建设工程纠纷上诉状

民事上诉状上诉人：YYHotel被上诉人：WL建筑装饰工程有限公司上诉人不服S市JA区人民法院（2012）XXX号《民事判决书》，特提出上诉。上诉恳求：一、撤销原审（2012）XX号《民事判决书》，改判对被上诉人（原审原告）的诉讼恳求不予支持。二、判令由被上诉人担当本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决对工程造价金额的认定完全错误。系争《建筑装饰工程施工合同》属固定总价合同（闭口合同），依据原、被告双方签署的《建筑装饰工程施工合同》第6条第6.1款约定：“在工程报价书所列范围内，工程价格为720万元人民币；甲方（即上诉人）变更范围的，应按实结算”。再依据该合同附件二的补充约定第十条：“对工程报价书已经列出的项目数量如有增加的……乙方（即被上诉人）应书面通知甲方。甲方应刚好通知乙方其是否确认此等数量及价格。因此，凡在工程报价书所列范围内的全部项目，包括未经上诉人同意的新增项目，均应按720万元人民币的固定总价进行结算，不应再另行对其造价再进行审计。被上诉人提出的所谓“新增项目”既未通知我方，更未征得我方同意，属擅自增加工程内容。直到最终的工程结算时才将增加的项目体现在《工程结算书》中，对此我方当即就表示不予认可。依据合同约定及法律规定，被上诉人擅自增加的工程当然不能列入造价范围。然而，原审法官单方面听信无司法鉴定资格的人员“MQH”的看法，在造价认定上突破了双方当事人合同中对720万元固定总价的约定，属于以司法手段践踏当事人的意思自治，严峻破坏了《民法通则》及《合同法》意思自治的基本原则。二、审价机构进行司法审价所依据的主要证据均未经过质证依据审价报告，审价所依据的主要证据一是图纸，二是签证单。1、审价报告依据的“图纸”是一个含混的概念，涉嫌暗箱操作。审价报告中依据的图纸究竟是什么图纸？这不但在审价报告中未予明确，在庭审时也未说清晰。更关键的是，上诉人从未见过审价机构所称的所谓图纸，这份不明不白的“图纸”最终成为审价机构计算工程量的主要依据。2、签证单的原件均未经上诉人确认过。从托付审价机构进行审价一起先，上诉人就一再强调，绝大部分签证单我方从未确认过，因此全部的签证单都必需供应原件供我方核对，但审价机构在未经我方确认的状况下，就干脆依据被上诉人供应的签证单的复印件作为审价的依据，对此我方在庭审时提出不予以确认这些签证单的真实性。在庭审过程中被上诉人也始终未当庭出示过这些签证单的原件。3、全部签证单所涉的工程量均未进行审价，而审价机构干脆将其纳入总造价范围。被上诉人是否完全依据其所供应的签证单的内容进行施工？审价机构对此并未予以审计，而是将签证单上的报价干脆作为工程造价。签证单本身只是合同（我们姑且不论该合同是否得到上诉人的确认），该合同是否得到履行，应当由审价机构进行核实。然而，审价机构未经核实就干脆认定了被上诉人供应的签证单上的报价，这样的做法与强行掠夺别人的财产有何区分？？？因此，本案的审价机构所依据的主要证据均未经质证，也未经其现场测量和核实，这样对法律的无知主要源于其鉴定人员MQH不具备司法鉴定资质（下文会详述），然而原审法官却不刚好予以订正并对相关证据进行质证，干脆导致了本案中这份审价报告缺乏合法的证据支持。三、原审对系争工程的付款期限的认定完全错误，这涉及到逾期利息的计算错误。1、合同约定的最终付款日期应为2009年8月14日，而非原审法院认定的2008年2月17日，详细理由是：原审判决判决第2页对上诉人付款期限的认定是：“尾款于竣工结算时一次结清”。然而，在实际的《建筑装饰工程施工合同》第6条第6.2款，双方以另行约定解除了该格式条款，即双方就合同第6.2款进行了明确，另行签订了补充协议（附件一），明确付款分五期，依据该附件的约定，其中第4期和第5期付款均晚于原审法院认定的2012年2月17日的付款期限。鉴于系争工程约定的开工日期为2007年5月14日，依据上述附件的约定，合同第4期付款日应为2008年5月14日，即双方约定的开工之日起的12个月，付款金额为144万元（其中装饰工程108万元，安装工程36万元）；合同第5期付款日应为2009年8月14日，即双方约定的开工之日起的27个月，付款金额为108万元（其中装饰工程72万元，安装工程36万元）。2、原审法院主审法官LZH在另一个同类案件中，应付款期限作出了迥然不同的认定和判决。LZH法官在（2010）静民一（民）初字第2309号判决书中，明确判定：建设工程施工合同纠纷中，施工方主见工程款利息的，如通过司法鉴定确定工程造价的，应当从工程造价确定之日起计算，即生效的审价报告确定之日起计算。同一法官对同样的案件作出不同的判决结果，这足以让人对其审判的公正性产生怀疑。因最终付款期限的认定涉及到上诉人逾期利息的起算点问题，而原审判决对最终付款期限的认定出现了严峻错误，其利息的计算当然也就是明显错误的，将给上诉人造成重大损失。四、原审工程造价的司法鉴定人员不具备鉴定资质，原审审价结论无效。原审过程中，JA法院托付上海HG建设询问有限公司进行司法审价。然而，最终出具审价报告的鉴定人员是MQH和LH。1、MQH不具备司法鉴定资质依据上海市司法局公告（2012年3月23日）发布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（上海市）》（），我们发觉MQH并不在鉴定人名册之列。后我们于2012年9月19日向上海市司法局核实（电话24029885），亦被告知MQH不具有司法鉴定人资质。2、LH自始至终未参与本次审价（1）从与审价机构第一次接触到拿到审价报告，整个审价过程LH均未参与，我们从未见过LH，也不知道该人长得什么样子；（2）《审价征询看法稿》的编制人是XJJ，复核是MQH，也未见到LH的名字；（3）2012年7月19日、2012年10月18日两次开庭时审价机构参与庭审质证的人员也是MQH和XJJ，没有LH参与。全国人民代表大会常委会《关于司法鉴定管理问题的确定》第九条规定：“在诉讼中，对本确定其次条所规定的鉴定事项发生争议，须要鉴定的，应当托付列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定”。《司法鉴定程序通则》第19条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定”。上海市司法局在2012年3月23日的公告中，也再次明确，凡未列入鉴定人名册的个人，不得从事面对社会服务的司法鉴定活动。因此，本案审价机构指派没有鉴定资质的人员进行鉴定，且另一位鉴定人从未参与鉴定过程，纯粹是挂名。这违反了法律的强制性规定，其鉴定结论当然是无效的。虽然原审中提到了建设部办公厅的文件，但该文件有如下问题：（1）发文单位仅是厅级单位，连规章都算不上；（2）该办公厅的文件并未得到最高院及上海市高院的确认；（3）更为关键的是，该文件只是将具备注册造价师资格作为司法鉴定的必要条件，而非充分条件，这在逻辑上是有本质区分的。因此，请二审法院重视此问题，确认原审的审价报告无效，并向有关部门发出司法建议。五、审价机构在审计过程中违法操作，审价报告错误百出。1、审价机构根本没有对施工现场进行测量，该份审价报告的数据不真实。审价机构仅到现场来过一次，详细时间是2012年2月7日下午13：30到14：30，在这短短一个小时的时间里，我们不知道审价机构是如何计算出如此浩大的工程量的？当时来现场勘察的审价机构工作人员只有2人（均不具备鉴定资质），携带的设备只有照相机，莫非拍了几张照片就能计算出11318637元的工程量？上诉人在庭审时要求审价机构供应其现场测量工作底稿，审价机构根本供应不出来，但原审法官对此也未予表态。本案鉴定费为12.936万元，案件当事人付了如此高的鉴定费，而审价机构的工作却敷衍了事，闭门造车，不负责任的做法是对上诉人财产权和诉讼权利的严峻侵害！！！2、审价报告中据以计算工程造价的许多单价来源不明。除了合同单价和确认单上的单价，审价报告中的许多单价仅标明是参照市场价，但是参照哪里的市场价？该市场价来源在哪里？这些数据完全是审价机构主观编造的。3、审价报告书中“上海YYHotel装饰工程结算审计汇总分析---双方已确认签证项目签证单”中的错误部分序号工程内容金额备注26一、二、三楼拆除工程33000错误之处：（1）合同签订主体并非本案被告(即我方)，而是上海YK房产询问有限公司；（2）该拆除工程报价书是在原被告双方签署施工合同前的2007年3月16日，也未纳入施工合同范围。故不属于本案处理范围，该工程造价应予剔除。4、审价报告中多处价格和工程量远远超过了被上诉人上海WL建筑装饰工程有限公司确认的结算价格及工程量，且许多工程量的计算已经到了荒唐的地步。举例：审价报告书第14页：9柜架中”VIP吧台”和”VIP浴缸+洗面台”的计量单位是“件”，但在审计的工程量中尽然出现小数（6.8）!!类似的工程量和计量单位不匹配的错误有许多，我们在《关于对胶州路207号1、4、5、11幢房屋装饰工程审价征询看法稿的回复看法》中列举出了主要错误，但原审法官对此却视而不见，在此也提请二审法院予以关注。六、原审判决剥夺了上诉人主见的法定抵销权。依据上诉人与被上诉人签署的《建筑装饰工程施工合同》第9条第9.2款约定：“由于乙方缘由，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方14000元违约金。”该合同第1条第1.5款约定：“本工程应于2007年9月30日竣工。”然而被上诉人直到2008年1月26日才提交《装饰工程竣工报告》，逾期天数为118天，为此，依据合同约定，被上诉人应向上诉人支付违约金165.2万元，应当在工程款中予以抵销。为此，上诉人在2008年2月18日在给被上诉人的复函中就已经主见此违约金并要求在工程款中扣除（即抵销），该事实得到了原审判决的确认（见判决书第3页），依据合同法第99条之规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销……当事人主见抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。”然而，当庭审中上诉人要求原审法官确认其撤销权及相关事实时，却遭到原审法官的否定，当庭不予准许上诉人要求抵销其债务的权利。这明显严峻违反了合同法之规定。综上，原审判决在诸多关键性的事实认定上出现严峻错误，对审价所依据的主要证据未进行质证，完全听信没有鉴定资质的人员出具的审价报告和看法，且严峻违反了《民法通则》、《合同法》规定的意