审判案例指导中的参照问题研究

审判案例指导中的“参照”问题研究

最高人民法院《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。”至于何谓参照、为何参照、如何参照，《规定》尚未有详细解释，在具体操作中也会带来一些困难。本文在借鉴域外经验的基础上，立足于我国制度环境和工作实际，试图对“参照”的特质、效力、技术、程序、表达等主要问题予以讨论，并给出力所能及的解答，以期对推进案例指导工作实践有所助益。一、“参照”的特质如何把握案例指导的性质、效力、技术是案例指导工作需要解决的难题。《规定》第7条界定了案例“指导”的具体含义，即“各级人民法院在审判类似案件时应当参照”。实际上，这是最高人民法院为解决案例指导即个案指导性质、效力、技术难题而采取的一种技术处理。“应当参照”暗示了指导性案例具有一种区别于法律规范和司法裁决的独特效力类型、司法技术、运用目的。“对象决定方法。”①为阐释这个词组的特定意义，需要结合参照的对象和目标——“例”②和“案”的特性来考察。(一)先例式参照的技术特征是“异同比对”“案”者，事也。“例”者，比也。③“案”与“例”的词义本身就揭示了先例式参照的本质特征是两个特定事件之间的比较。这个特征首先区别于法律规范的适用技术特征。法律规范的适用技术体现了从抽象到具体、从一般到个别、从普遍到特殊、从思维到事实的具体化、特定化和客观化关系，形式上表现为“司法三段论”推理技术，具体结构为：规范—事实—结论。先例式参照则不同。它是已决事件与待决事件之间相关要素的直接比对，体现了模型或式样与手头工作的关系，通俗地说，就是“依样画葫芦”，其中不存在从具体到抽象、从抽象到具体的归纳与演绎复杂过程。具体结构为：“事实事实=结果”。其次，它区别于在诉讼中对行政规章的“参照”。④鉴于《宪法》第126条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关的干涉。行政规章不能直接作为人民法院裁判依据，只能作为“参照”。这种规章式参照的效力不同于法律效力，⑤但在运用技术上与同样作为抽象规则的法律并无差异。最后，它区别于参考性案例的指导。参考性案例具有举例说明的功能，属于法律教义学意义上的认知型指导，目的是帮助学习者能够根据生活经验理解、掌握和具体应用抽象规条。在这个学习和宣教过程中，是否参考案例，无须外在形式的拘束和程序的保障，只具有理性教导和思维引导的意义，而不具有制度或技术意义⑥先例式参照属于法律诠释学意义的实践型指导，它根植于平等对话，受到诉讼程序控制，得到司法技术保障，是超越单方愿望与意志，实现集体思维与合作的特别方式。(二)先例式参照的实际效果是“归类取舍”“比”是“类”生成的起点和中介，“类”隐含了“比”的结果和归宿。“类与不类，相与为类。”⑦事物只有通过比较，才能鉴别异同，进而得出作为“类”的具体结果，亦即所谓“等者，同之；差者，异之。”近似案情应得出类似效果，不同案情应作不同处理。这是简单类比推理的基本要求，而不是只有受过学习训练的人才能掌握的归纳概括与演绎推理专门技能。“例”在本质上作为一种已经发生的事件、一种业已存在的拟比标准，属于实践的范畴而不是思维的范畴。它既不是某种原理或普世价值的行动指南，也不是由强制力保障实施的具有普遍约束力的行为规范，而仅仅是以“例”为标准通过与待决案件事实特征径行对照比较，以做出归类取舍。正因为如此，作为没有受过正规法律教化的外行人也能够通过直观方式自觉加以运用。这是一种完全不同于通过概念推理方式获得结论的理论理性方法，而属于一种体现实践理性的开放式方法，其本质是“法律决疑术”。⑧概念推理方式即司法三段论的宗旨是，“通过脱离日常语言来实现逻辑思维的纯粹性和逻辑计算的精确性，只管形式和极其单纯而特殊的论证，并且把各种不同领域的复杂论证都削足适履地塞进一个框架里，结果会导致论辩的贫困化。”⑨重新发现和运用个案类比技术(即争点事实特征比对技术)对于克服概念思维的弊端，更为适切地处理疑难诉讼案件具有特别重要的意义。就“例”与“案”的“异同比对”而言，“同”是相对的、有条件的，“异”是绝对的、无条件的。在判断一案与另一案是否相同的问题上，需要受到已决案件与待决案件在管辖地域、层级及其诉讼程序等方面的控制。⑩如果没有这些控制，先例式参照不仅有害无益，甚至会引发更为严重的乱象。(11)当然，如果控制得过严，如只能由某一个专门机关确定和发布指导性案例，而无其他灵活性措施辅助，则案例指导在我们这样一个大国也难以从根本上起到缓解审判的法律效果与社会效果冲突、协调法律适用一致性与具体案件差异性关系的作用。(三)先例式参照的实质根据是“裁判理由”一“案”(实为一个生效裁判)之所以能够成为“例”，是因为它解决了前人没有遇到或没有解决过的诉讼难题，其中的裁判理由能够为解答当事人或法官在待决案件诉讼中遇到的法律适用疑问提供实质依据。在“例”对这些争议难题解决过程中，诉辩审三方“可以带进社会学、经济学、政治学的知识，以及诸如公共政策、各种自然科学的发现、对判决结果的预测、关于法律制度自身因素的考虑、法治的一般原则、公平原则等因素。”(12)其他“社会规范”尤其是社会伦理规范和习俗规范也会在法律规范的理解和案件事实的认定中发挥重要支持和辅助作用。[13]裁判理由就是结合待决案件具体事实，展示如何将这些知识、价值与规范等日常生活资源(常理、常识、常情)融入对抽象规范的理解和适用过程，并通过分析论证，[14]以得出令人信服的具体结论。正是由于裁判理由展现了当事人与法官为共同解答诉讼争点而进行的思考和交涉商谈活动，并为某个诉讼争点的确定与解决提供了内在理据，才使得先例具备了可理解、可度量、可再现、可检验、可把控的基础，而成为案例参照的立足点和着眼点。(15)就此而言，裁判理由是在特定程序中当事人和法官通过对话形成的具有合法性的见解，而不是案例编选人通过个人化的阅读与理解获得的普遍结论，也不是经过某些特殊读者的“二次加工”所总结出的具有某种普遍效力的抽象规条。概括就是省略，抽象亦即剥离，结果必然是对原文某种程度的篡改。(16)裁判要旨或裁判要点的作用仅仅有助于方便读者阅读和检索，以便顺利发现、理解和应用他或她所期待的先例，而不能为待决案件争点的解决提供参照依据，更不能替代当事人在特定诉讼程序中行使知情权、参与权、表达权、监督权，否则，案例指导就会重新迈入概念推理这一“套套逻辑”之中，抹杀了先例式参照这种诉讼—审判技术的独特功能。有鉴于此，先例式参照坚持了辩证唯物主义的认识论，是在诉讼程序这种特殊的社会问题认识和解决方式中对马克思主义真理观和实践论的具体应用。它是绝对真理与相对真理在案件审判过程中具体的、历史的统一，体现了司法认知与社会实践相互作用、无限深化的发展过程。那种试图把裁判理由绝对化、教条化为裁判要旨的做法，割裂了公正的绝对性与相对性的关系，否定了社会矛盾纠纷发生、发展、变化的规律，也抛弃了“抓好试点、解剖麻雀”，“典型引路、分类指导”以及“一般号召与个别指导相结合”等一系列“例”所承载的行之有效的优良工作方法传统。二、“参照”的效力一个本来由有限几个人参与作出的、仅对特定个案有拘束力的已决裁判，何以能够对另一待决案件产生“影响”，(17)是把握和运用先例式参照技术首先要解决的核心问题。这个问题的根本解决取决于特定国家的法律—政治制度安排。其中包括诉讼—审判—司法的功能预期、法官或法院的角色定位、法律实施体制和机制等。在我国，案例指导的效力问题是一个真正的法治理念与实践难题。如果没有法治理念与实践的发展与变革，案例指导就没有存在和生长的理论与制度空间，也谈不上“应当参照”的效力问题，案例指导充其量不过是用于学习或论说的例示方法。但是，随着社会主义法治实践不断深入，社会主义法治理念牢固树立，“例”已经成为立法、司法、执法的重要技术，成为实现依法治国的有效工具。在当前社会疾速转型的新形势下，如何界定案例参照的效力就显得尤为重要而迫切。主流学说认为，先例式参照的效力是一种“事实上的拘束力”。这种拘束力表现为指导性案例“不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，不能被裁判文书直接援引，但是司法系统内部协调统一的原则要求各级法院的法官在审理同类或类似案件时，必须给予充分注意并受到上级法院审判监督和本院审判管理的双重约束。”(18)这个认识可能存在以下疑虑：一是仅从否定的角度排除了指导性案例的法律规范、法律渊源属性，但没有从肯定的角度揭示案例参照的内容及其性质，难以理解和操作；二是依据层级过低且范围过窄，仅从司法系统内部协调统一原则而不是从宪法规定的法律平等适用原则与依法独立审判原则之间的关系上来界定先例式参照的效力，这就大大限制了案例指导的范围和意义；三是过度倚重法院自身的监督力量，而忽视了当事人的有效制约，案例指导难以得到有力保障；四是没有揭示普适性的法律与个别性的案例以及案例与判例之间的内在关系；五是没有揭示此判与彼判、判与例的效力关系。为了深入理解和把握先例式参照的效力，需要从效力内容、效力实质、效力根据、效力范围和效力类型等五个方面加以深入分析。(一)先例式参照的效力内容仅限于生效裁判文书所记载的诉讼争点及其裁判理由和裁判结果，而不是从中抽取的裁判规范诉讼争点是审判主体确认的诉辩双方在一个特定案件中的争执问题。裁判结果是审判主体经过对这个争执问题审理所获得的确定结论。裁判理由是审判主体在法律精神指引下通过对诉辩主张及其理据审理所得出的用于判断诉讼争点、获得裁判结果的具体依据。诉讼争点、裁判理由和裁判结果是一套正当程序运作的产物，不是任何个人或机构脱离特定的诉讼程序、具体的案件情境和当事人诉辩意见，仅仅通过归纳推理，概括出的抽象内容。如果说指导性案例具有参照效力，那么，其效力内容也只能是作为指导性案例载体的裁判文书中所记述的对解决待决案件争点具有参照意义的诉讼争点、裁判理由和结果。诉讼争点、裁判理由和裁判结果之间相互关联，一起构成了区别于抽象规范的“个案规则”。这一“个案规则”是将抽象干瘪的法律规条与生动具体的案件事实相互调适、往返顾盼过程的深入展现，是法院及其法官对诉辩两造攻防主张和理由进行去伪存真、去粗取精、由此及彼、由表及里的消化吸收和批评判断过程的具体展现。那种试图从先前裁判中抽取裁判规范，用于作为解决待决案件争点的“参照”对象的努力，不过是把抽象司法解释从条文“批发”转为案例“零售”，忽略了“例”在指导待决案件中所具有的本质特点。“判”之所以能够成为“例”，而不是“法”，就在于“例”具有“法”所不具备的具体性、直观性、相对性和灵活性，而这些特性的实现依赖于“比对”的具体展开过程和“比对”主体的个性，这是“例”生成的内在规律，即“‘判’因‘比’而成‘例’”，或者说“无‘比’不成‘例’”。因此，一个“判”能否成为“例”、在哪些方面可以成为“例”？它究竟是正例，还是反例；是定例，还是示例；是活例，还是死例等等，不取决于哪个权威的封号，也不取决于其中所含抽象规则的归纳概括，而取决于特定诉讼当事人和法官在待决案件诉讼程序进行中对“在先裁判”的理解、解释和应用。否则，一切将指导性案例定型化、绝对化、终极化、抽象化的企图，都是不符合“例”这种治理工具本性的。(19)(二)先例式参照的效力实质是司法技术的有效性和可靠性，而不是制度的直接强制任何一项制度的顺利运行都需要一定实施技术的支持。这对于专业性很强的法律职业共同体所从事的司法审判活动而言具有特别重要的意义。缺乏专业技术标准、技术规范和技术伦理的保障，法律制度的运行必然会“走样儿”，法律制度的制定也会失去牢固的现实支撑。在我国，先例式参照的效力并非直接来源于国家法律制度的正式安排，而是司法实践贯彻宪法规定的平等适用法律原则和依法独立审判原则的根本要求，也是运用审判规律，落实人民法院组织法关于审判委员会总结审判经验、讨论重大疑难案件职责规定的具体要求。把这些规定贯彻到具体诉讼实践活动中，就必须确立裁判先例的指导地位，发挥先例在社会矛盾纠纷化解中的指引、仿效、评价和制约作用。1981年6月10日，第五届全国人大常委会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定：“各级国家机关、各人民团体，都应当结合实际情况和问题，并利用典型案例，有计划有针对性地加强社会主义法制的宣传教育工作……”这是直接提及典型案例的法律规定，但只是学习型、普法型案例的“软”指导，没有从诉讼实践甚至制度建构层面对案例指导的效力问题提出“硬”要求。然而，这并不意味着我国从技术上否定了审判案例在诉讼指导中的独特价值。所谓技术，是指为了达到某些实际目的而对知识的组织与应用，包括那些为解决问题和获取某种所期望的结果所使用的治理技巧和方法。(20)技术主要不是物质手段，而是理性的方法，是理性地控制事物和人的方法。(21)先例式参照技术区别于司法三段论推理技术的实质就是为诉讼理由提供一个或数个参照对象，并通过诉辩双方及其与审判主体就此对象展开的对话，以获得最大限度共识的个案类比技术。这一个案类比技术的实现，需要通过“有组织的法律强制程序”，(22)把诉辩审三方提供诉讼理由的抽象法律义务转化为可以再现、复验、把控的实践技术活动。同时，在衡量适用法律是否正确的问题上，也为审判主体行使审判权和监督权提供了能够客观化、可视化、确定化的依据和尺度。正因为先例式参照具有这种司法技术上的有效性和可靠性，才使得先例式参照的效力被学术界和实务界笼统地表述为“事实上的效力”。(三)先例式参照的效力来源于逻辑、伦理、智识、利益和诉讼制度运作的综合效应，而不是法律的正式安排尽管先例式参照的效力并非来自于法律制度的直接规定，但是，这种技术的有效性和可靠性得到了一系列相对于法律制度而存在的“事实因素”的保障。离开这些特定的事实环境，再先进的技术也是不可能实施的。第一，它源于逻辑的力量。这个逻辑并非司法三段论，而是个案类比这种最朴素、最直观的思维方法。这种方法因其是专业思维与常人思维所共享的基本方法，所以能够为统一法律效果与社会效果提供更为本源的技术支持。任何忽略这种方法的司法技术都会导致法律与社会互动上的隔膜，也难以做到“案结事了”。第二，它源于职业伦理的力量。司法公信始于司法诚信。法律论证理论的可普遍化原则要求：“当我告诉某人他应当做某事，那么我就负有责任对完全处于相同情况下的任何人持相同的看法。……要求讲话(言谈)者具有一致性。”(23)如果在法律规范的适用过程中审判主体缺乏起码的社会道德和法律职业伦理的约束，朝令夕改，任性专断，特别是在人情、关系、金钱的三大干扰下违背最起码的道德律条，背信弃义，“参照”就无效力可言，至多也是负面“影响”。即使科以审判主体对指导性案例的“充分注意”义务，所谓“指导”也可能成为因人而异、因案而异、“看人下菜碟”的魔幻手法。先例是一个法伦理传统的可靠载体。“一个法伦理传统以清晰可见的方式呈现出来，它总是以可比较的问题解决为目标，一步步向前发展。除此之外，一个法治社会中的社会道德还体现于社会生活中的交往习惯和其他既成的制度中。”(24)这说明，要尊重和发扬法伦理传统在诉讼领域首当其冲的应是尊重先例。第三，它源于知识权威的力量。哪些裁判能够成为指导性案例、成为“里程碑”式的著例，主要依赖于裁判的智慧、创见与质量，特别是作出裁判的法院级别和法官声望，案例编选者只有在有限的条件下才能提升所编案例的可信度、知名度。因为，先例中所包含的对争议问题的理性认识而非编选者从中提炼和概括出的抽象结论，才是人们借鉴的内在根据。第四，它源于先例所维护的利益。立场决定观点，价值引导逻辑。一个裁判能否成为指导性案例，根本上取决于它所体现的价值取向、所维护的利益立场。这是指导性案例弃与用、存与废的主要决定因素。波斯纳指出：“某个全国性的先例一旦确定，人们对它的依赖和利益集团对它的支持就开始累积起来，那么无论对它的批评何等强烈，都很难推翻。”(25)第五，也是最重要的，它源于一系列诉讼制度的辐射效力。公开审判制度、裁判附具理由制度、审判委员会总结经验讨论重大疑难案件制度、上诉制度、审判监督制度等一系列贯彻平等适用法律原则的诉讼制度都要求对自身产品——生效裁判的再利用。公开审判制度为“判”转化为“例”提供了由当事人和其他法官查知的现实可能；裁判附具理由制度赋予了“判”成为“例”的实质条件；审委会讨论案件制度为案例指导提供了基本资料和权威依据；上诉和再审制度为保障辖区内法院理解与适用法律的一致性提供了有力的约束。如果在法官人事安排等辅助机制上再由上级法院或审委会加以控制，本院或上级法院的先前裁判转化为“例”的可能性及其拘束力就会进一步增强。当然，从这些诉讼制度中并不能直接推出应实行案例指导这种结论，但它们运行本身的确潜藏着这种紧迫需求，并为“判”冲破自身的界限而跃升为“例”提供了现实可能性。以上这五个方面决定了先例式参照的效力有别于正式制度安排的法律效力，而是一种所谓的“事实上的效力”。(四)先例式参照的效力类型既不是“法”的普遍效力，也不是“判”的强制效力，而是一种区别于规范与命令的独特效力形态“判”、“例”、“法”分属不同但具有内在关联的权威形式。“法”是“例”之源，“例”是“法”之流；“判”是“例”之体，“例”是“判”之用；“法”是“判”之本，“判”是“法”之末。“法”的原型是“范”，这原本是一种铸造技术所要求的特殊模具，可以把不同的流体塑造成型。在此意义上，作为通过民主立法程序而形成的“规范”，“法”的效力具有普遍性、抽象性、绝对性、直接性、强制性。“例”的原型是“样”，这原本是一种较为自由的模仿技术，在此意义上，作为通过对决程序形成的“个案规则”，(26)“例”的效力具有个别性、直观性、相对性、间接性、选择性。“判”的原型是“令”，这是一种具体的决定和命令，(27)其效力具有现实性、程序性、独断性、确定性、强行性，接受命令者必须唯命是从，无需推理与解释。从根本上讲，“无论一般规范还是个别规范(司法判决)都必须有合理的根据(理由)来加以证立(证成)，进一步讲，所谓证立的过程即属论辩和说服的过程。可证立性也就是规范性命题及其结论的可接受性。”(28)判—例—法是共同生活之理的三种不同认知、思维与表达方式，也是人的理性对现实生活的三种不同干预与作用形式。从思维方式上考察，它们分别承担直觉思维、类型思维与概念思维的功能。从正当性来源上考察，“判”与“法”又分别是解决个案性问题的诉讼程序与解决普遍性问题的立法程序的产品，“例”不过是“判”的另一种角色与身份，是对“判”的再利用。正是因为判—例—法三者之间具有“理”的关联、“利”的统一与“力”的区别，所以能够在根本立场和精神一致的基础上，把各自的效力形态和作用范围区分开来，因而也就谈不上“例”的存在会侵越立法权、具有“法”的强制力问题，“例”的弃用存废不会影响“判”的效力；更无所谓因“例”的确立或推翻、废止会对“判”产生“一错一大片”的问题，也不可能存在赋予作为个别性事件的“例”以法律的普遍约束力这种冒险行为。据学者考证，即使在英格兰司法中，先例并非总是具有严格和绝对约束力，且无需官方再度认可即能产生影响力，并为后来法曹同行所仿效。(29)因此，“例”作为与普遍正义相对的个别正义实现工具，也绝不具有法律渊源的属性。尽管我国指导性审判案例需要经过最高人民法院审判委员会确认，但这种确认并非依据《人民法院组织法》第32条授予的(抽象)司法解释权，不适用最高人民法院《关于司法解释工作的规定》确立的程序和所赋予的法律效力规定，而是根据《人民法院组织法》第10条规定的审判委员会指导权限，依托诉讼—审判程序行使审判权所产生的另一种效果，所以，最高人民法院作出了关于案例指导工作的特别规定。由于权源不同、程序不同，指导性审判案例不具有普遍约束力，也不可能作为“法律渊源”加以援引，但这并不能排除裁判文书的合理引证。(五)先例式参照的效力范围不仅及于审判活动，也及于诉讼活动，甚至扩展到社会矛盾纠纷预防和化解过程先例式参照并非人们想象的那样，是一种高不可攀的专门技术。这种技术不仅法律专家能够运用，而且外行人也能运用，只不过在技术要求上有所不同罢了。正因为法律专家对指导性案例能够比外行人理解得更为明确、更为精确、更为正确，所以，更为容易为外行人所信服。即使外行人没有专家的理解力，但由于指导性案例所记载的事实特征比抽象法条更具体、更生动、更直观，能够直接诉诸生活理性加以理解，并且由于它是诉讼程序和国家权力的产物，比任何个人化的见解都更具有权威性、有效性和可靠性，因而社会中潜在的当事人更愿意寻求指导性案例来帮助预防和化解矛盾纠纷。先例式参照效力的事实性特征也决定了，案例指导不仅仅在法官与律师等有关法律专家所参与的诉讼—审判活动中具有专业技术上的要求，重要的是它还是当事人在诉讼活动或社会生活中自主处理社会关系、自动化解矛盾纠纷的基本手段。在这个意义上，先例式参照的效力范围并不仅仅局限于审判—诉讼活动本身，在更广泛的社会活动领域内，“精选一判”也能够发挥“指导一片”的作用。当国家制定法因不足于为生活世界的方方面面提供详尽清晰的“地图”而导致当事人发生矛盾冲突与争端纠纷之时，指导性审判案例就可以为处于迷茫无助的当事人树立起一个个醒目的“路标”，指引他们协调相互关系，预防、减少和化解矛盾纠纷。尽管审判是诉讼活动的核心，但也是社会矛盾纠纷预防与化解的指挥棒。如果把审判案例指导的事实效力仅仅局限于审判活动，就大大限制了指导的功能，也难以实现“案结事了人和”这个较“规范自由裁量权”更为深远的目标。三、“参照”的技术“例”的运用技术受到思维习惯、司法体制、诉讼机制的重要影响，其功能在不同的国度有不同的表现。但在最基本的层面，“例”的运用技术又具有共通性，这决定着“例”的运用具有不同于“法”的适用之技术特质。在我国，先例式参照区别于规章式参照，属于实践型指导而不是认知型指导的一个重要技术类型。这项技术——思维方法不仅打破了法律万能、机械司法、概念思维等西方近代法治神话，而且在我国特色社会主义法律体系形成的今天，成为克服法律虚无主义、司法教条主义、司法专断和任性等传统痼疾的有效工具，有助于促使司法从暴力机器的定位回归到国家治理工具的轨道。(一)诉讼争点、裁判结果与裁判理由组成指导性案例即所谓“个案规则”的基本结构，成为先例式参照技术运作的基本单元和比较的基本对象决定一项裁判转化为先例即个案规则的，并不一定是裁判文书所表达的所有内容，而是其中记载的某个或某些诉讼争点及其所附具的相应裁判理由与裁判结果。这个结构设计不同于司法三段论推理技术的要求。在抽象规范适用于具体案件过程中，司法三段论基于法律与事实分离的传统结构(实为“事理结构”)，把事实认定与法律适用作为两个相对独立的组成部分。这种简单机械的划分遮蔽了诉辩双方当事人的诉讼主体地位，不仅容易导致司法专断，也无助于深入讨论案情从而最终化解当事人的具体争议。根据社会矛盾纠纷发生与化解规律，应当将这个结构转化为一种更能体现司法民主的问答结构，以便在诉辩双方之间以及当事人与法院及其法官之间的论辩对话中把抽象规范应用于具体个案争点的解决之中，发挥当事人作为利害相关者对法官的监督制约作用。这个问答结构是事理结构的进一步深化，包括诉讼争点、裁判理由和裁判结果三个主要构成部件。这三个主要部件成为“判”与“例”的核心内容。(30)先例式参照技术不是笼统的个案事实比对，而是这三个部件具有内在关联的对比序列。在参照过程中，理解和运用指导性案例中某个诉讼争点及其裁判理由与结果也不是孤立的，其中存在着一个“部分解释整体、整体解释部分”的诠释学循环结构。(31)因此，完整准确地理解某个参照单元，脱离体现审理过程与内容的整个裁判文本是不妥当的，这容易走向断章取义的歧途。同时，每个读者对裁判文本的理解又取决于读者个人的前见与文本的结合，而持有不同立场、方法和观点的读者对文本的理解又有所不同。这种不同的理解只有在诉讼程序中通过当事人及其与法官之间的平等理性对话才能加以解决。指导性案例技术的引进对传统诉讼—审判模式构成了严峻的挑战，迫切需要向体现问答结构的诉讼—审判模式进行转换。没有这个转换，这项技术就难以发挥规制法院自由裁量权、促进案结事了的功能与作用。(二)先例式参照中的比对技术较之于法律规范适用中的涵摄技术具有明显不同的特征首先，先例式参照的比对技术绝非诉诸概念、判断、推理的理性认识形式，它恢复了感觉、直觉、知觉等感性认识形式在诉讼—审判过程中的正当地位，体现了实践理性的基本要求，是解决法的“空缺结构”所带来的司法问题的直接方法。其次，这项技术在我国现行制定法体系和法律解释、审判体制下对涵摄技术仅仅起辅助作用，即所谓例以辅律、例不破律。“法律考量过程的理性建构——即将问题解决过程法学概念化——的确有助于清晰化和精确化，常常也有助于校正最初尚不清晰的关于正确结论的设想。因此，对正义问题的解决也是在暂时的判断以及接下来对其概念结构的理性运用之间的互动中展开的。”(32)先例式参照是关于司法三段论这一主体技术结构形成过程的论证，是三段论大小前提与结论的具体展开，而不是这三个判断句之间关系的表面论证。先例式参照作为支持待决争点之裁判结果的论据而起作用，其地位是司法三段论的基础性、前提性、实质性理由构成因素，其功能是衡量法律适用的正确性。因此，没有参照先例既是违反裁判说理义务，(33)也可能构成法律适用错误。再次，这项技术是通过先例事实特征与待决案件事实特征的直接比对而不是事实之间的自动对比来实现的，也不必经过抽象思维，归纳概括出裁判规则这一中间步骤。(三)先例式参照的比对技术由三个环节构成一是诉讼争点的识别。诉讼争点，主要是法律适用争点，是一个提问语句，具有“主词+系词+宾词”的基本结构。它是一个只能以“是否”提问方式表达的封闭性问题，而不是以五个“W”提问方式表达的开放性问题。(34)其中，主词是对裁判事实特征的描述；宾词是拟待归入的法律规范或其组成部分；系词“是否”连接主词与宾词，表示期待确定的裁判结果。争点识别就是以先例争点主词所陈述的事实特征为比对根据，讨论并确定待决案件事实特征。其实质是考察先例是如何把陈述事实(35)归入法律事实之中的，再确定待决案件争点又应当如何加以表述。如果待决案件事实特征与先例争点主词所陈述的事实特征完全一致，或者，二者主要事实特征相同，而不同的事实特征并不重要，不足以改变裁判的方向或影响裁判的结果，那么，先例与待决案件就具有相同性或类似性。所谓案件类似，是指