。（四）揭开公司的面纱

piercingthecorporate揭开公司面纱规则系舶来之法理

揭开公司面纱是在英美国家的司法实践中发展起来的判例规则

揭开公司面纱是在英美国家的司法实践中发展起来的判例规则

萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司一案使人们认识到了“公司的面纱”

重要目的是防止欺诈、防止通过使用公司形式而规避法律义务

第二十六页，共七十七页。

在德国称作“直索责任”

日本公司法上的法人人格否认法理是在借鉴美国法的揭开公司面纱理论的基础上形成的判例法理

比较分析结论：

揭开规则尚无统一的理论体系，但法庭都遵循在特定的法律关系中运用揭开公司面纱规则，而非对公司人格全面、彻底、永久的否认

揭开规则是补充，故各国法院在适用标准上均有严格限制，不轻易揭开公司面纱

第二十七页，共七十七页。（五）在何种情况下应"揭开公司的面纱"我国当前的公司制度实践中，存在着相当多的混乱状态，毋庸置疑，当前公司制度中存在的混乱状态严重影响了社会对公司法人制度的评价，影响到社会的稳定大局。结合当前审判实践中常见的滥用公司人格案件归类并分析如下：

第二十八页，共七十七页。1、出资瑕疵型

指股东违反出资义务的行为，这里主要包括虚假出资和抽逃出资行为其主要表现为如下各种不同的形式：

将款转入公司帐户验资后又转出；公司成立后，无任何根据而向股东转移公司资金或其他财产；未依法提取法定公积金和公益金或未弥补上一年亏损前先行分配利润；在公司非盈利状态下，制作虚假财务报表虚增利润进行分配；第二十九页，共七十七页。

公司回购股东的股权但未办理减资手续；股东通过其控制的其他民事主体与公司之间的关联交易，增加交易成本，变相获取公司财产等

【案例】

甲公司（性质为有限责任公司）先后在某银行贷款７笔，总金额为２２５万元，并签订了借款合同。借款到期后，甲公司仅偿还部分利息外，尚欠银行借款本金２２５万元及部分利息。银行遂起诉至法院，要求甲公司偿还借款。法院在审理中发现：甲公司是由乙、丙两家企业共同出资开办的，但乙、丙实际未投入资金。

第三十页，共七十七页。

【争议】

依据最高人民法院在１９９４年３月３０日的《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》在开办企业未投入或实际投入资金未达到规定时，法院可以对被开办企业的法人资格不予认定。对于甲、乙、丙的责任顺序，则认为，首先应以甲公司的财产清偿，在甲公司的财产不能清偿债务时，再由乙、丙承担补充性质的无限连带责任。

应首先依据《批复》否认甲公司的法人人格。但对于甲、乙、丙的责任问题，则认为，既然已经否认了甲公司的法人人格，则甲公司的债务，应由其股东乙、丙直接承担，即乙、丙对甲公司的债务直接承担无限连带责任。

第三十一页，共七十七页。

应适用公司法第三条的规定：“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任。”乙、丙应承担出资不实范围内的有限责任。具体到本案，甲公司首先承担对银行的还款责任，在甲公司的财产不能清偿债务时，再由其股东乙、丙承担补充性质的有限连带责任

【我的评析】同意第一种观点。理由如下：甲公司的面纱应予揭开，乙、丙虚假出资应当承担责任，揭开规则不是对公司独立人的彻底否定，故债务应先由甲公司承担，不足部分再由乙、丙承担无限连带责任

第三十二页，共七十七页。2、人格混同型

【含义】人格混同是指某公司与其成员之间，及该公司与其他公司之间没有严格的分别【案例】１９９８年１２月２６日，某电子公司与吴某签订一份租车协议，约定吴某每日接送电子公司职工上下班，电子公司每月支付租金５５００元，除不可抗拒的自然灾害外，双方不得在租赁期内无故终止协议，否则赔偿对方经济损失２万元，协议履行期限自１９９９年１月１日起至２００１年１２月３０日止。吴某按约履行，但租金由另一公司凡尔康公司代付。第三十三页，共七十七页。

１个月后凡尔康公司开始使用吴某车辆并每月支付租金。至２００１年５月，凡尔康公司办公地址搬迁，不再需要接送职工上下班，遂停止租用吴某车辆。吴某为此诉至法院，要求两家公司偿付违约金２万元。经法院审理查明，电子公司系凡尔康公司的中方投资者，但是外方投资一直没有到位，电子公司实际上是凡尔康公司的惟一股东。这两家公司法定代表人为同一人，同在一个地点办公，内部职能机构也互相重合，接送职工由办公室负责统一安排。第三十四页，共七十七页。

【判决要旨】

法院经审理认为，凡尔康公司虽然不是签订租车协议的承租人，但其从一开始就代为支付租金，后又一直使用车辆，应该认定为租车协议的承租人。由于电子公司是凡尔康公司的股东，而且与凡尔康公司在机构、职能、人员方面存在重合现象，本案租赁协议的履行应视为吴某对这两家公司履行，所以判决两家公司对２万元的违约金承担连带赔偿责任第三十五页，共七十七页。

【评析】

本案中的电子公司与凡尔康公司就属于公司人格混同，电子公司投资建立凡尔康公司，实际是为减少其财产责任采取的一种措施，具有欺诈性质，故应适用揭开规则，将其财产与母公司电子公司的财产一起承担连带赔偿责任第三十六页，共七十七页。3．一人公司型

【表现形式】虚设股东公司设立时股东人数符合公司法规定的法定人数，但在存续期间由于其他股东退股而导致股东成为一人

【案例】

原告（某玻璃纸厂）与某实业有限公司自1997年10月开始发生业务往来，由原告供给该公司玻璃纸。自1998年3月至1999年3月，原告共供给该公司玻璃纸计货款9645018.58元。

第三十七页，共七十七页。该公司收货后陆续支付了货款9103710.60元，并用丰田佳美轿车折价人民币250000元及烟火折价150000元以抵货款，尚欠货款141307.98元。另查明，该公司前身系张某私营独资的某经营部，1994年经工商行政管理部门核准登记为有限责任公司，注册资本50万元，设立人和股东为张某和宁某。张某与宁某系夫妻，于1999年元旦离婚，后于1999年7月8日复婚，又于同年8月2日协议离婚。离婚时双方约定，夫妻共同债权债务均由张某享有与承担。张某、宁某未能举证证明在婚前和婚后对夫妻财产进行过约定。原告起诉，请求判令被告张某、宁某共同付清所欠货款。

第三十八页，共七十七页。

【争议】

一种意见认为，该公司经工商部门依法登记成立，系公司法规定的有限责任公司，具有独立法人资格，应以公司财产对外清偿债务，故应驳回原告的诉讼请求另一种意见认为，该公司名为有限责任公司，但究其实质属私营独资企业，应由投资者张某承担无限责任，同时，本案债务系两被告在婚姻关系存续期间产生的，宁某应与张某一起连带承担清偿责任。故应支持原告的诉讼请求

第三十九页，共七十七页。

【评析】

本案中的夫妻公司为实质上的一人公司，应适用揭开规则，夫妻离婚时分割处理结果对债权人不具有抗辩力，故两人均承担责任我同意第二种意见。第四十页，共七十七页。4、滥用公司形式型

利用公司法人格逃避合同义务利用公司法人格逃避法律义务

以公司名义从事不法行为第四十一页，共七十七页。5、未尽清算义务型

【含义】

公司被注销、吊销、兼并、合并转制后，股东或出资者不严格按照公司法和有关法律规定程序操作，故意逃避公司或企业债务，损害债权人的合法权益。有些企业、公司被行政机关强制吊销营业执照后或企业因自身原因停止经营后，既不依法组织清算，也不向工商行政管理部门注销登记。有的注销时，根本未依法进行清算，导致债权人无法主张债权或无法实现债权。有的企业在有关主管部门的支持下进行转制和改资，而在此过程中，主管部门及企业故意隐瞒债务，规避清偿义务。

第四十二页，共七十七页。

【案例】A有限责任公司经营汽车零配件销售及汽车装璜业务，与广州某公司建立长期购销合同关系。期间，A公司拖欠B公司累计款达13万余元，B公司数次索要未果，遂将A公司诉至法院要求偿付欠款本息。庭审期间，A公司的诉讼代表人原股东之一甲到庭参加诉讼。称：欠款是事实，但去年因未按规定参加年检，已被工商行政管理机关吊销了营业执照。该公司由于另一股东乙携款下落不明，公司至今尚未清算。第四十三页，共七十七页。

B公司诉称，A公司系甲与其妻共同出资设立的有限责任公司，其吊销是为了逃避公司的债务，并请求法院追加甲、乙为本案的共同被告参加诉讼。

另据查明，A公司系甲、乙夫妻共同投资入股的有限责任公司，该公司注册资本60万元，甲入股35万，乙入股25万。甲为该公司的董事长，乙为董事。2001年11月某乙与他人外出未归。甲于次月以其妻携款外出为由，向有关机关声明公司歇业，未参与2002年公司年检，被工商行政管理机关吊销了A公司的营业执照。第四十四页，共七十七页。

【争议】

第一种意见认为：不应追加甲、乙两股东为本案共同被告，被诉主体只能是A公司。因公司作为一种具有独立人格的企业组织体，以其所有的财产对外承担责任，公司的股东仅以其投资额为限，对公司债务承担有限责任，即使公司财产未全部偿还公司的所有债务，公司的股东也免遭债权人的追索。加之，A公司被吊销营业执照，只是行政处罚行为，其主体资格并未丧失，仍具有法人人格。总之，本案应列A公司为本案的被告，不应追加甲、乙为本案的共同被告第四十五页，共七十七页。第二种意见认为。应追加甲、乙两股东为本案共同被告，由股东甲、乙对A公司所欠债务承担清偿责任。公司被吊销后，股东对公司存款期间所欠债务是否应当承担清偿责任取决于股东是否对公司进行了清算，如果公司被吊销后，股东对公司债务进行了清算，清算后无论公司资产是否能完全清偿其债务，股东对公司所欠债务都不需要承担清偿责任。相反，如果公司被吊销后，股东对公司债务没有清算或没有充分的证据表明股东对公司进行了清算，那么，股东对公司债务应当承担清偿责任。本案中，股东甲、乙无论什么原因，对公司的债务都未清算，造成债权人B公司追偿不能，理所当然向股东某甲、某乙追偿。

第四十六页，共七十七页。

【评析】

我同意第二种意见

本案中，A公司两股东未尽清算义务，未依法处理好对公司债权人利益的保护问题，且A公司系夫妻公司，系实质一人公司，其目的是逃避债务。故应适用揭开规则，A公司的两股东不能受有限责任的保护，应承担清偿责任。

第四十七页，共七十七页。结语

任何一项制度或规则的借鉴和运用，应遵循怎样的路径都应结合本国国情。揭开规则也不例外。在我国没有相关立法的情况下，在司法实践中，充分发挥法官的自由裁量权，借鉴国外先进的司法经验，通过运用诚实信用等原则，对滥用公司法人人格的行为进行必要的调整，既给予因公司法人人格被滥用而遭受损失的利益群体以救济，又能使被滥用公司法人人格的严重现象得到及时调整，不失为保护公司债权人利益，制裁不法股东的一种理想选择和有益的司法尝试。第四十八页，共七十七页。

当然，法官应谨慎运用手中的自由裁量权，如果任意扩大适用范围，一味强调矫正失衡的利益关系，很有可能危及有限责任制度。在审判实践中，我们应不断借鉴国外成熟的判例和经验，结合我国公司法实施的实际情况，积极进行审判探索，以创立有中国特色的揭开公司面纱规则，从而保障社会主义市场经济的健康发展。

第四十九页，共七十七页。二、公司治理结构（一）公司治理结构概述1、公司治理结构的概念公司治理机制，实际上是一种制度性的安排，它是在法律保障的条件下，处理因两权分离而产生的委托代理关系的一整套制度安排。第五十页，共七十七页。2、公司治理产生的必然性

它是西方国家公司法中两权(即公司所有权与经营权)分离的法律原则的一种异化公司代理理论股东作为委托人，管理层作为代理人，公司则作为股东委托管理者进行营利活动的一种工具所有这一切都给股东带来了一个新问题即采取何种措施来促使管理层为其利益服务第五十一页，共七十七页。(二)公司治理结构

1、股东

2、股东大会股东大会的权限美国公司法的股东大会的投票方式

直接投票累积投票分类投票偶尔投票不按比例投票

第五十二页，共七十七页。直接投票

每股对公司的每项决议有一个投票权；包括在选择董事时，也是每股对每个董事只有一个投票权。累积投票是指股东在决定董事人选时，每一股拥有与将当选的董事总人数相等的投票权并可以把所有这些票数集中投到其中意的人名下。第五十三页，共七十七页。分类投票是指公司发行在外的表决股为了达到其特定目的而由各类别股作为独立单位进行投票的一种方式。

偶尔投票是指公司股票在分成两个以上类别的条件下，当发生公司章程规定的偶尔事件时上述股票具有特定的投票权利。在公司偶发事件解决之后，这类股票又回复到原有状况的一种表决方式。第五十四页，共七十七页。不按比例投票

是指在公司发行在外的股票分成两类别以上的股票条件下，某一类别股票具有比其他类别的股票更多或更少的表决权。这种形式比较多发发生在大型的跨国合营公司中，外来投资者尽管只占投资比例25%的股权，但在公司章程中却规定，在某些事项上，如董事会的选举上拥有比25%股权更多的投票权，甚至是50%。

第五十五页，共七十七页。

3、董事会

董事会的产生和结构

董事的选任

董事人数董事的任期美国的公司法中的董事分组制度董事的权力在西方国家里，股东大会和董事会都是公司的最高权力机构，这二者之间的权力如何分配是问题的关键

第五十六页，共七十七页。独立董事

outsidedirector美国的独立董事制度评价独立董事的含义我国独立董事制度建立的背景我国上市公司的独立董事的现状陆家豪事件、乐电事件以及格林柯尔系坍塌事件回放成因分析对策第五十七页，共七十七页。美国独立董事制度评价

独立董事制度首创于美国由美国特殊的公司治理结构所决定的美国的公司治理结构采用的是单一制美国证券交易委员会(SEC)将独立董事界定为与公司没有重大关系的董事独立董事的一个最大特点就是其具有独立性独立性表现在：法律地位的独立

意思独立

第五十八页，共七十七页。独立董事在美国的产生有其深刻的历史背景对美国独立董事的基本认识：独立董事制度的形成是美国在其公司机关构造单一制模式下对其内部监督机制的改良。独立董事的功能主要定位于监督，其在公司内部主要扮演监督者的角色，即对公司的财务监督以及内部董事和高层管理人员职务行为的监督。独立董事功能的发挥取决于如何确实保障其独立性

第五十九页，共七十七页。独立董事的含义

是指与公司的交易活动没有实质性的、直接的或间接的利害关系的，从公司外部选聘的董事。我国独立董事制度建立的背景

一股独大国有股东虚位监事会不能发挥职能第六十页，共七十七页。我国的立法选择

2001年8月证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》：要求我国境内上市公司2002年6月30日前必须设有2名独立董事，董事会中的独立董事至少要占三分之一。2006年新《公司法》第123条：

上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。

至此我国正式引入独立董事制度第六十一页，共七十七页。我国上市公司的独立董事的现状

独立董事的本身就具有较高的运行成本独立董事难以发挥相应的作用陆家豪事件、乐电事件以及格林柯尔系坍塌事件回放第六十二页，共七十七页。成因分析

我国的股权结构比较特殊，与美国公司的股权结构大相径庭独立董事与我国现行公司治理结中的监事会的职能相互重叠独立董事制度并不能解决国有股一股独大问题第六十三页，共七十七页。对策

建立独立的、不受干扰的独立董事产生机制，确保独立董事的人格独立性与行权独立性。

明确独立董事与监事会的法律角色与权责分工改革董事会内部结构，实现董事会内部治理均衡，确保独立董事的内部监督实效。第六十四页，共七十七页。4、监事会公司监事会制度是公司法人机关权力制衡机制的重要组成部分，是维护公司健康、稳定发展的保证。然而，在过去的经济生活中，由于观念、体制和立法等因素的影响，我国公司监事会的功能难以发挥，甚至产生监事会虚化现象。

第六十五页，共七十七页。4、监事会

在西方国家，公司的监督机制以内部监督机制为主，以外部监督机制为辅，内外部监督机制相得益彰，共同维护公司的正常运作。仅就公司的外部监督机制而言，虽因各国的法律传统、公司制度以及市场环境的不同，其规定有很大区别，但其又蕴含着诸多相似之处。第六十六页，共七十七页。4、监事会一方面，西方国家的外部监督机制大多是建立在成熟发达的市场经济以及浓厚的民商法律传统之上的。另一方面，公司的内部监督机制是公司的自我约束和监督，而公司的外部监督机制是凭借司法权和政府的行政权对受害人以权益救济，防止公司权力的肆意，是一种事后救济。第六十七页，共七十七页。4、监事会

此外，西方国家的外部监督机制的启动具有严格的程序要求，一般较少以司法权、行政权干预公司微观经济事务。

与西方国家不同的是，我国是在缺乏商事法律传统，市场机制不健全的背景下开始企业的公司化改造和建立现代企业制度改革的。

第六十八页，共七十七页。4、监事会因此，在公司制衡关系中，外部监督机制极其鲜明地带有传统计划经济下企业监督模式的烙印。以政府行