客观归责理论质疑与反思

客观归责理论质疑与反思

现代客观归责理论(dieLehrevonderobjektivenZurechnung)自1970年代由德国刑法学者Roxin创建以来，学说的内容日益发展，规则的架构日趋精细；该理论以制造了法所不允许的风险、实现了法所不允许的风险以及结果在构成要件的效力范围之内三个原则为基本内容，同时具备这三个原则的行为，就可以将结果归责于行为人。研究客观归责理论在德国、日本以及我国的台湾地区，更是一度成为一种时尚。目前，这股时尚之风逐渐也刮到了中国内地，越来越多的刑法学者开始关注这一问题。有趣的是，我国大陆学者对客观归责理论的研究几乎呈现出一边倒的赞成局面，并且大多以希望引进该理论作为其研究的终结观点。①然而，客观归责理论是否如我国学者所推崇的具有无比重要的借鉴意义，却是值得怀疑的。为了打破我国刑法学界推介客观归责理论的论述多而质疑并反思其不足的声音却相对匮乏的单一局面，也为了推动对此问题的深入研究，本文拟结合Roxin等学者的客观归责理论，对该理论进行一些或许是“盲人摸象”般的质疑；同时，对我国刑法中的因果关系理论问题进行方向性的思考。一、客观归责理论的定位质疑：因果关系理论抑或构成要件理论？客观归责理论究竟是一种什么理论？它究竟是有关构成要件的理论，还是一种因果关系理论？如果客观归责理论是一种不同于以往因果关系说的理论，那么，客观归责理论作为解决归责问题的新的理论地位似可维持；如果客观归责理论其实就是一种因果关系理论，则不但客观归责理论本身的新意值得怀疑，而且，这一理论的本身价值更需反思。是否制造了法所不容许的风险、是否实现了法所不容许的风险以及实现风险的行为是否在构成要件效力范围内，这是客观归责理论的归责三原则，它所讨论的问题简而言之就是：“在结果犯中，能否将对行为客体的侵犯作为行为人的作品归责于行为人”？②换言之，行为人造成的结果是否可以客观地归责于行为人。为了有效解决这一问题，以限定刑法处罚范围为目标的客观归责理论，首先展开了对条件说的批判。它认为，条件说无限扩大了因果关系链条，不恰当地扩大了刑法处罚范围，因而提出即使在肯定某些因果关系存在的情况下，也可以否定刑法上的责任；在存在条件关系的前提下，只有制造并实现了法所不容许的风险才能对行为人进行归责。因此，客观归责理论是在因果关系理论所提供的条件范围基础之上最终解决归责问题的，它是从因果关系理论中发展并独立出来的一般归责理论。由于条件理论是因果关系理论中的一种，以批判它为起点发展出来的客观归责理论自然不愿将自己降低为因果关系理论，所以，依附于因果关系条件说而产生的客观归责理论，自认为并非是关于因果关系的学说。客观归责论者认为，在客观归责的检验程序中，首先检验因果关系，但是，这里的因果关系只是一种自然的物理的因果关系；而客观归责论恰恰是为了“尝试摆脱自然主义而迎向规范主义的努力”，③换言之，在客观归责论者看来，因果关系是脱离了规范判断的纯自然意义上的范畴，它不能解决行为人可否对行为结果负责的问题。因此，客观归责理论从一开始就不愿意与因果关系理论扯上关系，甚至如Gssel极力想彻底划清客观归责理论与因果关系理论之间的关系，连后者在前者认定中的作用都彻底排除，④而Otto则意欲用风险升高原则取代因果关系，作为结果犯的客观归责准则。可见，批判或发展因果关系只是发展客观归责论的起因，它的真正内涵或目的不在于解决因果关系问题，而是意在解决归责问题；而这里的归责，在客观归责论看来，是远离因果关系理论的客观构成要件的归责；通过它，尝试着去回答什么是构成要件行为这个问题，因此，客观归责涉及的是什么是符合构成要件的行为问题，它不是有关因果关系的理论，而是构成要件的理论；进一步，客观归责论导致现代构成要件理论的意义发生了变化，即犯罪的重心因而转移到客观构成要件。⑤然而，客观归责论作为构成要件理论的定位值得怀疑。客观归责理论虽然想极力拔高自己从传统因果关系理论范畴中脱离出来，而以一般性的、高于因果论的归责论自居，但实际上，笔者认为，客观归责理论仍然是一种因果关系理论。首先，客观归责理论是以因果关系理论为基础的，后者是前者判断的前提。客观归责理论固然如其自己所坚持的，是通过判断行为构成要件该当性来判断可否归责，但是，该判断结论的得出却是经由如下逻辑：行为人没有制造法所不容许的风险并去实现它，所以在构成要件行为的符合性上才得出否定结论。譬如，某人打发另外一个人在雷电交作的暴风雨即将来临之时到树林里去散步，希望他被雷电劈死。这是客观归责领域被广泛使用的经典案例。对此案例，Roxin认为，行为人根本没有制造可以引起法益侵害的风险，因为劝他人去暴风雨即将来临的林中散步行为是没有法益侵害的现实危险的。⑥在此很明显地看到，客观归责论实际上是建立在如同条件说的前提下讨论问题的，即在肯定劝人去散步与散步者死亡之间有条件关系的前提下，通过法所不容许的风险概念排除了原因关系的成立。试想，如果劝人散步的行为与散步者死亡之间丝毫不存在因果律的关系，何来客观归责论对死亡结果可否归责于行为人的探讨？或者如甲杀乙，乙受轻伤后在医院医治过程中感染破伤风而死的案例，当客观归责论者在讨论其中的归责可能性时，其潜意识之中，不正是对甲杀人行为与乙死亡结果之间存在因果关系的肯定吗？否则，为何客观归责论不探讨甲之外的其他人的行为与乙死亡之间的关系，而恰恰只探讨甲的杀人行为与乙的死亡之间的关系？所以，如同Gssel或Otto那样完全划清客观归责论与因果关系理论之间的界限显属不明智的做法，还莫如像Jakobs那样承认因果关系是客观归责论的第一要素，⑦或者如Roxin那样承认“因果关系理论是客观构成要件归责的基础”。⑧其次，客观归责论不仅仅以因果关系论为基础，它在实质上就是因果关系论。客观归责论者认为，在客观构成要件内部讨论可否将结果归责于行为人，因而该理论理所当然地是构成要件符合性的判断问题，而不是传统因果关系理论所主张的，先肯定因果关系以及符合构成要件行为的存在，再通过故意或过失的否定排除其构成犯罪。比如雷雨案，Roxin认为，如果根据目的行为论者Welzel的看法，“只要是有意识的操纵因果流程趋向死亡结果，就是杀人行为”。而根据客观归责理论，只有“客观上可归责地引起死亡结果的行为”才是“杀人行为”；⑨而雷雨案中的行为根本不是因果关系或者故意的问题，而是行为是否符合犯罪构成要件的问题，亦即在暴风雨要来临时把别人打发到森林里去的行为根本就不符合杀人罪的构成要件，既如此，该种行为导致的结果当然不能归责于行为人。然而，因果关系理论不正是解决导致结果发生的行为是否符合构成要件的问题吗？表面看来，要求行为人的行为与结果之间必须具有原因与结果之间的关系，即为因果关系。但是，刑法理论的通说是，行为与结果之间的“因果关系是构成要件的因果关系”。⑩比如，甲实施伤害乙的行为并导致乙死亡，在此所要讨论的是符合故意伤害罪这一基本构成要件的实行行为与死亡结果之间是否具有因果关系，如果有，就可以将死亡结果归之于甲；反之则不能。对此，日本学者大塚仁明确指出，“在举动犯中，只要实施了实行行为，就可以肯定构成要件符合性，但是，在结果犯中，为了能够说存在构成要件符合性，需要基于实行行为发生了一定构成要件性结果。即，在实行行为和构成要件性结果之间，必须存在原因结果的关系。这就是因果关系的问题”；而所有的结果犯都是由构成要件“预想着实行行为和构成要件结果之间存在一定的因果关系，因此，因果关系存否的问题，在判断结果犯的构成要件符合性上，应该具有不可缺少的意义”。(11)可见，因果关系理论正是关注构成要件符合性判断的理论，只不过，它是通过对“构成要件性因果关系”的否定来否定犯罪的成立，而客观归责理论则是通过对“构成要件性行为”的否定来否定犯罪的成立。但是，构成要件性因果关系也罢，构成要件性行为也罢，二者都是构成要件中的下位概念；如果因为客观归责理论讨论的是行为是否符合构成要件的问题就称之为构成要件理论，那么，顺此逻辑，因果关系理论作为讨论行为与结果之间是否符合构成要件的问题，当然也可以称为构成要件理论了！日本或台湾的刑法教科书基本上都将因果关系理论放在构成要件符合性这第一阶层中予以讨论的做法，也印证了这一观点。因此，如果说客观归责论是构成要件论，那么，同样判断构成要件符合性的因果关系论也可以说是构成要件理论；但是，这样的做法除了泛化构成要件理论本身，似乎并无任何实际意义。更有甚者，客观归责论纵然在雷雨案等典型案例中，是通过对行为符合构成要件的否定判断从而否定归责的，但是，无论如何，这种否定判断目的是为了否定行为与结果之间因果关系的存在，而绝不是为了否定行为而否定行为，否则，既然通过构成要件理论本身就可以完成，何必探讨什么客观归责？假设A想要B死，所以建议他到佛罗里达州旅行。因为他阅报知道最近很多游客在那里被谋杀。他希望B也在那里被谋杀。B根本不知道佛罗里达的谋杀事件而开始其旅程，结果他真的被谋杀了。对此案Roxin分析指出，A的行为“客观上并不是杀人行为”，“因为这个建议行为并没有制造法律上有意义的死亡危险，而且也没有将一般人类生活的风险提高到可以度量的程度”，“旅行者的死亡，因此不可以当作是杀人行为而归责给建议旅行的人。亦即，杀人罪的客观构成要件已经无法充足了”。(12)在此，实际上Roxin预设好了风险结果，即行为是否有导致被害人死亡的危险，行为导致风险结果的程度越高，则行为人归责可能性越大；至于对“风险”的判断，则是通过对“法所不容许的风险”亦即“风险不法”这一概念来完成的。由此看来，Roxin虽然坚称客观归责论是通过否定杀人行为而完成归责判断的，但这一否定判断不正是通过对“风险不法”与“风险结果”之间“风险关系”的判断来完成的吗？再如，J.Wessels也明确指出，“对客观归责说和对客观归责说的认同而言，关键的是要看”，行为人的行为是否至少造成构成要件性的结果，亦即“确定原因关联”；对该结果是否可以客观上预见和避免，以及“基于危害性结果发生的构成要件相当性因果流程，是否正好实现了”行为人制造而为法所不容许的风险。(13)这些观点表明，客观归责理论正是通过对构成要件性因果关系的否定来完成归责判断的；而既然否定了构成要件性因果关系，这里的行为当然不是杀人行为了；客观归责理论据此再认为自己是构成要件理论而非因果关系理论，似乎显得非常牵强！在类似于甲杀乙，乙只遭受轻伤但在送往医院的途中因交通事故而死亡的案例中，亦即被客观归责论者称为偏离因果的案例中，归责判断还被加入了相当性的判断；换言之，对这类案例，是否归责，取决于对法所不容许风险是否实现，而风险是否实现，又取决于因果流程的发展是否符合社会一般人的经验法则，亦即是否具有相当性，“是否符合相当的标准”。即便对于劝人旅行这类案例，客观归责论在分析其为何不能归责时也认为是因为这样的方法“并不是适当的方法”。(14)而是否适当，不正是对因果关系理论中的通说相当因果关系说中相当性的论证吗？因为相当因果关系说如同客观归责理论一样，也是以条件论为前提的，在此前提之下，它认为应该根据社会一般人的经验法则，在行为与结果之间具有相当性的场合，才能承认因果关系的存在。据此，客观归责理论对于风险结果可否归责于行为人的判断，实际就是在运用相当因果关系说在进行判断而已！只不过，这一运用是假客观归责理论之名。更何况，“所有的客观归责的要求”都“是对关于因果关联做更详细的确定”而已，如果“客观归责的要求(像是不受容许之危险的实现或是规范的保护目的之相关性)不被描述成对于因果关联的特殊要求，那么这些要求就只是空洞的公式”。(15)这样的归责理论和相当因果关系说有何区别？正因如此，日本学者大塚仁教授指出，“关于客观性归责的认定，在与客观性相当因果关系说中的客观的事后预测同样的思考下，认为应当考虑是否存在对犯罪性结果的客观的预见可能性及避免可能性、以相当于构成要件的因果性经过为基础由行为人的行为造出的危险是否显在化。因此，这种立场实质上与相当因果关系说没有大差。”(16)综上所述，客观归责理论不但如前所述以因果关系为基础，在实质上它就是一种因果关系理论，(17)“客观归责理论只不过是对行为和危害结果之间的相当性判断的另外一种说法”而已，如同因果关系理论中的通说相当因果关系说一样，它不但也是以条件说为前提的，而且实际上也是通过对构成要件性因果关系的否定得出其自身的结论的；它对作为判断内容的风险关联的承认以及对风险不法与风险结果之间是否具有相当性的判断以及在最终结论上，与因果关系理论是一致的！反而言之，作为因果关系理论通说的相当因果关系说其实就是一种归责理论。然而，遗憾的是，作为一种因果关系理论的客观归责论从一开始就对自身作了完全不同于以往因果关系理论的定位，它不承认自己是因果关系理论，而坚持认为是构成要件理论。这一定位，为客观归责论的其他问题诸如模糊了三阶层的犯罪论体系、使违法性和有责性的问题变得更加混乱不堪埋下了伏笔。下文对此将进一步展开。二、客观归责理论的功能质疑：归责的理论抑或可罚性的理论？客观归责论当然认为自己是关于结果可否归责于行为人的学说，这本身亦没有错。然而，客观归责论所缔造的作为判断归责标准的风险原则，以及其作为构成要件理论的定位，使得客观归责论与违法性、有责性之间纠结不清，以至于其最终发展成为“几乎和可罚性的概念相当”(18)的概念了；换言之，客观归责理论似乎已经从所谓的构成要件理论发展成为统摄构成要件符合性、违法性与有责性三阶层犯罪论体系的上位概念了；它似乎不是在讨论归责的问题，更像是在分析犯罪成立与否的问题；它也不太像一种归责理论，而更像是有关犯罪成立的一般理论。首先，客观归责论通过“风险不法”概念溢出了构成要件领域范围而发展进入违法性领域，并成为关于“各种合法化事由的共同结构原理”。(19)考虑可否将作品归责于行为人的客观归责理论当然不可能从决定论中寻找支持，只有肯定意志自由的非决定论才能成为归责理论规范评价的前提。因此，虽然客观归责论历经了众多学者的推动发展，但无论是早期或近代的客观归责论者都肯定人的意志支配可能性。比如，“Honig对可归责性的定义是透过人的意志来加以支配”；而Roxin的客观归责虽然在此基础上添加了客观的因素从而有别于早期客观归责的主观性，因为他主张“将人的意志支配可能性和对于构成要件法益的侵害制造了法律上重要的风险这个标准相结合”，(20)但根本上，他们都肯定意志归责，肯定人的意志自由及其作为客观归责理论的根据。在明确具备意志自由的人属于可归责主体的前提下，是否最终可将结果归责于该人，则必须经由构成要件的不法判断；“意志归责通过对行为目的性的考察，而使得对结果的法律评价成为可能”，其最终的目标“就是要确定是否一个事件在刑法上是完全可以被评价的”。(21)这种判断，实际上是对行为违反法规范与否的判断，这样，经由意志归责的前提，客观归责理论过渡到规范归责。可见，在客观归责论看来，行为人具备意志归责的前提以及行为人造成构成要件结果的因果性，还不能判断客观构成要件符合性；是否符合构成要件，还必须经过是否制造及实现了法所不容许的风险以及实现风险的行为是否在构成要件效力范围内来判断。然而，法所不容许的风险，是以不法概念为核心的；而正是“不法”概念，使得作为构成要件的客观归责论同时侵入了违法性的领域。因为，“风险不法”“典型地与行为不法相伴”；(22)换言之，“不法不是意思不法，而是(主要是)行为不法。犯罪行为并非表述为不服从法律，而是由于与其相关联的法益侵害或具体侵害某种法益的现实危险，这是法律非价值判断意义上的禁止。”(23)因此，风险不法的判断是建立在风险是否属于侵害构成要件法益的评估之上的，而这一评价，是从法秩序角度进行的规范评价，亦即立法者是否禁止某种风险。正如Schünemann指出，“法所不容许的风险”这一概念正是客观归责论中规范评价之所在，或者说“法秩序的客观要求被以……容许的危险的形态而被提出。”(24)譬如雷雨案例中，不归责于行为人是因为其没有制造法所不容许的风险，换言之，立法者不认为行为人的行为是危险的，此种风险法律并不禁止。凭借“风险不法”的概念，客观归责论的内容及判断方式，悄悄地从构成要件领域进入到了违法性领域，因为违法性所讨论的正是何种行为违反法律或者说为法律所不允许的问题，亦即客观不法的问题；通过借助违法性理论对客观不法的判断，客观归责理论对行为是否符合构成要件的判断发展为具有不法性质的实质判断，从而同时介入了构成要件和违法性领域。与“风险不法”概念相关，客观归责论还将原本属于违法性阻却的事由作为构成要件阻却事由来运用。比如，客观归责论从违法性阶层中找出被害人承诺或同意作为判断能否归责的准则，并据此排除构成要件符合性的成立，从而将原本属于违法性的阻却事由变异为构成要件阻却事由。根据客观归责论的主张，如果行为人“参加一个故意的、对风险有完全认知的自我危害行为”，是不可归责的，“在自我危害的情形，如果随着危害行为有意识造成的风险实现了，则应该自负其责。而所想要的和所实现的自我危害行为，并不属于伤害或杀人罪的构成要件。”(25)此即客观归责论的构成要件效力范围及自我负责原则。例如，贩卖毒品给他人，购买并使用毒品者因为注射过量海洛因而死亡的，贩毒者并不需要对购买者的死亡承担杀人罪的责任，因为购买毒品者是吸毒过量致死，属于自我造成的危害，他应自负其责；这一自我危害行为，并不属于杀人罪的构成要件范围之内。换言之，通过构成要件的效力范围及自我负责原则，客观归责论认为那些本应自我负责的被害人的行为及其造成的结果不应归责于行为人，从而排除掉了行为人行为的构成要件符合性。同理，在被害人承诺的场合，也不能判断构成要件符合性的成立。比如暴风雨中一名乘客想让摆渡工把自己渡过Memel河去，摆渡工以天气恶劣过河危险而劝阻，但乘客坚持，摆渡工只好冒险，后来船翻了，乘客淹死。对此案例，Roxin认为，应该“排除结果的归责，只要这名‘乘客’在完全的范围内认识到了风险并且有意地招致了这一风险”。(26)因而，摆渡工的行为不是杀人罪构成要件的行为。在客观归责论看来，同意他人造成的危险和自杀等自己造成的危险行为一样，都是不能归责于行为人的。总之，基于被害人同意的危险行为类型以及医生的医疗行为如得到病人同意后的截肢等本来就属于违法阻却事由的行为，在客观归责理论者那里都是作为构成要件阻却事由来使用的。客观归责理论对于构成要件符合性的判断由于过多地透支了违法性理论，使得犯罪论体系的第二阶层违法性的内容被掏空，而日益成为徒具外表的空壳。比如，见义勇为的路人，发现小孩要被公交车撞上，奋力一推，小孩因而头部跌伤。对此案件，客观归责论者认为路人将小孩重大伤亡的危险，化减为程度更轻的伤害，因此头部受伤的结果，不可归责于路人的奋力一推。(27)依据客观归责理论，路人推小孩并使其致伤的行为，是行为人针对被害人已经存在的危险而采取降低风险的方式对开始的因果关系进行修正的行为，该行为降低了原本的高风险，发生了小孩受伤的结果是在法律允许的范围内的，换言之，小孩受伤是法律所允许的风险，因此，路人推小孩的行为不是符合构成要件的行为。如果依照三阶层的犯罪论体系，首先应该肯定路人推小孩行为构成要件符合性的成立，但是，及至违法性判断，可以认定属于紧急避险这一违法阻却事由，从而也不构成犯罪。可是，根据客观归责论，这类本应由违法性判断的事由却早已被当作构成要件符合性的问题来讨论了，而且这样的讨论又是借助违法性来完成的；及至讨论其违法性问题时，由于是否违法的问题早已通过所谓风险降低的理论否定了其构成要件符合性，因此，违法性的讨论也属多余。这意味着，违法性理论中的正当化事由如紧急避险、正当防卫等核心问题，都已被客观归责论所替换；有了客观归责理论之后的违法性理论，似乎成为多余的东西。总之，借用一个概括性的表达，“整个客观归责学说的基础，就是在评价行为人的行为及其所造成构成要件结果的风险之‘质’与‘量’对法价值的破坏。”(28)这样，客观归责论对违法性的介入已不仅仅是一般性的介入，它几乎替代了违法性论；它“在形式上虽然属于犯罪类型论，但实质上已属于违法论”。(29)客观归责论至此也不再仅仅是解决构成要件符合性的实体要件，而同时发展成为针对各种合法化事由的共同结构原理。其次，客观归责论通过“客观目的性”概念使得这一理论还进入了有责性领域，并最终使客观归责论成为统合三阶层犯罪论体系的概念。前述表明，客观归责论主张只有对自己的行为具有意志支配可能性时才能产生归责，同时认为，只有客观上对法益的侵害具有法律上的重要性时，才可能是人的意志所能支配的。因此，有理由认为，作为意志归责的核心即意志支配可能性，事实上就是指行为人实施的制造风险的行为能够达到其所追求的侵害法益之目的的可能性；由于这种可能性的衡量借助的是会否发生侵害或威胁法益这一客观标准，且它不是针对具体行为人而是针对具有意志自由的抽象一般人而言的，因此这一目的性被客观归责论者称之为“客观目的性”(ObjektiveZurechnung)。这一概念早期由Honig提出，其意在于发展意志归责中的人的意志支配可能性；虽然如前述Roxin在此基础上添加了“对于构成要件法益的侵害制造了法律上重要的风险”等客观因素，从而使客观归责论超越了以往主观归责的阴影，但与此同时，Roxin认为客观目的性对于归责仍具有极其重要的意义，他指出，“‘客观目的性’或者‘客观上能符合目的’根据我的理解和‘客观可归责性’同义。所指的是，如果引起结果的态样和方式，不可能是符合目的的行为的对象，则该结果不能归责于行为人”；“可归责的是那些可以依目的被设定被设想的结果。因此，只有意外的事件可以排除归责，因为它并不是有目的的”。(30)Roxin举例说，“例如在德国想杀某人，则劝人到台湾旅行并不是适当的方法，用这个方式杀人即‘不能符合目的’，是客观上不合目的的。因此，如果一个旅行者在台湾意外死亡，在客观上并没有杀人行为。”(31)仔细分析，客观目的性理论实际就是三阶层体系中有责性的内容。所谓只有依照行为人的目的能够被预先设定或者说设想的结果发生才能将结果归责于行为人，这一看法实际体现的是行为人的预见可能性，即能够预见自己行为可能产生法益侵害风险；在此前提之下，行为人对于自己预见的事实及结果能够进行操控并进一步实现了这一风险，此时才能将结果归责于行为人。在此，客观归责论中的客观目的性更像是集合了有责性中的责任意思能力与责任行为能力的一个上位概念。劝人去旅行之所以不是可以归责的杀人行为，就在于行为人虽然具有杀人的故意，也预见到了自己行为所可能导致的后果即如果行为人去佛罗里达或者去台湾旅行可能会被谋杀，但是，旅行与被谋杀结果的发生之间并非行为人可以控制的过程，也许会被谋杀也许不会，这类行为会导致什么结果，并不是行为人的预先设定的，易言之，行为人实施的劝人旅行行为终究不是自己可以操控的行为，也因此，它们被客观归责论认为是不符合客观目的的，所以不能归责。透过客观目的性的逻辑及内容，可以发现，本属于三阶层有责性中的内容即意思能力与行为能力被客观归责论者集合在一起并冠之以一个新的名词“客观目的性”；如果考虑到“故意的德文文字义是事先设定”，(32)似乎有理由认为，客观目的性中的“目的”实际上甚至就是“故意”中内容：即认识内容和意志内容；所谓的客观目的性，或许可以说只不过是罪责内容的概念偷换罢了！在客观归责的框架下，客观目的性概念所起的作用是判断行为是否符合主观目的从而为规范归责提供判断前提，最终确定行为是否符合构成要件。说到底，客观目的性是作为构成要件事由在发挥作用，它像是归责的起点：否定了它就否定了归责。也许正因如此，Roxin才会认为客观目的性与客观归责性同义。作为有责性阶层内容的体现，被作为起点甚至等同于客观归责性的客观目的性，其在客观归责领域的运用面之广泛、运用程度之深入，是可想而知的。这也充分说明，客观归责理论的结构和内容，在几乎要取代实质违法性的判断外，而且还几乎要取代有责性的判断！综上所述，客观归责论虽然自称为构成要件的理论，但是，其在对结果是否可以归责于行为人的判断过程中，运用了太多违法性、有责性中的内容：其对不法构成要件成立的判断广泛地使用了违法性理论；其对客观目的性理论作为归责基点甚至于等同客观归责论本身的事实则是对有责性的侵入。基于前者，理论上才有学者认为，客观归责理论过滤犯罪的作用方式与违法阻却事由是一样的并因此将它定位为违法阻却事由，(33)这样的观点显然是对客观归责论取代违法性趋势的一种反应；也因此，Jakobs才会说客观归责论是在“一般的不法理论中出现”(34)的一种理论；基于后者，客观归责理论仅仅在关涉行为人的意思与行为能力的意义上时，才发挥作用。由于客观归责论坚称自己是构成要件理论，这样，最终的局面是，客观归责论将构成要件符合性、违法性与有责性一网打尽，成为横跨甚至超越三阶层体系的理论！这样一种理论，似乎很难说只是寻求为解决作品是否可归之于行为人的归责问题，它更像是一种犯罪成立理论！所以，如今的客观归责理论才会成为“几乎和可罚性的概念相当”的概念！构成要件有广义和狭义之分，广义的构成要件，是指构成要件构成刑罚之法律效果的一切法律要件，(35)亦即指可罚性之要件(Strafbarkeitsvoraussetzungen)。成为与可罚性概念相当的概念，意味着客观归责论实际上已成为广义的构成要件概念，从而，它更像是在解决犯罪成立的一般条件，而不是归责的问题，也不仅仅是构成要件符合性的判断问题！即便这一说法可能有些武断，但至少，客观归责理论严重冲击了三阶层体系！在三阶层体系中，构成要件符合性是事实的判断，违法性与有责性是价值的判断，而客观归责论在构成要件符合性判断中对违法性与有责性内容的广泛使用，使得三阶层的体系中事实判断与价值判断不分，价值判断全面融入本该作为事实判断的构成要件领域，从而在根本上动摇了作为行为类型的构成要件的定型意义，最终，三阶层犯罪论体系的阶层意义被客观归责论严重毁损！三、客观归责理论的立场质疑：客观归责抑或主观归责论？客观归责理论究竟因何被称为“客观归责”(ObjektiveZurechnung)而不是“主观归责”(SubjektiveZurechnung)论，抑或其他？如果说刑法学人往往因为刑法理论上种种主客观理论之纠葛倍感困惑，那么，客观归责理论则使得刑法中主客观之间的迷思更加迷雾重重。因为，在主观与客观之间，客观归责理论的立场是游离而模糊的。这不禁使人生疑：客观归责理论究竟是在进行客观的归责，还是主观的归责？首先，客观归责理论致力于从犯罪行为类型角度判断归责与否，力图排除归责问题与行为人主观意思的关联，这样的归责论当然首先是作为客观归责而存在的。前已述，风险不法是以不法概念为核心的，它不是主观意思不法而是指行为对于构成要件法益的侵害，是客观现实的不法，而且这一不法的程度已达法律上禁止的标高。因此，法所不允许的风险，即为法律上是否重要的风险，亦即行为人所制造的风险是否刑法所保护的法益，这是从客观上判断行为是否实现构成要件，其重心在于Roxin所说的客观的构成要件。通过客观归责理论提供的风险三原则，来判断何种是引起法益侵害结果的构成要件行为而何种不是，并以此为标准判断凡是客观上可归责于行为人的行为，就是符合构成要件的行为；正因如此，Roxin明确指出，客观归责之所以称为客观的，“是借由归责所架构的构成要件行为，例如杀人、伤害或毁损等等，是属于客观的，有了这些构成要件行为之后，才有主观构成要件中的故意加入”，从而客观归责理论“使得不法类型的客观犯罪面的基础形态被描述出来”，“客观上可归责地引起死亡结果的行为，就是杀人行为”，而“故意并不是组成杀人行为的要素”。(36)这样，在刑法规范评价的意义上，行为类型成为归责的重要基点，加之行为对法益的侵害结果是否为法律允许，所体现的是结果无价值，亦即行为所造成的结果在价值判断上并没有侵犯或威胁到刑法上的法益，因此，从判断内容即行为符合构成要件以及判断基点即法益侵害的程度来看，客观归责论体现的是客观主义立场。至于故意为何不是行为的要素，原因在于，在故意犯罪中，是通过对行为是否符合构成要件的客观判断来完成归责判断的，通过行为是否合致构成要件这一客观面的判断，归责问题得以解决；至于故意，只不过是依附于构成要件行为而存在的。这意味着客观归责论者非常重视从客观面判断归责可能性，并明确地表明了客观归责的客观之所在。总之，“客观归责论之所以被理解为是客观的，是因为它完全隐去了行为的主观侧面”。(37)其次，问题是，客观归责理论仅仅是通过客观构成要件行为的判断来完成归责任务的吗？答案是否定的。如果仅仅停留在风险不法的客观判断内容和基点从而认为整个客观归责论所持都是这一见解，那是对客观归责论的误解。事实上，联系行为对构成要件的法益侵害是否达到法律所禁止的程度这一客观面来判断，它似乎只是归责的必要条件而非充分条件；根据行为人的主观意思以及借助行为人的个体情况作为判断标准，实际充斥于整个归责演绎之中；客观归责论并不只是客观的归责，它其实一直都在进行着主观的归责。其一，虽然风险不法是作为行为不法的客观性质而存在，但在判断风险不法时，客观归责论承认必须考虑行为人自身的特殊情况以及行为人的特殊认知，它实际上变成了以“人格与个别可