华政考研法综笔记法理学

【第一章法律的概念】法律的概念：（学说）法律命令说、法律规则说、社会控制说（我国的通说）法律是由国家制定或认可的、以权利和义务为重要内容的、在主权范围内普遍合用的、以国家强制力保障实行的行为规则的总和。法律的特性国家创制性：由国家制定或认可。制定产生的法律是成文法，认可产生的法律是不成文法（认可的情形：1、赋予习俗道德宗教等以法律效力2、判例法国家从判例中概括出一定的规则或原则赋予其事实上的法律效力3、赋予权威法学家的学说以法律效力）行为规范性：通过设定权利与义务调整人的行为。人的行为是法律规范的直接调整对象，社会关系是法律规范的间接调整对象。普遍合用性：法作为一个整体在主权范围，具有使一切国家机关社会组织和公民一体遵行的法律效力。国家强制性：法律由国家强制力保证实行。法律的本质法律具有阶级性：反映了统治阶级的整体意志，法律具有物质制约性：1、法律的物质制约性不意味着法总是符合客观经济条件和经济规律的规定2、法律的物质制约性不意味着物质生活条件以外的因素对法没有影响3、法律的物质制约性不意味着法就没有相对独立性：法律具有相对独立性，具体表现为法的历史继承性和其自身发展的规律性。【第二章法律的要素】法律的要素：法律概念、法律规则和法律原则法律概念：（概念）法律要素中最基本的细胞，是对具有法律意义的社会事实或社会现象的概括性表达（不拟定的法律概念）在某些情形，为了使法律规定更适应复杂的社会现实，某些法律概念的含义具有一定的开放性，涉及经验性概念和规范性概念，前者指可依据知觉或经验感知的事实，后者指需要施加价值判断方可了解其意义的概念，前者的不拟定性在于经验外延的模糊，后者的不拟定性在于价值内涵难以把握。法律规则：（概念）为法律主体设定具体权利义务的行为准则（特性）1、拟定性：具体的合用主体、行为模式和法律后果2、规范性3、体系性：规则间具有效力等级关系（结构）1、合用条件2、行为模式3、法律后果（种类）授权性规则和义务性规则<前者是规定人们可认为一定行为的法律规则，后者是规定人们必须为或不为一定行为的法律规则，分为命令性规则和严禁性规则>、强行性规则和任意性规则<前者指规定的权利义务具有绝对的法定性不允许任意改变的法律规则，后者指规定的权利义务可以因个人意志改变的法律规则>、拟定性规则、委任性规则和准用性规则<拟定性规则指规则自身规定了所有的规则要素，无须援引其他规则来拟定规则内容的法律规则，委任性规则指没有明确规定规则的内容，而授权某一主体进一步提供规则内容的法律规则，准用性规则指没有明确规定规则的内容，而指出可以援引其他规则来拟定规则内容的法律规则>、调整性规则和构成性规则<前者是被规则所调整的行为不依存于规则而独立存在的法律规则，后者指被规则调整的行为给予该规则产生的法律规则>法律原则：（概念）指导法律规则的规范原理和价值准则（分类）基本原则和具体原则<前者体现法律的基本价值，合用范围更广>、公理性原则和政策性原则<前者指反映社会关系本质属性的法律原理，后者指反映特定期空的社会关系和利益诉求的原则>（在司法中的运用）1、顺位限制原理：穷尽规则方可援引原则2、目的限制原理：非为个案正义，不得抛弃规则3、优势理由原理：面对原则冲突，当择优而取。【第三章法律的渊源、体系和效力】法律渊源：（含义）1、法的实质渊源：法律根源基于国家权力、自然理性、神的意志、君主意志、人民意志或社会物质条件2、法的形式渊源：由国家制定或认可的、具有不同法律效力或法律地位的法的不同表现形式（法律渊源的形式）正式渊源和非正式渊源，前者具有法律拘束力，应当作为裁判依据，后者不具有法律拘束力，只有在特定场合可以作为裁判依据（正式渊源）制定法、判例、习惯法、国际条约（非正式渊源）权威法学理论、公平正义等社会价值观念、公共政策。法律分类：（成文法与不成文法）前者是立法机构创制的以规范的成文形式出现的规范性法律文献，后者是国家机构认可的、不具有规范的成文形式的法（公法和私法）1、公法法律关系至少有一方是公权力主体，私法法律关系中双方均为私权利主体2、公法表现为服从，私法表现为平等3、公法属于强行法，私法属于任意法4、公法事关公共利益，私法事关个人利益。法律体系概念和特性：（概念）国家在一定期期内的所有现行法律规范，按照一定标准，划分为各个法律部门而形成的统一体（特性）1、由一国所有现行法律规范组成2、由法律部门有机整合形成的整体3、门类齐全结构严密内在协调（法律体系与法系的区别）1、法律体系侧重于一国现行法律规范的内在体系性联系，法系是根据历史传统和外部特性对世界各国法律的法律体系进行的宏观分类，侧重于世界各国法的比较2、法律体系仅涉及一个国家在一定期期有效的法律规范，法系不仅涉及现行有效的法，还涉及历史上的法3、法律体系是静态的研究，法系是对各国法律横向和纵向的动态比较法律部门：（概念）对一国现行法律规范按所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调整方法不同所作的分类（划分标准）调整对象为主，调整方法为辅，还需要考虑如下几个因素<各部门间的适当平衡、划分具有前瞻性、划分具有相对性>法律效力概述：（概念）法的约束力和保护力（法律约束力）违法实行或违法不实行行为，应当受到国家的强制性追究（法律保护力）接受法律的调整和指引，应当得到法律的认可和保护（与法律实效的区别）法律效力是法律固有的，不因违法行为而丧失；法律实效是法的保护功能实现的限度，属于事实范畴，现行的法律都具有法律效力，但不一定具有实效，需要遵守和合用方能产生法律实效。法律效力的冲突原则：（差序原则）1、宪法至上2、上位法优于下位法3、同位阶的法律具有同等的法律效力（特别法优于一般法）前提：同一机关制定的规范性文献或同等效力的法律渊源之间（新法优于旧法）前提：同一位阶、同一主体制定的规范性文献（国际法优先）前提：主权国家认可或加入国际条约，不得以国内法律规范为由拒绝使用。【第四章法律关系】法律关系的概念：（概念）根据法律规范所产生的以权利义务关系为内容的社会关系（特性）以法律规范的存在为前提、体现国家意志性的社会关系、法律上的权利义务关系、有国家强制力保障的社会关系（分类）1、第一性法律关系和第二性法律关系：前者又称调整性法律关系，指法律关系主体的合法行为形成的法律关系，后者又称保护性法律关系，指法律关系主体的不合法行为形成的法律关系2、、平等性法律关系和从属性法律关系：前者指平等主体间的法律关系，后者指互相从属的法律主体间的法律关系3、绝对法律关系和相对法律关系：前者是权利主体拟定但义务主体不拟定的法律关系，后者是权利主体和义务主体都拟定的法律关系4、单向法律关系和双向法律关系：前者指法律关系主体间的权利义务是单向的，后者指在法律关系主体间的权利义务是相相应的。法律关系的构成要素：（法律关系的主体）<含义>法律关系中权利的享有者和义务的承担者<种类>1、自然人：基于人的自然生理功能有生命并具有法律人格的个人2、法人：广义上，可以以自己名义享有权利承担义务的组织，狭义上，具有民事权利能力和民事行为能力，依法成立享有民事权利承担民事义务的组织3、国家（法律关系客体）<含义>法律关系主体的权利义务指向的共同对象<构成要件>1、利益性2、稀缺性3、可控制性4、合法性<种类>1、物2、人身利益3、精神产品：涉及智力产品和荣誉产品4、行为结果：义务主体完毕行为所产生的可以满足权利主体利益和需要的结果，涉及物化结果和非物化结果。权利和义务：（权利的概念）权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段（权利的特性）1、权利具有合法性2、权利具有一定界线3、权利具有一定的自主性和能动性4、权利的目的是为了保护一定的利益5、权利与义务是相辅相成的（义务的概念）设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的约束手段（义务的特性）1、义务由法律规范所设定2、义务具有一定的强制性3、义务的目的是为了保障权利主体获得利益（权利与义务的关系）权利和义务在总体上对立统一1、结构上的对立统一2、总量上的守恒性3、功能上的互补性4、价值上的一致性。法律事实：（法律事实的概念）法律规范规定的，可以引起法律关系产生变更消灭的事实（法律事实的分类）1、确认式法律事实和排除式法律事实：前者指只有当某种事实的存在得到确认后，才干引起法律关系产生变更消灭，后者指只有当某种事实的存在得到排除后，才干引起法律关系产生变更消灭2、一次性作用的法律事实和连续性作用的法律事实：前者指短时间一次性存在的法律事实，后者指长时间连续存在的法律事实3、单一的法律事实和事实构成：前者指可以单独引起法律关系产生变更消灭的法律事实，后者指法律关系的产生变更消灭需要多个法律事实所组成的系统（法律事件的概念）不依法律关系主体的意志为转移的可以引起法律关系产生变更消灭的法律事实。法律关系的运用和分析：（法律关系分析方法的概念）通过对法律关系的性质、构成要素及演变情况的分析拟定案件的争议，从而准确合用法律，作出判决的一种方法（分析方法的环节）1、界定法律事实2、分析法律关系的性质3、考察法律关系要素：主体客体内容4、把握法律关系的变动5、搜寻法律规范。【第六章法律责任】法律责任：（概念）行为人因其违法行为、违约行为或其他法律规定的事实的出现而应当承担的不利后果（法律责任的特点）1、责任拟定的法定性2、责任承担的强制性3、责任后果的不利性4、责任实行的专门性。法律责任的产生因素和构成要件：（产生因素）1、违法行为2、违约行为3、法律规定的法律事实（构成要件）1、责任主体2、违法行为或违约行为或法律规定的法律事实3、损害结果4、因果关系5、主观过错。法律责任的种类：（处罚性责任和补偿性责任）前者是通过国家强制力对责任主体的人身和财产的限制或剥夺等不利后果，后者是规定责任主体填补或补偿受害人财产上或精神上的损失（过错责任、无过错责任和公平责任）过错责任是以存在过错为必要条件的责任，无过错责任是不以主观过错为要件的责任，公平责任是法无明文规定合用无过错责任，但合用过错责任显失公平，因而不以过错为要件而由当事人合理分担的特殊责任。不追究法律责任：（概念）基于某些因素，归责主体不再追究行为人的法律责任（情形）1、基于时效因素不追究法律责任2、基于不诉而不追究法律责任。归责：（概念）特定的国家机关或被授权组织根据法律规定，依照法定程序归结和追究法律责任的活动（归责原则）1、责任法定原则：依照法律规定的性质、范围、限度来归结法律责任，表现在排除责任擅断、排除不利于行为人的溯及既往、严格限制类推2、责任相称原则：表现在法律责任应当与行为相相应、与损害结果的限度相适应、与行为人的主观恶性相适应3、责任自负原则：行为人为自己的行为承担法律责任4、责任平等原则：在归责上不因负责人的民族、性别、职业等区别对待，应当一视同仁。免责：（概念）法律责任的免去，指通过归责活动，责任主体被认定应当承担法律责任，但由于法定事由部分或所有免去法律责任（法定免责）1、自首、立功免责2、人道主义免责3、补救免责。法律制裁：（概念）国家专门机关对责任主体依其所承担的法律责任而实行的强制性处罚措施（法律制裁与法律责任的关系）联系：法律责任是法律制裁的前提和基础，法律制裁是实现法律责任的重要方式和内容；区别：1、承担法律责任的主体不一定受到法律制裁2、法律责任着重于责任主体必须承担的法律后果，它的实现不依赖于法律制裁，法律制裁着重于责任主体受到的处罚措施，它的实现依赖于专门的国家机关（法律制裁的功能）1、处罚功能2、补救功能3、防止功能。【第十章法律与社会】法律与政治：（法律与政治的互相作用）法律与政治互相作用、法律是政治的外化、法律产生于政治的需要而政治通过法律表现出来、法律对政治有保障和促进作用（法律与政策）法律与政策既有联系也有区别，联系：1、都是管理国家和社会的工具2、内容上的一致性3、合用上的互补性，区别：1、意志属性不同，前者体现国家和人民的公意，后者体现政党的意志2、规范形式不同，前者内容具体明确，后者是较为抽象3、实行方式不同，前者依靠国家强制力制裁，后者未必都有强制力4、稳定限度不同，前者稳定性极强，后者稳定性较弱（法律与民主政治）法治的含义：已成立的法律得到普遍的服从且该法律自身为良法；法治与民主政治的关系：总：民主是法治的前提，没有民主不也许实现法治，法治保障民主政治1、法治是民主政治的产物2、民主政治的发展水平决定了法治的发展限度3、民主政治是法治发展的动力4、民主政治离不开法治的保障。法律与道德：（联系）1、法律中有道德：道德是人们之所以服从法律的人性基础2、道德中有法律：许多道德最终转化为法律3、两者的作用均为调整社会关系和人的行为4、两者的经济基础相同（区别）1、道德是法律的基础，法律是道德的保障2、法律靠国家强制力实行，道德靠自觉实行3、法律在内容上是权利和义务的统一，道德侧重于义务且为观念义务，不履行不会受到法律制裁4、道德调整范围远大于法律。法律与人权：（人权的含义）人之为人而应当享有的权利，受一定伦理道德支持和认可的，人依其自然属性和社会属性应当享有的权利（人权与法律的关系）1、法律以人权为基础2、人权需要法律的保障3、人权与法律的关系体现出权利和义务的相应性。【第十一章法律的作用】法律的规范作用对行为的评价：（法律的评价作用）人们作出一定行为后，对该行为的合法性、有效性所作的判断（评价结果）行为系合法行为、违法行为或中性行为（法律规范与其他规范的评价作用）