房地产企业建设工程施工阶段全程法律风险防范实务

听课笔记房地产企业建设工程施工阶段全程法律风险防范实务时间：201年311月23日下午13点至16点地点：北京市工人俱乐部主讲人：董振武第一部分概述房地产项目开发过程中，各风险点的把握和防范。房地产开发按三种坐标方式标识为：一、横坐标（项目管理）.立项阶段：政治风险，经济风险；.拿地阶段：土地市场（招拍挂）、经济市场（转、受）；.建设施工阶段：时间长，关键把控，限额设定；.销售物业阶段：销售合同严格把握（违约金应有上限，交付条件别设定过高）。二、纵坐标（公司治理）.战略经营；.目标管理；.组织机构；.制度流程；.人力资源。三、斜坐标（法律服务对象差异）.发展阶段不同；.公司规模不同；.老板品性不同。第二部分建设工程施工流程法律风险防范要点一、当前工程施工中常出现的问题.工程质量索赔：开发商利用工程质量索赔方法，是对抗总包方工程款诉求的重要办法。一般存在于楼顶防水，厨房、卫生间防水，各种管道质量等方面。方法：针对目前质量索赔中的鉴定问题，国内最权威的是中国工程质量监督检验中心司法鉴定所。对申请鉴定要注意：对鉴定部位的确定后，还要提出有质量问题的部分，对存在质量问题部分的怎样改的鉴定申请等。前述鉴定结果出来后，再申请拆、改、修、赔的造价鉴定。司法实践中，一般经过验收备案的，总包方只认维修，不赔偿，这里涉及到法律关系的两个选择：一是违约责任，二是侵权责任。.农民工问题（1）农民工闹事一般两种情形：一是恶意讨薪，二是善意讨薪。（2）恶意讨薪实践中主要是因为：A工程款超付时，此时一般的原因是开发商的管理不善，即组织结构出了问题。B开发商已经给付全款，但被总包方、分包方拿走，未支付给农民工。（3）处理建议：A根源：在选择总包或分包方时，首选国有企业，其次跟国企老总对话，再次尽量采取包死价。B在农民工闹事通过谈话不能解决的时候，马上起诉。然后拿着法院文书，可向有关建委、公安等部门交待。二、工程竣工结算A竣工结算方面特别要注意现场管理方面，一是印章管理。二是现场授权管理。显著的情况是现场经理的倒签问题（案例：某离职现场经理一次性倒签很多文件，做形成时间鉴定不行，改做印痕鉴定，即上一页签字的印痕会在下一页体现）。B倒签问题防范：重要岗位人员（如财务人员、现场主管等）在项目开始时签署承诺书，在项目完工后或者离职时再签署承诺书（心里施压）。C印章问题防范：给老板一个建议（主讲人未公开）。三、招标问题.自行招标；.委托招标；.强制招标：注意范围《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第6条、第7条。.中标无效（合同法51条，招投标法55条【实质性内容谈判】）.可考虑给房地产企业做一套完整的招投标文件。四、建设工程索赔注意建设工程施工合同中关于索赔的约定问题。五、优先受偿权.总包方优先受偿权与银行抵押权以及与购房人要求办理房产证等三方关系的处理。.尽量要求总包方放弃优先受偿权。六、业主因质量问题要求开发商担责问题交房后，业主往往因为房屋质量问题要求开发商担责，包括维修和赔偿等，开发商往往为了企业形象等，会先修先赔，然后再找总包方。此种案件不能接，有重大风险。.如果要胜诉必须有七个证据链的完整（渐进式）：（1）质量存在问题的证据；（2）并非开发商、物业、业主（如装修）等原因，而是总包方的原因造成的证据；（3）通知方面的证据；（4）总包方到场未及时维修或拒修的证据；（5）委托第三方维修人的资质证据；（6）维修费数额的证据；（7）赔偿业主数额的证据。.对开发商的建议：（1）施工合同关于维保的约定；（2）工程质量保修的约定；（3）通知条款，通知后的效力以及相对方违约的问题约定；（4）总包方到场后不维修时，一定发挥物业公司的作用，由物业公司作一个现状描述的证据。先修后，再做鉴定。七、变更洽商主要是设计变更的问题设计变更涉及到技术洽商和经济洽商。经济洽商方面要注意通用条款。14天内要提一个设计合同价款，否则设计变更视为不涉及价款变更。如果涉及价款变更时，还需要涉及是按进度款支付还竣工结算支付的问题。八、材料采购.甲指采购时：注意总包方不负责任；.代付材料款时：注意总包方不认可。九、送审价核准（涉及到合同明确约定）.最高院《施工合同司法解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。.《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函（［2005］民一他字第23号）》重庆市高级人民法院：你院渝高法［2005］154好《关于如何理解和适用最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞第二十条的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院审委会的第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。.方法：对于总包方的以送审价为准的函件，可以要求补交材料的方式拉锯，但不能不理。十、竣工验收在竣工验收前，总包方都会想方设法多要一些钱。这又涉及到竣工验收以什么为准的问题，一是完工时间，二是竣工验收资料报送时间，三是验收备案时间。在验收备案时，总包方可能会推脱不盖章而无法备案，致不能交付、办理产权等，此时要发挥业主的能动性，由购房业主闹事或者其他方法施压。第三部分当前为房地产法律服务的一些途径一、在房地产行业低迷时，反而是法律服务进入的较好时机。主要是选择对烂尾楼以及资金链断裂的房地产项目提供法律服务。二、前提：在出现烂尾楼以及资金链断裂的房地产项目时，一般如银行、国企等一般是不会接盘的，此时应考虑学习一下金融平台知识，比如信托、基金等方面的运作知识。三、方