中国法律和西方法律文化不同的背景

中西法律文化的差异的背景现在是1页\一共有19页\编辑于星期三总结中国传统的法律文化西方法治的社会条件案例主线现在是2页\一共有19页\编辑于星期三案例

2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆随后提出上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处获刑五年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。。许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判。现在是3页\一共有19页\编辑于星期三

据英国媒体报道，2002年8月份，英国一家银行（考文垂建筑金融合作社）电脑故障，导致其ATM机“狂吐”五天，不管人们输入什么密码，是否正确，取款机都会乖乖地吐出要求金额的钞票。期间有人甚至往返20次取了成千上万英镑，银行总共被取走了100多万英镑。朱伯特一家人取走了13.441万英镑，警察找到他们的时候，发现了一辆新车、一套新沙发和几张飞往牙买加的机票。47岁的朱伯特和他20岁的女儿被判15个月监禁，20岁的儿子被判12个月监禁，他45岁的妻子因为身体原因获得延期审判。尽管承认从机器中拿了钱，但朱伯特太太还是非常愤慨，“我很震惊！我的外孙才1岁半，他的妈妈居然要因为银行的错误在监狱里住15个月！”“我们全家都是普普通通勤奋工作的人，这只是额外赠予，谁不动心呢？”他们的辩护律师尼尔威廉姆斯认为，站在这样的机器面前，就像小学生站在糖果店面前，“任何人都难以抗拒想多拿一点儿”。另一位辩护者则称，“这是一起没有受害人的犯罪，因为银行可以从保险公司那里得到赔偿”。事实上由于ATM机器故障导致客户多取钱的事件在国外屡见不鲜，而且大多都会引发排队取款浪潮，不管是取款者、银行还是媒体，都没有什么道德讨论。现在是4页\一共有19页\编辑于星期三中国的法治迈出了一大步。但是距离真正的法治还有一段距离。那究竟什么是法治呢？法治具备什么样的条件呢？下面且分析一下西方法治的社会条件：现在是5页\一共有19页\编辑于星期三西方法治的社会条件多元化主义文化的存在理性主义和自由主义传统超验的宗教文化现在是6页\一共有19页\编辑于星期三A:多元化主义文化的存在多元化主义制衡理念契约理念概念主要人物主要人物内容一个自由发展的社会应该允许不同的利益主体存在，每一个利益主体都有存在和发展的权利。因为存在足够可以和其他利益集团的力量，才可以互相制衡，而不能够由某一个社会主体单方面决定社会发展的政策，独占支配整个社会发展的资源。多元化主体的存在可以产生有效的制衡。二·人民主权论即主权在民《论法的精神》一·自然权利论即人是生而自由平等的《社会契约》现在是7页\一共有19页\编辑于星期三B:理性主义和自由主义传统

理性主义可以从古希腊，古罗马法律文化中寻找得到。从西方发展历程来看，他们的哲学思想与自然法主义影响着西方社会的人们意识，生活方式，文化理念，特别是西方的文艺复兴，启蒙运动提出一种“反对神权，提倡人性的解放”，提倡“自由，平等，博爱”的思想。从而促进了人的思想解放。并且西方各个学术流派团体的学术争论促进西方整个社会思想的解放，使真理通过争论的对抗中成熟，并不断影响着整个社会的社会意思形态，把“自由与平等，公平与正义，宽容与理解，对抗与妥协”的理念以新鲜的血液注入人们的心灵，向导着人生活的方式，思维角度，价值选择。这些理念就象是人的血液一样灌输与人的全身，使其一代一代的遗传着并不断变异着这种基因，使它得到世世代代的延传并发扬光大。理性主义特别是罗马精神中的理性主义首先表现在法典化。法典自身就是高度理性的体现。例如盖尤斯的《法学阶梯》，查士丁尼的《法学总论》。理性主义还重视法律制度的高度抽象的概括。例如罗马法的债制度，物权制度，人格权制度都设计得比较好，对现代民法的发展影响深远。最后理性主义体现在重视法学家的作用上。罗马法学家不仅提出和解决了许多涉及立法，执法，司法的技术和方法的问题，而且引入希腊人的自然法的概念来论证罗马法的神圣性和广泛适用性。最重要的是罗马法学家的“解答”，可以成为其法律渊源。现在是8页\一共有19页\编辑于星期三自由主义是一套关于个人、社会、国家关系的理论它起源于欧洲在美国发扬光大。自由主义是美国人信奉的最重要的价值观，美国政治受到它深刻而持久的影响。现在是9页\一共有19页\编辑于星期三个人主义自由主义民主自由主义的国家平等自由自由自由主义包含的原则现在是10页\一共有19页\编辑于星期三个人主义强调个人的自由、个人的参与或个人的经济活动，认为个体的性质决定集体的性质，这种秩序规定了个人与国家、自由与强制的关系，规定了公共权威强制力的适用范围，也包含了规范个人与权威关系所必须的法律结构。自由主义实质上是指人们可以按照他们认为合适的办法决定他们的行动和处理他们的财产于人身，而毋须得到任何人的许可或听命任何人的一种对个人专横意志和他人控制的独立状态。一个社会处于一种“法律”支配下的自由，可以自发形成一种规范的秩序。一个社会如果没有自由或者是一种压制下的自由，那不是真正的自由，那会使人的活性与积极性被压迫，人类的文明就只能是停滞在野盲的社会状态下。正如哈耶克所说的：“只有当事先知道自由能够带来的好处时才批准的自由，是不可能称为自由！”个人主义在美国文化传统中一直是人们广为称颂的美德，甚至成为美国民族认同的一种象征。个人主义为美国民族所特有的态度、行为方式以及抱负提供了合理的说明。它解释了美国民族特有的既有多样化又有统一性的社会和政治组织，它指向一种与美国人经验相一致的关于社会组织的理想。自由主义虽然承认国家存在的必要性，但把国家看作人类过一种共同的、有秩序的生活而不得不付出的代价。为了将这种必要的代价限定在较小程度，美国政治致力于限制国家的权力和职能。限制的途径有两种：第一，以分权的方式造成国家权力机构之间的内部制衡，从而防止出现专断权力；第二，限制国家权力的活动空间，强调个人与公民社会（civilsociety,又译为“市民社会）的权利。分权的最大目的和优势在于建立民主制度保障每个公民的个人自由、防止集权专制统治，从而保证社会的稳定和进步。个人主义原则现在是11页\一共有19页\编辑于星期三C:超验的宗教文化超验在经院哲学中，意为经验界限之外的。在康德的哲学中，同“内在”相对，意为超出一切可能的经验之上，非人的认识能力可以达到。感觉之外的物质世界“自在之物”是客观存在的，它作用于人们的感官而产生感觉；但是人们通过感觉只能认识到它的现象而不可能是其本体。本体是超验的世界，如果试图以经验世界的认知逻辑来切入理解超验世界，就会因“超越”而使理性陷入“二律背反”。超验世界不是知识或者纯粹理性的对象，而是意志或实践理性的必要假设。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。这说明法律就好像是宗教一样，她必须是一种被人们信奉的救命稻草，一种认同的社会价值文化，一种理性的行为方式。法律被奉为神圣命令，在宗教占统治地位的社会，宗教成为具有最高权威的法律，甚至被奉为唯一的法律。法律被奉为神灵对世人的命令，是神意的表达。这种神意和神命被认为绝对正确，起效力超越时空，万世不移，永恒不变，世人只有服从的义务，毫无怀疑和更改的权利。宗教经典被奉为最具权威的法律渊源。世界主要宗教都各有其经典，如犹太教的《旧约圣经》，基督教的《圣经》和伊斯兰教的《古兰经》以及印度的《法经》。西方的文化表明，宗教不仅控制人的行为，而且控制人的信仰。西方国家有着传统的宗教文化，西方人心中的宗教不仅仅是一套信条与仪式，它是人们表明对终极意义和生活目的的一种集体关切。它首先是对各种超验价值的共同直觉与信奉，宗教具有一种导向人性善的一面和惩治罪恶的一面。宗教正是披上了上帝是第一的神圣外衣，人就对宗教产生一种惧怕和爱慕的信念，所以产生一种胆怯的对法律敬畏的理性。可以说西方的法律文化中宗教文化起着不可替代的作用。现在是12页\一共有19页\编辑于星期三自由限权理性平等宗教信仰

综上所述西方法治社会要素现在是13页\一共有19页\编辑于星期三ClicktoaddText反观我们中国传统的法律文化，她具有积极的因素也含有消极的因素。尤其有一些消极的文化至今还影响着我们的行为方式，社会意识形态，人们的观念，同时也是导致中国法治困境的最重要因素我国是一个具有自然经济，宗法专制，儒家文化三位一体的国家现在是14页\一共有19页\编辑于星期三不可能出现大规模的劳动力的自由流动自由经营的思想在中国就没有突破，不具有一种繁荣的商业发展景象出现以血缘关系，宗族关系为基础的守法关系和人身依附“重农抑商”的思想一户一家为生产单位和消费单位的封闭分散的小农经济,局限于依赖大自然的赐予和长辈生产生活的经验传授。自然经济A.古代不具有一种真正的自由的经济发展模式和民主制度现在是15页\一共有19页\编辑于星期三B.中国古代的法的指导思想是儒家文化中国古代的法的指导思想以儒家的人性善论为基础的理想主义，着眼与道德人格的完善，注重以“三纲五常”为核心的封建主义教义。特别地认为在位者的道德完美无缺，历来就美化在位者的道德人格。它认为人心的恶善是由教化决定的，同时又坚信这种教化只是在位者一二人潜移默化之功，其人格有感化，所以从德行主义又衍而为人治主义。所谓的伦常纲纪实质上是贵贱，尊卑，长幼，亲属的纲要，是不平等的关系，以此形成一种特色的臣民，子孙“卑幼”，对于君父，官贵尊长的绝对服从的义务的关系。由此造成一种深厚的等级观念和身份地位关系，造成社会上重视和追求的权力膜拜心理而轻视法律治理国家，重视人伦道德轻视事理，重视血缘关系轻视地缘关系，重视情义轻视功利的观念。这就是一种“人治”的文化观念色彩的缩影。现在是16页\一共有19页\编辑于星期三C.最后中国古代一个特色就是法律文化中的严刑峻法建立了一整套严密的等级制度和以赏罚分明的制度，导致人们谈法色变,强化了人们忌讼，贱讼，耻讼的法律心理。中国古代社会“重刑轻民”，并且至今在中国社会找不到一部完整的民法，这就导致我们国家在培养国人法律意识中出现难处的无奈。严刑峻法和严刑逼供的行为导致人民一讲到“法”就以为是刑法，心中有一种惧怕的心理。这种观念不利于提升人的法律意识，正确发挥法律的功能。儒家一直以来就认为“无讼”的思想，要以道德来教化人的言行的思想。在漫长的中国社会“无讼”一直是国家追求的一种理想，就设计一套关于息讼，调解和谐的制度。这种制度明