我国对董事责任保险的现实需求分析

我国对董事责任保险的现实需求分析

我国的董事责任保险制度是从英美法系国家移植而来的“舶来品”。2002年1月7日，我国证监会和原国家经贸委联合颁布了《上市公司治理准则》，其中第39条规定：中国境内的上市公司经股东大会批准，可以为董事购买责任保险。保险界反应神速，短短16天后，中国平安保险股份有限公司与美国丘博保险集团就合作推出了国内第一个“公司董事及高级职员责任保险”，万科企业股份有限公司董事长王石成为该险种的首位被保险人。迄今为止，董事责任保险在我国的销售已经走过了7个年头，但从近几年来的销售情况看却是雷声大雨点小，市场反响热烈，真正投保者寥寥。迄今为止，我国的A股上市公司中，有1.33万名董事，其中投保董事责任保险的董事不超过2%，而董事责任保险在全球董事高管中投保率为46%。由此可见，目前我国董事责任保险市场的发展情况并不理想。这是否意味着董事责任保险这一保险产品没有任何实际价值呢?答案当然是否定的。事实上，借助董事责任保险可以分散董事和高级职员的经营责任风险，鼓励他们大胆创新、锐意进取。尤其是在商业竞争日趋激烈的今天，时间就是生命，珍贵的商机转瞬即逝，为了确保公司优秀的管理人才能够果断、勇敢地作出经营决策，需要购买董事责任保险作为减轻其经营责任风险的后备保障。此外，董事责任保险的购买能够吸引更多的优秀管理人才充实到公司的经营管理层中，这样就确保了优秀管理人才梯队的建立，起到了优化公司治理结构的作用。除此之外，通过购买董事责任保险，可以将董事和高级职员的赔偿责任风险分散给参加保险的多个投保人，最大限度地保护了公司、股东、债权人以及其他利益相关主体①的合法权益，并将其损失减少到最低程度。由上述可知，董事责任保险的引进意义重大。事实上，除了董事责任保险本身包含的价值和功能之外，在我国，引进董事责任保险还是为了满足以下四个方面的现实需求。一、独立董事制度在我国《公司法》中的明确规定独立董事制度在我国《公司法》中的正式确立经历了一个较为漫长的过程。在独立董事制度的运行过程中，独立董事的责任风险不断显现出来。在郑百文虚假陈述案件被披露后，2001年9月27日，证监会作出处罚决定：对郑百文董事长李福乾、副董事长卢一德分别处以30万元和20万元罚款；对包括独立董事陆家豪在内的10名董事处以10万元罚款。这一处罚给许多独立董事敲响了警钟，并直接导致2002年100多位独立董事辞职。在遭受处罚后，陆家豪向北京市第一中级人民法院提起诉讼，要求法院撤销证监会对其作出的10万元罚款的处罚决定。陆家豪认为，自己既不领取公司的任何报酬，也不参与公司的管理，只是个“花瓶董事”，即使应该接受处罚，也不应该与其他董事一概而论。因此，证监会对其作出的处罚偏重，违反了法律中的公平原则。证监会则认为，我国公司法和有关证券法律法规在对董事责任的规定中，从未将独立董事与董事相区别。独立董事也是公司法所规定的董事的一种，独立董事违法，同样也应当按照公司法、证券法中对董事规定的法律责任进行处罚，并不能因为是独立董事就减轻赔偿责任。同时，根据我国法律法规的规定，对董事的处罚并不以其是否获得相应报酬为前提，董事获得报酬的多少，并不影响其应当承担的赔偿责任。事实上，陆家豪一案反映出我国独立董事的窘迫处境，一方面，在大多数公司中，独立董事在董事会中只是少数派，并且由于许多独立董事根本没有机会接触公司内部的经营管理，因而很难真正有自己的独立意见，或者即使有，也难以形成多数意见。由此可见，独立董事的有效监督权力还比较薄弱。与此同时，大部分独立董事的薪酬并不高，最好的公司每年是20万元，如宝钢和中国联通，其他的公司中很少有超过10万元的，大多数独立董事的年薪是3万～5万元。另一方面，证券监管机构对独立董事寄予厚望，希望独立董事在重大管理决策过程中发挥监督制约作用，因此，责令那些违反监督义务的独立董事承担数额巨大的赔偿责任。这样一来，独立董事的权、责、利出现了脱节的现象。为了保证独立董事能够专心、敬业地履行自己的职务，有必要分散其在执行职务过程中的责任风险，此时，董事责任保险作为分散独立董事执行职务风险的保障机制，其重要性不言而喻。二、我国董事民事赔偿责任体系的不断健全与完善贝政明先生认为，在我国现阶段，董事责任保险没有很大的存在价值，原因在于，与国外相比，我国的董事民事赔偿责任体系相当不完善，董事和高级职员承担民事赔偿责任的情况少之又少，而董事责任保险以被保险人对第三人的民事赔偿责任为保险标的，因此，董事责任保险实际发挥作用的空间极为有限。笔者认为，贝政明先生发表其观点的时间是2002年，应当看到的是，从2002～2007年，我国董事民事赔偿责任体系不断完善并进入了一个崭新的发展阶段。尤其是随着2005年《公司法》、《证券法》以及2006年《破产法》的修改，我国董事和高级职员的民事赔偿责任体系进一步建立起来。目前，我国公司董事和高级职员的民事损害赔偿责任体系可以用图1来表示。图1我国现行法律框架下董事损害赔偿责任示意图除了图1中的法律规定外，最高人民法院还发布了一系列的司法解释来明确司法实践中董事民事赔偿责任的具体认定，如《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《若干规定》)等。应当说，在我国，上市公司董事和高级职员因过失而承担的虚假陈述民事赔偿责任是董事责任保险承保的一项重要内容。但是，最高人民法院发布的《若干规定》第6条的规定，投资者向法院提起虚假陈述的证券赔偿诉讼的，必须以有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书为依据，否则法院不予受理。这一规定将行政机关的处罚决定或者法院的刑事裁判文书作为投资者提起诉讼的前置程序，不仅限制了投资者的诉权，同时也与国际惯例不符。随着证券赔偿诉讼热潮的兴起，自2004年以来，证监会主席尚福林多次在公开场合指出，我国要推动建设高效、便捷的证券赔偿诉讼机制。最近有消息传来，最高人民法院正在考虑修改司法解释，明确投资者的直接诉权，不再设置前置程序，这一举措无疑会推动虚假陈述民事赔偿机制的进一步发展，更有利于保护中小投资者的合法利益。此外，虽然我国《证券法》第76条和第77条已经明确规定，凡是因内幕交易行为和操纵市场行为遭受损失的投资者，都可以要求加害人承担民事赔偿责任，但是，在司法实践中，由于缺少具体的操作规则，受害人的民事损害赔偿请求权难以落到实处。近年来，我国证券市场中涉嫌内幕交易和操纵市场的违规行为不断增加，严重扰乱了证券市场的秩序，也极大地损害了投资者的利益。2007年5月，证监会将《内幕交易行为认定指引》和《证券市场操纵行为认定指引》两份草案文件转呈至最高人民法院，等待后者出具相应的司法解释后并将其付诸实施。最高人民法院的法官表示，正在考虑将内幕交易和操纵市场行为纳入证券民事赔偿的范围，并且会根据证监会作出的《内幕交易行为认定指引》和《证券市场操纵行为认定指引》来制订上述司法解释。除此之外，我国于2005年修订的《公司法》第152条规定了股东代表诉讼制度，这对于进一步完善我国公司治理结构，强化公司经营者的责任都具有极其重要的意义。由此可见，随着我国董事民事赔偿责任体系以及董事民事责任追究机制的进一步完善，董事责任保险的重要性将会更加明显地体现出来。三、保护广大中小股东的合法权益根据Tillinghast-TowersPerrin公司在1999年所做的调查，在针对董事和高级职员提起的诉讼中，来自股东的诉讼大约占全部诉讼的44%，来自雇员的诉讼占29%，来自公司客户的诉讼大约占14%。2002年，Tillinghast-TowersPerrin公司的调查结果显示，股东向董事和高级职员提起的诉讼已经占到全部诉讼的50%以上。基于上述事实，美国学者Romano认为，在购买董事责任保险之后，最大受益者并非董事而是公司的股东。事实上，在美国广泛存在的董事责任减免制度以及公司补偿制度，已经基本上能满足保护董事和高级职员利益的需要。因此，购买董事责任保险的更深层次的意义在于满足股东的损害赔偿要求。在美国，从1998～2003年之间，许多股东向董事和高级职员提出了数额巨大的索赔诉讼，最终以双方达成和解告终，比较有代表性的案件如表1所示。对于数额如此巨大的和解金，以董事和高级职员的个人财产根本无法负担，此时，董事和高级职员只有依靠董事责任保险来获得救济。对于公司股东而言，虽然不能获得全部的赔偿，但至少可以从保险公司那里获得部分赔偿金。具体到我国，虽然股东对董事和高级职员提起的赔偿请求数额远远低于美国的同类案件，但是，随着近年来证券民事赔偿诉讼的不断升温，索赔数额也越来越大。东方电子一案就是典型代表。2003年1月17日，烟台中院对东方电子相关责任人判处提供虚假财会报告罪，随后，全国7000余名股民先后起诉烟台东方电子信息产业股份有限公司，索赔金额高达4亿多元。2006年9月6日，东方电子案第一批100件案件进入庭审阶段。12月，该案再次开庭审理，最终原被告双方达成和解。此外，2007年4月17日，广州中院正式受理杨清夫等15名投资者向科龙、德勤提起的虚假陈述索赔案。在诉状中，原告将科龙、德勤及顾雏军等科龙电器原董事会成员和高级职员告上法庭，并要求其承担损害赔偿责任200多万元。2002年4月23日，证监会对银广夏的虚假陈述行为进行处罚。此后，投资者对银广夏及其董事和高级职员提起赔偿诉讼。到2004年8月16日为止，共有847名投资者向法院提起诉讼，诉讼标的共计1.8亿元。后来，银广夏通过与部分中小股民和解，索赔请求中的1.03亿元已达成和解，尚剩余7165万元未解决。可以预见的是，随着我国证券民事赔偿司法解释的逐步出台，证券民事赔偿案件的数量会越来越多，索赔金额也会越来越大，提起诉讼的投资者的人数也会越来越多。在上述证券民事赔偿诉讼中，提起诉讼的原告大部分都是中小股东，能否获得切实有效的赔偿直接关系到他们的合法权益，甚至直接影响到广大中小股民对中国证券市场的信心和投资热情。因此，公司是否购买董事责任保险对这部分股东能否获得实际赔偿起到了相当重要的作用。有些学者认为，公司是否购买董事责任保险对股东能否获得保护的意义不大，原因在于，董事责任保险合同通常将被保险人基于欺诈故意实施的不当行为作为除外责任并拒绝赔偿。在我国的证券市场中，大部分案件都是由于公司控股股东、董事和高级职员故意实施的造假行为、虚假交易行为或操纵市场行为造成的，在这些案件中，即使公司购买董事责任保险，保险公司也会适用除外条款拒绝承担保险责任。事实上，虽然董事责任保险合同将董事和高级职员基于欺诈故意实施的不当行为排除在保险合同的承保范围之外，但是，应当看到的是，许多虚假陈述案件是由于董事和高级职员的过失造成的，此外，某些董事和高级职员可能因为过失而泄露内幕信息，并导致他人依靠该信息进行交易从而给广大投资者造成损失。在这种情况下，保险公司应当依照合同的规定承担保险责任。由此看来，董事责任保险对我国证券民事赔偿诉讼中广大投资者的救济还是起到了相当重要的作用。事实上，在那些对股东权益保护非常完善的普通法国家，例如美国和英国，董事责任保险市场非常发达。上述事实也从一个侧面验证了笔者的观点──董事责任保险对股东合法权益的保护起到了非常重要的作用。四、国内企业海外上市风险的进一步增大近年来，为了满足融资的需要，一大批国内公司选择在海外上市。根据ThomsonFinancial公司的调查数据显示，2007年在美国上市的外国公司中，中国公司是最多的。这些公司迄今筹资总额已达22亿美元，相比之下2006年仅有9156亿美元。但与此同时应当看到的是，许多国内公司在海外上市后不久就遭遇了索赔诉讼。原因在于，相对于国内而言，国外资本市场的法律法规更加完整、健全，对证券市场的监管也更加严格，所以，在海外上市的国内企业面临着巨大的诉讼风险。根据从“2005纳斯达克中国论坛”上传出的消息，在纳斯达克上市的中国公司已有23家，但有7家已经或正在面临诉讼，其中包括UT斯达康、空中网、网易、亚信、中华网等，占到中国概念股近三成，占整个纳斯达克上市公司的诉讼率为18%。以网易为例，网易公司在2001年8月31日发表的经过修正的财务报告显示，该公司在2000年度的财务报告中关于营业收入一项有430万美元的误报。投资者认为，由此可以合理地推断出网易公司在2000年6月30日上市前已经发表的2000年第一季度的财务报告同样存在营业收入误报的情况，因为网易公司在其上市时的招股说明书中已经说明其财务与会计政策是连续的。由于2000年第一季度的财务数据已经刊登在网易公司的招股说明书中，所以，网易公司违反证券法行为期间可以被追溯到其在美国首发上市(IPO)之际。2001年10月22日，投资者以虚假陈述为由对网易公司提起诉讼，在诉讼中，除了将网易公司列为第一被告外，还将首发上市的主承销商美林证券公司、德意志银行证券公司、大通银行证券公司、所罗门证券公司以及瑞银华宝证券公司全部列入被告名单中。此外，投资者还将网易公司的董事黎锦晖、丁磊和何海文列为共同被告，要求其承担赔偿责任。由此可见，在国内企业海外上市的过程中，董事和高级职员的责任风险是现实存在的。事实上，与国内相比，国外资本市场的法律法规更加完整、健全，对证券市场的监管也更加严格，由此导致的直接后果是，公司董事和高级职员所面临的责任风险大大增加了。为了分散董事和高级职员的责任风险，同时增强董事和高级职员的支付能力，有效保护受害人的合法权益，应当为其购买董事责任保险。与此同时，国内公司在购买董事责任保险的同时可以附加购买公司实体责任保险，由此，在投资者向公司提起证券民事赔偿诉讼的时候，公司可以向保险人申请赔付保