试论国家责任法上的反措施-以国际争端解决机制的发展为视角

试论国家责任法上的反措施——以国际争端解决机制的发展为视角:.原创性声明本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师的指导下,独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外,本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体,均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。日期:年月≥日学位论文作者:丸学位论文使用授权声明本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品,知识产权归属郑卅大学。根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定,同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版,允许论文被查阅和借阅;本人授权郑州大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索,可以采用影印、缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时,第一署名单位仍然为郑州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。学位论文作者:日期:沙年占月日隅丸摘要摘要本文论述国家责任法上的反措施。任何法律制度都应有责任制度,国际法亦如此。但国际法的责任制度发展十分缓慢,责任制度的不完善也是国际法常被人们诟病为“软法、“弱法的原因之一。年月日联合国国际法委员会第届会议二读通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案》,为建立完备、统一的国家责任制度奠定了重要基础。其中的反措施制度一直是学界争论的问题,对该制度进行研究不仅有助于国家责任制度的完善,而且该制度又事关国家责任条款最终能否顺利通过和制定。这将涉及到国际法今后的发展方向。所以对反措施制度进行研究具有重要的理论和实践意义。本文共分为四部分。第一部分为引言。引言部分对本论文问题的提出及研究意义、国内外研究现状、研究方法等方面做简要的介绍。第二部分为反措施制度概述。反措施制度是国家责任法中一个正在形成的新的制度。在年航空服务协定案中仲裁庭较正式地使用了反措施一词,后来联合国国际法委员会、联合国国际法院这些权威机构相继使用该词,很快反措施成为当代国际法理论、判例和实践中一个经常使用的术语。当今,反措施制度的制定和发展主要体现于国家责任条款草案之中。二读草案可以说是该制度的最新发展。其主要内容涉及反措施的目的和限制、程序要件、实质要件、集体反措施等问题,其中不乏争议,主要有反措施与争端解决机制的关系问题、集体反措施问题、紧急反措施问题。第三部分为国际争端解决机制的发展。本文正是通过论述当今国际争端解决机制的法制化、正规化发展趋势以及国际争端管辖权模式的渐强制化,从而得出结论:要想完善国家责任制度,应该使反措施制度与当代国际社会法制化以及司法管辖权的让渡趋势相符合,在程序上对反措施进行必要的控制,使国家在采取反措施前充分利用其他和平解决争端的方法。具体为:当国际争端发生时,若当事一方想采取反措施须经过一个第三方权威机构,如国际法院,或请求一权威国际组织安排组成的一个临时争端解决机构对争端做出裁决或对争摘要端解决方法予以指示。当然该指示是明确的和平解决方式。若另一当事方拒绝该机构的管辖或裁决,则可适用反措施,直至另一方履行其国际义务。第四部分为结论。结论部分对本文的论证思路和结论做进一步的总结:完善反措施制度与争端解决机制的关系,有利于完善国家责任制度,有利于树立国际法的权威,有利于加强国际法的性质,有利于促进国际关系的健康和谐发展。这也是本文的研究成果。当然,一种新的制度的完善不可能一蹴而就,本文也只是反措施制度研究的冰山一角,理论上的新观点也有待实践的检验。本文的研究方法主要是以历史考察的方法回顾反措施制度的发展及国际争端解决机制的发展;以比较研究的方法分析中外国际法学界的不同观点;以逻辑分析的方法构建反措施制度的新理论。关键词:反措施国家责任争端解决机制管辖权,.’’、’..,....,,,...,,,.,..,,,,,,,..:,,,..,,...,.,..
.;;.:目录目录摘要??.??................................................引言?..问题的提出和研究意义?.国内外研究现状.研究方法.论文结构安排..反措施制度概述?.反措施制度的历史发展?..反措施一词的渊源...反措施制度的最新发展.反措施的定义与特征?....反措施的定义及其与近似概念的区别?..反措施的特征?....二读《国家责任条款草案》关于反措施制度的具体规定及主要争议?...反措施与国际争端解决机制.国际争端解决机制的发展?..国际争端解决机制的发展趋势?...司法管辖权在国际争端解决机制中的发展变化..同意管辖模式的确立??...任择性强制管辖的出现?..目录..强制管辖权的迅速发展?...关于《国家责任条款》处理反措施与国际争端解决机制的争论?...关于解决争端的争议。?...如何在国际争端解决机制发展背景下完善反措施制度。.结论?参考文献..致谢?..个人简历、在学期间发表的学术论文与研究成果?..引言引言.问题的提出和研究意义国际秩序的维护离不开国际法,但国际法的强制性问题致使人们质疑其是否真的法或真的有用。这其中与国家责任制度的完善息息相关。国家是国际法的重要主体,国家间争端的解决是国际秩序的保证,而国家责任制度又是国家间争端解决的重要保证。没有责任制度,法律主体的权利、义务无从保证和实施。显然,国家责任制度对树立国际法权威,加强国际法的法律性质,促进国际关系的和谐具有重大意义。同时,反措施制度作为国家责任制度的一部分,其作用不言而喻。在国家责任制度中,反措施制度的完善一方面能及时保护受害国的利益,促使违反义务的国家履行义务,另一方面,不至于使受害国滥用反措施。这对于国际秩序的维护至关重要。从联合国国际法委员会关于国际责任的编纂来看,其召开第一次会议时就把国家责任列为优先审议的个编纂和逐步发展的主题之一。经过多年的努力,终于于年通过了《国家对国际不法行为责任的条款草案》。虽然可以说这是继年海洋法、年外交关系法和条约法之后有一个里程碑式的成果,但其中不乏争议,反措施制度和争端解决机制就是其中之一。本文就是旨在研究反措施制度和争端解决机制关系问题:它们之间到底是怎样的关系如何完善二者的关系.国内外研究现状鉴于国家责任制度的敏感性,关系到各国的切身利益。利益的难以平衡致使该制度的发展较为缓慢。而反措施制度又是其中一个正在形成的新的制度,国内外关于这方面的研究也是逐渐增多。国外方面的研究主要体现在联合国国际法委员会的一些特别报告员或委员会对该问题的论著中。如年《欧洲国际法杂志》出了一个有关反措施与争端解决制度的研讨会专刊,其中多位联合国国际法委员会委员,包括当时担任国家责任条款的特别报告员阿兰焦鲁伊兹.教授和其后来继任并最终完成国家责任条款的特别报告员詹姆斯?克劳福德教授及其他一些知名的国际法专家对这引言一问题展开广泛而深入的探讨。【另外,詹姆斯?克劳福德教授于年出版了《国家法委员会关于国家责任的条款、序言、案文和评论》。【】国内方面,有关反措施制度的研究主要集中于国家责任制度的研究之中,单独呈现的并不多。如李寿平教授的《现代国际责任法律制度》,其中对反措施与“不守约者不得要求践约的抗辩的问题进行了论述;【】贺其治教授著有《国家责任法及案例浅析》,该著作逐条地和如实地,结合有关案例对国家责任条款作了一个介绍,内容十分详细;】江国青教授著有《反措施与国际司法:变化中的国际法实施机制》,该论文反映了反措施与争端解决机制的问题属于国际法的实施问题;【】赵建文老师的博士论文《国际法上的国家责任》也是有关国家责任制度的杰出作品。.研究方法本文的研究方法主要是以历史考察的方法回顾反措施制度的发展及国际争端解决机制的发展;以比较研究的方法分析中外国际法学界的不同观点;以逻辑分析的方法构建反措施制度的新理论。.论文结构安排本文除引言外分三部分。第一部分反措施制度概述,主要介绍反措施制度的基本理论问题。以联合国国际法委员会二读通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案》为依据,并引出其中的主要争议点。第二部分国际争端解决机制的发展,主要论述国际争端解决机制的发展趋势。该部分以国际司法机构管辖权模式的转变为线索。最后论证反措施制度应与国际争端解决机制的发展趋势相适应,恰当融合于国际争端解决机制,从而更好建立有关国家责任的制度,维护国际秩序。第三部分为结论,对本文的论点作进一步的梳理。此外,鉴于反措施制度是一个正在形成中的新制度,对该制度的研究也是处于一个探索的阶段,理论上的观点有待实践的检验。反措施制度概述反措施制度概述.反措施制度的历史发展..反措施一词的渊源反措施制度是一个正在形成的新制度,反措施一词也是国际法上一个较新的概念。最早在国际实践中比较明确提出反措施概念的是“航空服务协定案的仲裁庭。【】该案的案情为:年,泛美航空公司依照美国与法国在年签署的一个双边航空服务协定及其后有关换文,恢复安排了从美国西海岸经伦敦飞往巴黎的航班。泛美航空公司想在伦敦将波音型飞机改成型号较小的波音飞机。但是法国对此做法予以反对。法国认为航空服务协定中提到改变飞机型号只涉及缔约国境内的停降点,显然在第三国改变飞机型号与协定不符。尽管法国反对,泛美航空公司和美国政府声辩称:协定没有禁止这种改变,这种改变就应该是许可的。并且反美航空公司于年月日和日用型号较小的波音飞机完成了至巴黎的两次飞行。月日,其第三次飞行着落时,法国警方包围了飞机,拒绝该飞机卸载乘客和货物。飞机只好返回伦敦,泛美航空公司暂时中止了至巴黎的航班。这里双方的争议实质属于条约的解释问题,但双方均不是年《维也纳条约法公约》的当事国,无法适用该条约第六十六条及其附件关于条约解释争端的程序的规定。月日美国向法国提出通过仲裁来解决,并建议允许泛美航空公司在仲裁期间继续该航线的飞行。法国对美国的提议未予以肯定回应。美国政府决定对法国航班采取一种报复措施。要求法国航空公司在特定时间内对其在美国的所有航班重新提出飞行申请。之后,法国同意仲裁,但是对美国的报复措施提出抗议并拒绝允许泛美航空公司恢复飞行。月日,美国根据国内法发布一个命令,称将禁止法国航空公司从月日起运营其每周三从法国经蒙特利尔飞往洛杉矶的航班。但两国与月日达成协议,该措施也未付诸实施。在该案中仲裁庭多次使用了反措施一词。仲裁庭认为:根据现行国际法规则,除非出现与某些特定条约,尤其是国际组织框架内创立的机制所产生的特别义务相违背的结果,每个国家都为自己确立于其他国家的法律状态。如果出现一种状态在一个国家看来,结果是另一国家违反其国际义务,第一个国家就有权在一般国际法规则所规定的关于限制使用反措施制度概述武力的范围内,通过“反措施”来确定其权利。该仲裁庭还指出,采取反措施也具有产生进一步反应的危险,这样会导致冲突的升级。所以,采取反措施应该基于智慧而非另一当事方的软弱。采取反措施应该伴有解决争端的真正努力。联合国国际法委员会在年的国家责任条款草案报告中第一次使用“关于国际不法行为的反措施代替原来条款草案中所拟定的“制裁”概念。根据该报告的规定,一国不符合该国对另一国义务的行为,如果是该另一国国际不法行为的结果,则该行为在国际法上构成对该另一国的合法措施。【在后来的几次报告中,反措施一词曾被反复修改。最终固定下来是在年特别报告员阿兰焦?鲁伊兹教授在其第四次报告中庸反措施代替报复后。接下来就是反措施制度在国家责任条款草案一读、二读中的具体体现,这也是反措施制度的最新发展。本文接下的予以具体的论述。..反措施制度的最新发展有关反措施制度的最新发展,主要体现在一读、二读通过的国家责任条款草案和评注中。联合国国际法委员会一读通过的《国家责任条款草案》提出了一个比较完整地反措施制度,主要体现在以下三个方面。第一,本草案第条第一款规定:为本条款草案的目的,反措施的采取指受害国在实行国家不法行为的国家不遵守依第条至第条应负义务的情况下,与必要时参酌该国对其要求的反应不遵守对该国的一项或多项义务促使该国遵守应负的义务。该条款明确了反措施的必要性以及促使该国遵守应负国际义务的目的性。第二,本草案第条规定:采取反措施前受害国应履行第条规定的谈判义务,但谈判的义务不妨碍受害国在谈判得出结果前另行遵照本章的规定采取为维护其权利所必须的临时性保护方法。.采取反措施的受害国应履行由第三部分引起的解决争端义务或对受害国和实行了国际不法行为的国家具有约束力的任何其他正式生效的解决争端程序的义务。.反措施在适当的条件下应予暂定或终止。可以看出第条对反措施的程序规定比较严格,一方面是把谈判方法前置于反措施;一方面要求受害国履行对其核国际不法行为实施国均有约束力的争端解决程序;一方面要求可将争端提交责任条款草案自身规定的调解或仲裁程序解决。这三种方法结合。但是在这点的理解上是有争议的,就是说受害国在采取反措施前是否必反措施制度概述须履行上述三方面的义务,这里规定似乎不明确。江国青教授认为,上述规定没有要求将穷尽所有程序作为一个先决条件。他认为这是一种中间派的方法。【】我本人对国际法委员会的这种做法理解但并不赞同,具体将在后面予以论述。第三,本草案第条规定受害国采取的反措施比例不应与国际不法行为的严重程度及对受害国的后果不成比例。该条被视为判断一国反措施是否成立的实质条件。这种相称性原则要求反措施一方面与国际不法行为的严重程度相称,一方面与该受害国因该国际不法行为受到的损害后果相称。二读通过的《国家责任条款草案》对一读做了较多的修改,主要体现在一下几个方面:第一,将一读草案规定的“谈判义务改为了“谈判提议,规定受害国采取反措施前只要将采取反措施的决定通知责任过即可,就没有任何其他有拘束力的程序。第二,规定了受害国有采取紧急反措施的权利,受害国可以在必要时不经谈判提议而采取反措施。这一点引起很大的争议,关于何谓紧急反措施根本就是一个模糊不清的概念,这样势必造成反措施的滥用。第三,二读删除了一读草案的第三部分和附件,不再规定争端解决机制问题。明显这一点也很受争议。可见,二读草案读一读草案的修改都引起了争议,关于二读草案中反措施制度的具体规定及争议,本文将在.部分着重论述。.反措施的定义与特征大致了解反措施的发展状况后,有必要对反措施的概念和特征做进一步的界定,并区别与之相近似的一些概念。..反措施的定义及其与近似概念的区别...反措施的定义联合国国际法委员会关于反措施的定义:联合国国际法委员会一读通过的《国家责任条款草案》有两处对反措施制度予以了规定,一处是第一部分第条,该条规定,一国不符合该国对另一国所负义务的行为,如果是该另一国的某项国家不法行为所引起的、对抗该另一国的、国际法上的合法的措施,则该行为的不法性即不成立。另外一处是第二部分第三章,该章对反措施的目的、条件、相称性等问题作了具体规定。可见,第条是对反措施的一个确切定义。联合国国际法委员会二读通过的《国家责任条款草案》一方面将反措施作为解反措施制度概述除行为不法性的情况之一,一方面在第三部分第三章对其目的、条件、相称性等问题做出规定。这两处规定都没有出现反措施的定义。但二读《国家责任条款草案》评注上解释“本章讨论的反措施是指一个受害国不得己违背其国际义务针对责任国采取的措施,前者可能采取此种措施回应后者的国际不法行为,以便促使停止和赔偿。反措施是一项各行其是的制度,受害国可能借之维护自己的权利和恢复与责任国被国际不法行为中断的法律关系。国际法学界关于反措施的定义:国际法学者关于反措施的定义也各有不同,李寿平教授在其《现代国际责任法律制度》一书中说,所谓“反措施’’,就是国际责任主体对其他国际法主体的一般国际不法行为而采取的相应的非武力对抗行为。【邵津主编的《国际法》中规定,一国针对另一国的国际不法行为所采取的对应措施,称为“反措施”。尽管这种反措施违反了一国原来所承担的国际义务,但也不构成国际不法行为。【】温树斌教授根据国际法委员会对国家责任问题的编纂成果,将反措施简单定义为一国对另一国国际不法行为作出的非武力报复性反应。【】江国青教授认为,反措施作为国际法的一种免责实施机制,系指受害国为回应责任国一个先前国际不法行为所采取的不然也会构成受害国违反其对责任国的一项或多项国际义务的措施,其目的在于促使责任国遵守其应负的国际义务。【列以上学者对反措施的定义,基本上都是从其核心的部分出发,强调反措施的针对性。比较而言江国青教授的观点更为全面,也包括了反措施的目的性。温树斌教授的定义也很具特色,反应了反措施源于传统国际法上自助措施。...反措施与近似概念的区别从反措施的发展历程来看,其作为当代国际法上一种法律实施机制或手段,实际是从传统国际法上的一些单边自助措施演变而来。但是,作为当代国际法上一个新的概念,其发展是有自身独立存在的合理性和现实需要的,从一般习惯国际法和目前国际法委员会所拟定的草案中有关反措施的规定来看,它与其他一些近似概念的区别也是很明显的。反措施与报复,传统上“报复”一词用来涵盖为回应违约行为以自救方式采取的,包括强制行动在内的非法行为。最近“报复”一词已限于国际武装冲突时采取的行动,即用作交战国报复的同义语。“反措施”这一术语涵盖的是与武装冲突无关的那一部分报复主体,随着国际法的发展,尤其是《联合国宪章》反措施制度概述明确规定禁止使用武力和以武力相威胁,各会员国力求和平解决国际争端,反措施一词逐渐代替报复。反措施与回报,反措施应与“回报相对照,后者是指一种“不友好”行为,尽管可能是对一项国际不法行为的回应,但不与从事它的国家的任何国际义务不相符合。回报行为可能包括对正常外交关系和其他来往施加禁止和限制;各种封锁禁运或是撤消自愿援助计划。不管动机为何,既然此种行为不与采取此种行为对付目标国家的国家的国际义务不相容,此种行为不牵涉反措施。所以,虽然回报措施并不违反国际法,但国际法委员会一直将其排除在国家责任法之外。反措施与制裁,“制裁”这一术语也经常使用,相当于由一个国家集团或由一个国际组织授权针对另一国家采取的行动。但是这一术语并不精确,它甚至涵盖了包括回报和自卫的所有回应措施。《联合国宪章》第七章提到的只是“措施”,尽管这些措施能涵盖多种多样的行为,包括动用武装力量。关于在国际关系中动用武力和交战国报复的合法性问题,由相关的基本规则制约。另一方面,《国家责任条款草案》论述的反措施是第条中所提到者。受害国采取反措施是为了促使责任国遵守草案第二部分中规定的义务。它们具有可操作性,并在第三部分中作为履行国家责任的一个方面给予了适当的处理。这里反措施的惩罚性是被排除了的,而制裁具有明显的惩罚性。反措施与条约关系的终止或暂停,反措施应明确区别于《维也纳条约法公约》第条规定的在另一国家显然违反一项条约时对条约关系的终止或暂停。凡一项条约按第条终止或暂停时,缔约国的实质性法律义务势必受到影响,但是这一情况与违约行为可能已经引起的责任问题有相当大的不同。反措施所涉行为的采取是为了减少现存条约义务,但具有合理性,因为采取反措施是对反措施所针对国家一项国际不法行为而采取的必要和适度的回应。反措施本质上是为实现一特定目的而采取的临时措施,一旦该目的达到其合理性即告终止。..反措施的特征通过比较并结合二读通过的《国家责任条款草案》,反措施的特征可以概括为以下几点:第一,反措施是对一先前国际不法行为的反应。如果不存在国际不发行行为,反措施就无法证明是合法的。联合国国际法院在年的“美国驻德黑兰外交和领事人员案”中指出,美国采取的措施“是对其认为伊朗已严反措施制度概述重明显违反国际法的反应”。在年的加布奇科沃.大毛罗斯案中,联合国国际法院同样认为,反措施必须是针对另一国先前国际不法行为的反应。【可见,该特征是国际法实践的结果,并得到国家的普遍认同。第二,反措施不能针对第三国,只能针对违法国采取。“反措施不得侵犯第三国的权利。一般来说,反措施只能以被指控对国际不法行为负责的国家为目标。第三,反措施仅限于非武力措施。有学者将反措施视为“和平时期的单边救济”,或直接称为“非武力的反措施”【。二读通过的国家责任条款草案第条规定,反措施不的影响《联合国宪章》中规定的不得使用武力或以以武力相威胁的义务。..二读《国家责任条款草案》关于反措施制度的具体规定及主要争议...二读《国家责任条款草案》关于反措施制度具体规定二读通过的《国家责任条款草案》中,反措施概念出现在两种不同的情形中:第一是反措施作为消除一国行为不法性的情形第条。第二是反措施本身作为针对不法行为国援引国家责任的方式第三部分第二章。本文主要讨论第二种情况下的反措施问题。二读草案第二章认为,本章讨论的措施是指一个受害国不得已违背其国际义务针对责任国采取的措施,前者可能采取此种措施回应后者的国际不法行为,以便促使停止和赔偿。反措施是一种各行其是的制度,受害国可能借之维护自己的权利和恢复与责任国被国际不法行为中断的法律关系。具体的有关规定如下:第条反措施的目的和限制.一受害国只在为促使一国际不法行为的责任国依第二部分履行其义务时,才可对该国采取反措施。.反措施限于暂不履行对责任国采取措施的一国的国际义务。.反措施应尽可能容许恢复履行有关义务。该条解释一受害国针对责任国家采取反措施所允许的目的,并对反措施的范围施加某些限制。一受害国只在为促使责任国依第二部分履行其义务,即停止尚在继续的国际不法行为并对受害国提供赔偿时,才可采取反措。对该条的理解需要把握以下几点“第一,反措施的意图不是对不法行为给予一种惩罚,而是为实现促使责任国遵守第二部分规定的义务而采取的手段。反措施的有限反措施制度概述目的和例外性质由第条第段中“只字的使用所表明。第二,任何合法的反措施其基本前提是存在着危害采取反措施国家的国际不法行为。这一点在国际法院的“’’中,在以下文字中有明确表述:“为了具有合理性,一项反措施必须满足某些条件??首先它的采取必须是对另一国家前此一项国际不法行为的回应,并必须针对该一国家。【‘】第三,该条第款预设了采取反措施的客观标准,特别是要求反措施的采取须针对国际不法行为的责任国,以促使该国遵守其停止和赔偿的义务。一个国家如果它对不法性问题的看法最终缺乏根据,则采取反措施是咎由自取。一个国家根据其对形势的单方面估计而采取反措施时须自担风险,如果估计错误则可能须对自身的不法行为承担责任。这方面,反措施与其他排除不法性的情况之间没有区别。第四,反措施的第二个要素是“必须针对一个犯了国际不法行为,而且未遵守本条款第二部分规定的停止和赔偿义务的国家。第款中的“只字既适用于反措施的目的也同样适用于反措施的对象,旨在表达反措施的采取只能针对作为国际不法行为肇事者的那个国家。反措施不可以针对责任国以外的其他国家。如果某一第三国对采取反措施的国家负有国际义务而该义务被反措施所违背,在这种情势下该措施因为针对了第三国故不能排除其不法性。在此意义上,反措施是否排除不法性是相对的。这牵涉到受害国与责任国之间的法律关系。第五,第款中的“暂时”一语表示反措施具有临时或暂时性。反措施的目的是恢复受害国与责任国之间的法律状态,而不是制造一种新情况使得责任国无论怎样回应针对它的要求都不可能改正。采取反措施是一种敦促而不是一种惩罚:如果它们有效地促使了责任国遵守其停止和赔偿的义务,反措施即应停止,义务的履行随即恢复。第条第款提到责任国按第二部分承担的义务。反措施的指向正是保证这些义务得到履行。在许多情况下,反措施的主要着重点是促使正在继续中的不法行为得以停止,但是如果符合第二章列明的各项条件,反措施也可能促成赔偿。如果国际不法行为已经停止,无论违背义务行为严重程度及后果如何,也无论责任国是否拒绝赔偿,任何其他结论都应使责任国免除反措施。在这一背景下产生一个问题:如果受害国提出的要求得不到满足,鉴于这一补救办法在赔偿方面只起辅助作用,那么还应不应该诉诸反措施在正常情况下,满足要求将是象征性的或是补充性的,极不可能的是一个国家既然已经停止不法行为并对受害国付出补偿,还可能因为未能提供满足而成为反措施的对象。这一关注可通过适用第条规定的相称性概念适当地处理。【】反措施制度概述第条不受反措施影响的义务.反措施不得影响下列义务:《联合国宪章》中规定的不得实行武力威胁或使用武力的义务;保护基本人权的义务;禁止报复的人道主义性质的义务;依一般国际法强制性规范承担的其他义务。.采取反措施的国家仍应履行其下列义务:实行它与责任国之间任何可适用的解决争端程序;尊重外交或领事人员、馆舍、档案和文件之不可侵犯性根据该条受害国采取反措施时应该遵守两类义务:第一类义务因其性质而不可为反措施的主题,包括不得使用武力的义务、保护基本人权的义务、人道主义性质的义务、强制性规范的义务。第二类义务关系到联络渠道畅通的问题,包括利用两国间解决争端的机制以及对外交、领事人员的保护。以上两类义务也是对其他相关公约内容以及国际强行法规范的强调,如《联合国宪章》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》、年日内瓦四公约、《维也纳外交关系公约》等。这里需要主要的是项,项禁止采取影响依一般国际法强制性规范承担的其他义务的反措施。显然,一项在两国之间即使通过缔约也不可以减免的强制性规范,当然不可以由反措施这样的单方面行动加以减损。项为本章的目的再次重申第条确认的原则:第一部分第五章规定的那些排除不法性的情况并不能影响一个国家违背一般国际法强制性规范所加义务而采取的任何行动的不法性。在强制性规范所加义务之前提到“其他一语表明项不是限定上文各项,因为那些也包括在强制性规范的范围以内。特别是和两项是自有道理的。项表明确认还有更多的产生义务的强制性规范,它们可能不是一受害国所采取的反措施的主体。各国之间可以商定,国际法的其他一些规则可以不作为反措施的主体,无论它们是否认为是一般国际法的强制性规范。这一可能性包含在第条的特别法律规定中,而不是排除第条之下的反措施。尤其是,一项双边或多边条约可以宣布取消为它的被违反或相对于其主体而采取反措施的可能性。例如欧洲联盟的一些条约就是这样,它们有自己的生效制度。依世贸组织争端解决制度,一成员为回应另一成员不遵守一世贸组织委员会或受理上诉机构的建议或裁定而暂停减让或其他义务之前必须首先取得争端反措施制度概述解决机构的授权。根据世贸组织争端解决谅解,“成员因世贸组织协定规定的义务受到违背或其他利益遭废除或妨碍而寻求补救时,应采取并服从争端解决谅解的规则和程序。对此点的解释既是一项“排除性争端解决条款,也是为了“防止世贸组织成员单方面解决它们之间涉及世贸组织权利和义务的争端。既然减免条款或其他条约规定如禁止保留被正当地解释为表示该条约条款具有“不得违犯”的性质,故可以导致排除反措施。第条相称反措施必须和所遭受的损害相称,并应考虑到国际不法行为的严重程度和有关权利。本条为受害国在所有情况下采取反措施时依据相称性设定了一个必要的限度。它所针对的是确定可以适用何种反措施,以及反措施程度与力度如何。相称性提供的是一个尺度,保证一旦发生不符合相称性的反措施会引起采取该措施的国家承担责任。相称性是一个久已确立的争取反措施的要求,实践、理论和法学上得到普遍承认。在“航空服务协定”一案的仲裁中,相称性问题有一些详细的探讨。在该案中,法国拒不允许在伦敦将来自美国西海岸的航班改变型号,美国则采取反措施中止法航班机飞往洛杉矶,此二者之间没有一个确切的比较。但法院还是主张美国的措施符合相称原则,因为这个措施“与法国采取的措施相比看起来并非明显地不相称。特别是多数说:“普遍同意一切反措施首先必须与被指控的违规行为具有某种程度的相当,这是一条众所周知的规则??已经指出,一般而言判断反措施是否“相称”并不容易,最多只能大体相当,在法院看来,最为根本的是在国家之间发生争端的时候,不仅要考虑当事国受到的伤害,而且也要考虑到由被指控的违约行为引起的原则问题是否重大。法院认为,在本案中不应该仅仅在泛美航空公司因中止预定业务蒙受的损失与法国公司因反措施蒙受的损失这二者之间进行比较;还应该考虑到法国当局禁止在第三国改变型号这一原则立场的重要性。美国政府采取的一般空运政策和为实施该政策与除法国以外的国家签订了大量国际协定,假如把这个问题的重要性放在这一背景下加以考察,那么美国采取的措施较之法国采取的措施看上去就不是明显地不相称。两者都没有向法院提交充分证据以肯定或推翻这些方面的相称性,所以法院只能以一项十分近似的评断为满足。”【】在该案中反措施虽然在其对法国航空公司造成的经济后果比法方最初的行动更为严重,但是反措施与初始措施都在同一个领域而且涉及相同的航线。反措施制度概述另外,本条是对相称性做肯定性的表达,如果用否定则可能造成过多的活动余地,这样就不利于防止反措施的滥用。在某些方面,相称性与第条规定的目的要求有关:如果是一项明显不相称的措施肯定,那么就可以判断为不是为促使责任国遵守义务所需,其真实意图在惩罚。这样的措施就是超出了第条所阐明的反措施目的。但是,从另外一个角度来说,相称即使对第条认为合理的措施也是一种限制。在所有情况下,反措施必须与所受损失,包括所涉原则问题的重要性相一致,这样做的功用与为了实现遵守义务的目的是否必须采取反措施的问题有一定的独立性。另外,在世界贸易组织的法律中,《补贴与反补贴协定》第.条、.条施,【】在实践中被视为世贸组织争端解决机制中的反措施。前者对反措施规定了“适当性”的要求,后者对反措施规定了“等同性标准,必须以抵消或受损的水平来衡量。在巴西飞机案中,仲裁员考察了“适当的这个术语的含义,认为“如果反措施促使遵守协定,那么反措施就是适当的。在美国案件中,仲裁人员考虑了“适当的辞典含义,认为,就反措施的总数量或水平而言,“适当”这个表达本身并没有为反措施的适用规定出精确且穷尽了的条件。可见这里的标准也是根据个案而具体确定的。但是,总的来说在相称性问题上世贸组织的法律规定和《国家责任条款草案》规定具有一致性。第条与采取反措施有关的条件.一受害国在采取反措施以前应:根据第条要求责任国按照第二部分的规定履行其义务;将采取反措施的任何决定通知责任国并提议与该国进行谈判。.虽有第款项的规定,受害国可采取必要的紧急反措施以维护其权利。.在下列情况下不得采取反措施,如已采取,务必停止,不得无理拖延;国际不法行为已经停止,并且已将争端提交有权作出对当事国具有约束力之决定的法院或法庭。.若责任国不秉诚履行解决争端程序,第款即不适用。该条条规定与受害国动用反措施有关的若干程序性条件。一受害国在采取反措施以前应根据第条要求责任国遵守其依第二部分规定的义务。还要求受害国通知责任国它有意采取反措施并提议与该国谈判。虽然有这第二项要求,受害国仍可采取某些紧急反措施以维护其权利。如果责任国已停止国际不法行反措施制度概述为,且争端已提交合格的法院或法庭,即不应采取反措施;如已采取务必停止。不过,如果责任国不秉诚遵行争端解决程序的话,这一要求即不适用。在此情况下,反措施不一定中止,也可以恢复。这里需要说明的有以下几点:第一,事先赔偿要求与反措施,即第一款规定的由受害国要求责任国按照第二部分的规定履行其义务。事先赔偿要求是确定反措施是否合法的传统要件之一。年的瑙里拉仲裁案对这点予以了肯定。【】在当代国际法学界,事先赔偿要求作为反措施的条件得到了广泛支持。如,英国国际法学者奥本海认为,当“受害国不能通过谈判或其他友好方法获得赔偿时。”报复是可接受的。英国国际法学者奥默?伊莱格博认为“原则上未得到满足的赔偿要求必须先于反措施。如果这个要求可以通过提出赔偿要求而达到,实施反措施的需要就不会产生。’’【】第二,和平解决国际争端与反措施。第一款要求受害国向责任国提议并进行谈判。谈判时和平解决国际争端的方法,在这里它是受害国的义务,该以为与受害国行使反措施的权利到底是什么关系呢二者不可能排斥,但是有没有谁优先的问题呢或者说反措施是否必须以用尽和平解决方法为前提呢从该款的规定来看,是模糊的。很有争议。第三,什么是第二款规定的紧急反措施呢若没有一定的标准可以遵循,势必造成反措施的滥用。总之,第条所寻求的是在不能立即取得或根本不能取得第三方强制性争端解决办法的情况下,确定采取反措施的合理程序性条件。与此同时应该考虑到可能存在一个国际法院或法庭,它具有权威作出对争端双方有约束力的裁决。反措施是一种形式的自救,反映受害国立场,通过合理法律程序公平解决争端的国际制度现在尚无保障。如果存在第三方程序并已被争端任何一方所援引,则该程序的要求,即采取临时保护措施就应该尽可能取代反措施。另一方面,即使国际法院或法庭有权裁决争端也有权指定临时保护措施,但也有可能出现责任国不合作的情形。在这种情况下,用反措施以求补救势必恢复。第条终止反措施一旦责任国按照第二部分履行其与国际不法行为有关的义务,即应尽快终止反措施。该条论及的情况是责任国作为对受害国所采取的反措施的反应已经按照第二部分履行其停止和赔偿的义务。一旦责任国已履行第二部分规定的义务,维持反措施已无根据,必须立即终止。关于反措施在证明其正当的条件消失后应反措施制度概述立即终止的思想,在本章其他各条中没有言明。鉴于此点的重要性,第条予以明确。此条强调了第条中反措施的具体性。第条受害国以外的国家采取的反措施本章不妨碍依第条第款有权援引另一国责任的任何国家,对该另一国采取合法措施以确保停止该违背义务行为和使受害国和被违背之该义务的利益人得到赔偿。二读草案第二章论述受害国针对责任国采取反措施以促使该国履行停止和赔偿义务的权利。然而,按第条的定义“受害国不仅是有权援引一个国家对其依这一部分第一章所做国际不法行为的责任的国家。第条允许任何国家在对整个国际社会的义务遭到违背时援引责任,而且允许一个国家集团的任何成员在为保护该集团集体利益而确定的其他义务遭到违背时援引责任。根据第条,这些国家也可以要求停止和履行被违背的义务的受益人的利益。可见就第条提及的义务而言,这些国家被确认为对履行义务具有合法利益。问题在于这些国家可在何种程度上合法主张对没有得到补救的违规行为作出反应的权利。为此目的极有必要分清两种不同的单个措施:一方面是由一个国家或一个国家集团以单个身份并通过其各自的机关采取的措施;另一方面是在国际组织框架内采取的机构性措施。后一种情况,比如是在《联合国宪章》第七章授权下采取的,则不在本条款涵盖范围之内。一般而言,本条款不包括一个国际组织采取行动的情况,虽然其成员国可能指导或控制该组织的行动。国际法委员会认为,有关这一课题的实践是有限的而且尚未成熟。在一些个案中,有一些国家具有明显的意愿要对涉及某些普遍利益的违背义务行为作出反应,但是这些国家不可能被看作第条意义上的“受害国”。应该指出,在这些个案中原来有一个国家确实可以指明是受到所涉违规行为的损害,而其他国家采取行动是受到该国请求或是代表该国。现在为普遍或集体利益采取反措施其国际法方面的现状尚不确定。国家行动很少见,且只涉及少数国家。目前似乎还没有明确承认国家有权如第条提到的为集体利益采取反措施。因此目前的条文尚不适宜加入一款规定第条指出的其他国家是否允许采取反措施以促使责任国履行其义务。而第二章会有一项保留条款,对此立场予以保留并将这一问题的解决留待国际法的进一步发展。另外,第条相应地规定关于反措施的一章不妨碍任何国家行使第条赋予的权利,援引另一国的责任,对责任国采取合法措施以保证停止违约行反措施制度概述为并向受害国或被违背之该义务的受益人赔偿。该条提法是“合法措施而不是“反措施”,这是为了不妨碍受害国以外国家采取措施时对其合法性采取任何立场,因为受害国以外的国家为了保护集体利益或整个国际社会的利益,也可以针对违背义务的行为采取反措施。二读草案还通过具体的案例对该问题予以实践分析。相关案例有:年美国??乌干达案。年月,美国国会通过立法禁止向乌干达出口货物和技术并禁止一切来自乌干达的进口。该法案声称“乌干达政府??对乌干达人实行种族灭绝”,以及“美国应采取步骤与任何卷入种族灭绝这一国际罪行的外国政府划清界限。年美国??南非案。年南非政府在国内大部地区宣布紧急状态,联合国安全理事会建议采取部门性经济抵制和冻结文化及体育往来。后来一些国家采取的措施超出了安理会这些建议。美国国会通过“全面反对种族隔离法案”,中止南非航空公司在美国领土的着陆权。这一立即中止违反年美国与南非的航空协定有关条文,但被认为是合理措施,能促使南非政府“采取措施走向建立非种族主义的民主制度”。年针对伊拉克的集体措施。年月日,伊拉克部队入侵并占领科威特。联合国安全理事会立即谴责入侵行为。安理会理事国和美国采取贸易禁运并决定冻结伊拉克资产。这一行动是对伊拉克入侵的直接反应并取得了科威特政府的同意。...二读草案中反措施制度的主要争议有上面对二读草案中反措施制度规定的分析可以看出,有关反措施制度的主要争议由以下几点:第一,集体反措施的问题。二读草案第条规定本章不妨碍依第条第款有权援引另一国责任的任何国家,对该另一国采取合法措施以确保停止该违背义务行为和使受害国和被违背之该义务的利益人得到赔偿。该条被认为是“不妨碍”条款,该条款对集体反措施否定的同时,却不妨碍一受害国以外的一国援引另一国责任,对该另一国采取合法措施。这实际上是允许了受害国以外的国家采取合法措施。但是,如何界定“合法’’草案也没有予以规定。这样就不排除借“合法措施之名来行“反措施之实。这样也就受反措施条件的约束。第二,二读草案第条第款规定,受害国可以不受第款的约束采取“紧急反措施”。鉴于很多情况下反措施的采取都是为了应对紧急情况,紧急反措施与反措施在实践中如何区别呢这样模糊的规定势必为反措施的滥用埋下伏笔。第三,二读草案第条第款规定,受害国应将采反措施制度概述取反措施的决定通知责任国并提议谈判。对受害国仅此一