银行的担保方式的选择

我国《担保法》规定的担保方式可分为人保和物保两种基本形式，在我们过去的培训讲座中只对具体的担保形式中所应注意的法律问题进行了阐述，却未对几种担保形式在法律上的利弊权衡进行分析，因此这一讲拟对此问题进行阐述。此问题对银行的现实意义在于：借款人所愿提供的担保只限能够保证银行债权的实现，因此除了在特定的情况下，银行可以要求借款人提供人与物的双重担保（而且双重保证也并非万无一失，其实现亦有特定的条件，具体请见「金融法苑」-第23期-1999P26唐应茂文），在一般情况下，银行都面临着选择人保还是物保的难题，正确的选择就意味风险的分摊和经营成本的降低。一、担保的另一层含义意味着风险和成本商业银行作为经营货币的特殊企业，其经营的基础与根本就是信用，既包括银行自身的信用，也包括借款人的信用，因此从某种意义上来说，与其说银行经营的是货币，不如说其经营的是信息。但信息的收集是需要成本的，因此这就会导致信息偏在的一方的逆向选择和道德风险。名词看上去费解，道理其实简单。举个例子，李老太辛苦一辈子攒了一笔钱，她有两个侄儿都想借钱去投资，但李老太知道他们其中的一个人喜欢从事风险很大、回报也很大的项目，但无法知道具体会是谁。因此如果在一个固定的利息下，只有那个更愿意冒险的侄儿更乐意借钱，但对李老太来说，她收不回这笔欠款的可能性增大了，因此她宁愿不借钱。在这里银行的情况类似，也就是说借款的企业比银行更了解自身的资信情况，因此在银行由于信息稀缺而无法根据借款人不同的信用水平而制定区别对待的利率时，就会促使只有风险更高的企业愿意借款，这就增大了借款人违约的风险。这里不同的是，银行不是李老太，它是经营货币的企业，因此它会要求借款人提供担保。从这个意义上来说，担保只是借款人信用的补充和后备，只是一种为降低借款人道德风险的补充措施，是第二位的还款来源，其存在本身就意味着作为第一还款来源的借款人的偿还能力的某种缺陷，因此担保的潜台词是风险。而且担保的选择，实施与履行本身就是一种交易成本，目前存在的繁复的担保法律制度从一个意义上讲是为银行提供了保护，但从另一个意义上讲却是银行由于信息稀缺而不得不支付的额外成本。因此担保的存在并非使贷款的偿付进入了“保险箱”，若判断失误或操作不当，反会引致新的风险和成本。因此下文将对人保和物保两种基本的担保方式予以利弊分析与比较。二、物保优于人保之处在第三人提供担保的情况下，银行最好要求其提供连带责任保证，这样才能更好的起到对借款人信用补充的作用。因此这里也只对保证人承担连带责任的情况进行比较。1、对担保人资信的审查比对担保物的评估更费成本，更少确定性。上文已经提到银行风险存在的原因之一就是获得信息的成本过高，具体而言就是对企业资信情况进行准确评估的困难性。尤其在一个不成熟的市场里，信用没有历史记录、没有量化成一定的等级并能进行科学的归类，而且也没有畅通便捷的渠道去提供关于信用的信息，这时的市场就是不透明的，信息供给的稀缺性会导致企业总体信用欠佳，也会导致银行在进行风险评估时不仅高成本，选择的空间亦很小。而在连带保证的情况下，保证人的信用就是担保的基础，是借款人信用的补充，因此对保证人的信用审查与对借款人信用的审查几乎是同等重要的。因此要求银行不仅要对保证人现实的资信状况进行全面严格的审查，还需对其在保证期间内资信状况是否会发生重大变化进行预测和评价。而物的担保只需对特定的担保物的合法性和实际价值进行审查，只要尽到足够的谨慎，物的价值估定是相对客观的，只要市场相对稳定，其贴现的价值基本是稳定的。2、担保实现的方式与财产执行的范围。在连带保证的情形，债务人和保证人所有资产均可作保，银行可根据其资产状况，对双方的存款、房产、车辆、机器设备等财产任意选择，要求法院进行扣划、拍卖、变卖（但已被设定抵押、质押的资产除外），直至债权得以实现。这使银行对资产担保的形式具有了更多的选择权。更多的选择就意味着风险的分散。但是，上述权利的满足必须通过法律诉讼的方式进行，即使赢得了官司，如保证人或债务人拒绝履行，银行还得向法院申请强制执行。这其中的诉讼成本和社会成本是不言而喻的。情况更遭的是，现实中的情形往往是银行打得赢官司拿不回钱。而且如果担保人资不抵债，银行对债务人和保证人资产的权利要求与其他的债权人处于同等受偿的地位，无优先受偿权。这就是选择权与优先权的互换，不可能两全。这也就对连带保证人的信用提出更高的要求。而在物保的情形，如果债务人不能偿债，银行只需将担保物以拍卖等方式变现，在支付相应的变现费用后，银行对价金享有优先受偿权，不受债务人是否破产的影响。3、银行必须承担保证人的道德风险和市场的系统风险，而物保只有贴现的风险我们已经说过人保的基础就是保证人的信用，而且保证人并非债务人，银行不能对其处置资产的行为进行控制，因此就无法控制保证人的道德风险。如果在保证期间内保证人向外大规模的提供财产抵押或质押，或发生大量转移财产的行为或由于某些不可预见的因素使其资信状况迅速恶化，其实际的担保能力就会大大降低，从而对银行债权的担保构成威胁。而且一般债务人所能提供的保证人都与其具有某种行业的同质性和业务的关联性，此时银行就必须承担他们“一损俱损”的风险，即市场的系统性风险。而在物保的情形，担保物的变现性和其价值将会随使用而损耗是银行面临的风险，但从整体而言，其价值不会偏离实际的使用价值太远，只要物的市场波动不会太剧烈。因此物保比人保具有更高的可预期性。三、人保优于物保之处这其实就像一个硬币的两面一样，上面所提到的人的保证的缺陷从另一个角度来看其实就是其优于物的但保的地方。人保最大的优点就在于其便捷和高效。而且如果担保人的信用足够，其担保的效率将高于物保，具体而言：1、保证合同的成立与生效较之物权担保合同效力更为稳定、手续更为便捷。2、物的担保使银行面临物和人的双重风险，而保证只有一层信用风险。担保物的风险是指担保物的交换价值在担保期间内发生了较大变化而对债权实现的阻碍。而人的风险则指抵押或质押人的信用风险，主要指在其实施欺骗行为或偿还能力的恶化（这主要发生在以尚在建造的建筑物为抵押的情形）。在实践中问题最多而且最难解决的就是重复抵押的问题，使得抵押贷款数额几倍于抵押值。兹以一案例说明，某住房发展商A将一商业大楼的第8层楼面抵押给了银行X,并进行了合法登记。A在没有通知X和向B隐瞒这一抵押事实的前提下将该层楼面转让给7B，并与B签订了预售合同。B又以此预购商品房作抵押向银行Y申请抵押贷款，并予以了抵押登记。于是同一层楼面在同一登记处先后作了两次登记，唯一不同的是抵押权证上的权利记载范围一为7层，一为8层，但这只是对楼层计算方式的差异，实际上是对同一楼面的两次足额抵押，即为重复抵押。当然在本案中，B由于A的欺诈而没有获得对抵押物的合法所有权，致使银行Y获得的后一抵押事实上是无效的。即使假设后一抵押是有效的，根据登记的先后顺序，后一抵押实际上也已无物可抵。该案的特殊之处在于，银行接受抵押的风险可能不仅来自于抵押人本身，甚至来自于第三人，因为在本案中抵押人B亦为受害人，而且在本案中登记机关亦有疏于审查之责，。在这里即使银行尽了合理的审查义务，恐怕亦难发现真相，而抵押机构又只提供形式而非实质审查，在一个信用机制尚未建立的市场里，这种风险几乎是无法避免的。而来自连带保证人的风险就主要是保证人的信用，除了市场系统性的风险外，银行在提供贷款之前的合理评估就可将这种风险控制在合理的程度。四、人是活的，物是死的综上所述，也许“人是活的，物是死的”这句话准确的概括了两种担保方式的特点与利弊。“活”意味着便捷、高效和更多的选择但同样意味着不稳定和风险：“死”意味着确实、固定和更易掌握但同时意味着担保的单一和贴现的风险。但是随着企业信用的逐渐累积和重要以及对资产的价值更重于其流动而非保值，人的担保将更为确定而物的担保更在于以有限的