银行卡追透风险探讨及其化解对策

银行卡追透风险探讨及其化解对策我国银行卡业务开办较晚，但却获得了较快发展。截至今年二季度，我国商业银行已发行银行卡19亿张，比2008年末增加7%。与此不相适应的是，我国银行卡立法相对滞后，专门的规定仅有中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》，内容不全面，效力低，适用上对法院无必然约束力，易引发争议或纠纷，从而影响银行卡产业的健康发展。一、影响银行卡追透的相关法律问题“卡门事件”暴露发卡管理有漏洞。2008年12月8日，西安电子科技大学一名学生在网上发帖，称自己去学校旁边某银行办理网上银行业务，被告知他名下已经有一张信用卡开通了网上银行业务，可他从未办理过该银行信用卡。由此，高校学生个人信息被盗用事件揭开冰山一角。此后，很多学生查询该银行客服电话，发现自己名下都有一张从未见过的该银行信用卡。“卡门事件”的实质，是盗用他人名义申请办理银行卡并使用。有人怀疑，全国不知有多少张银行卡是盗用他人之名申办并使用，也不知有多少人尚不清楚自己名下已有银行卡?而当这些银行卡透支逾期不还时，银行向卡之名义持有人（即他人）追透，将存在法律障碍。因为他并未申请办理该卡，也未实际透支，不是银行卡法律关系之真正主体，让其承担偿还责任，违反法律规定，也会助长此类违法事件的再次发生。法院不会支持银行对卡之名义持有人的诉讼主张，银行只能向透支之实际使用人主张权利。银行将面临实际使用人无法查证，无法确定被告之法律风险。银行透支扣收年费尚无明确法律依据。信用卡合约往往规定银行通过银行卡账户扣收年费，多数银行在计算机系统程序中也设定了自动扣收年费程序。当持卡人在账户中的存款超过其应交年费额度时，银行扣收在法律上属于债的抵销，因而不存在任何法律障碍。然而，当账户中无存款或存款不足以扣收年费时，银行往往单方以透支方式扣收持卡人所欠年费，致使产生透支额，甚至出现多年年费扣收透支额累计。其依据多为合约中银行透支扣收年费的授权性规定，然而，这种授权性规定很难找到法律基础或依据。第一，它不是债的抵销，因为银行并不对持卡人负有债务。第二，它也不符合代理的有关要求，因为我国禁止自己代理（在银行透支扣收年费中，银行是持卡人透支之代理人，同时又是透支所形成借贷关系之相对人）。第三，透支所产生的利息及可能要收取的复利、滞纳金和超限费之和，将可能远远高于持卡人所欠年费（依《合同法》应承担的违约金、赔偿金）。这不仅涉嫌违反《合同法》规定，也有悖于公平原则。3.分次透支法律界定存在认识上的分歧。分次透支形成一个借贷关系还是多个借贷关系，尚无专门规定，司法实践对此认识也不统一。实务中，银行与持卡人仅签订一个合约。依此，有人认为不论持卡人透支多少次，均形成一个借贷关系，持卡人只不过是分期履行还款义务。然而，银行卡最高透支限额实际上可认定为银行对持卡人的最高授信额度。一般认为，最高授信额度并不必然形成借贷关系，而当实际办理一次贷款后，才形成一个借贷关系，多次办理将形成多个借贷关系。分次透支与此十分相同，分次透支形成多个借贷关系。可能正是基于认识难以统一，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（下称“诉讼时效规定”）才未涉及此问题。然而，这种分歧将影响银行追透对“诉讼时效规定”具体条文的选择和适用。催收不规范存在时效上的法律风险隐患。银行过多地依赖电话催收、短信催收、寄送欠款对账单（含催收通知书）、委托公安机关催收等向持卡人追透，而当面催收、公证催收等往往因成本问题而被忽视或放弃。然而，电话催收仅有银行单方内部记录佐证，发短信、寄送欠款对账单也无法排除持卡人未收到之情形。当持卡人否认接到电话或收到通知，银行将可能面临透支时效已过的法律风险。可能出于公务之特殊身份，以及不便公开之因素，公安机关未必愿意出庭或书面作证，从而难有时效中断之法律效果。实务中，因找不到持卡人，银行于是到其父母家中催收，并由其父母代为签收催收通知书。因为并不“同住”，依《诉讼时效规定》第十条，该催收不产生时效中断之法律效果。有银行在对保证人催收通知书中，仅要求保证人协助向持卡人催收。这涉嫌未要求保证人承担保证责任而使其免除保证责任。银行因过错而可能无法追回新透支。透支逾期未还或超限额透支而未止付，致使出现新透支，银行是否存在过错，尚无明确法律依据。有人认为，持卡人已构成违约，按照《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，银行应对持卡人实施止付，以防止透支进一步扩大。如果未止付致使持卡人继续透支得逞，可认定为“没有采取适当措施”，银行是有过错的，应自行承担责任。这种观点是片面的，因为依据该观点持卡人将获取新透支本金，其获益是没有法律依据的，也违背《合同法》第一百一十九条规定精神，即该条规定虽惩罚非违约方但并不支持违约方依此而获益。而对新透支之利息和可能要收取的复利、滞纳金和超限费，存在涉嫌使损失扩大，可能不被法院支持，有可能存在无法追回的法律风险。复利、滞纳金和超限费非当获司法支持。依照《银行卡业务管理办法》第二十二条、第二十三条的规定，对贷记卡持卡人逾期不归还透支的，银行一般要收取复利、滞纳金和超限费，双方所签合约对此也作明确规定。个案中，银行收取的利息、复利、滞纳金和超限费之和，往往超过持卡人透支额，甚至是持卡人透支额的10倍以上。此悬殊过大，包括法官在内的社会公众往往难以理解。同时，透支在法律上被定性为银行与持卡人之间的借贷关系。而贷款是不允许计收复利的，更谈不上有滞纳金和超限费，利率也不得超过同类贷款利率的4倍。因此，收取复利、滞纳金和超限费将涉嫌违反我国贷款的相关规定。中国人民银行《支付结算办法》第一百五十四条规定：“信用卡透支利息，自签单日或银行记账日起15日内按日息万分之五计算，超过15日按万分之十计算，超过30日或透支金额超过规定限额的，按日息万分之十五计算。透支计息不分段，按最后期限或者最高透支额的最高利率档次计息。”显然，该办法是不允许计收复利的。这与《银行卡业务管理办法》相冲突，给个案中法院选择适用部门规章留下了弹性空间。司法实践中，一些法院认为，透支利率已含有惩罚性质，而银行所设定收取复利、滞纳金和超限费的具体条款，体现了银行在利用其所具有的优势地位以及我国信用卡发展特定阶段银行与用户在信息上的高度不对称性，此类格式合约条款，属于“霸王条款”，其目的在于追求不合理不公正的高额利润，况且，银行对贷记卡内的存款不计付利息。因此，银行收取复利、滞纳金和超限费将有失公平，不应当支持，给银行诉讼追透带来一定法律风险。“许霆案”现象增加“机生”交易单采信难度。依照《合同法》第十一条、《电子签名法》第四条和《银行卡业务管理办法》第三十九条的规定，银行认为计算机系统生成并加盖其印章的交易明细记录和清单是证明持卡人透支额及利息等数据的法定书面证据。然而“许霆案”（即2006年4月21日山西籍的打工青年许霆因利用银行ATM自动柜员机故障漏洞，提取了不属于自己的17万余元，终获刑并引起社会广泛争议）现象使持卡人有理由相信银行计算机系统程序也会出错，从而对该证据的真实性、有效性提出异议，要求银行提交能够证明其透支及利息等数据的其他证据。一般而言，民事诉讼奉行谁主张谁举证原则，持卡人若认为系统程序也会出错，理应承担举证责任。不过，有人认为，该系统由银行管理和使用，让持卡人举证证明其是否会出错勉为其难。也有人认为，举证责任倒置即由银行举证证明其系统程序不会出错，似乎更为合理。银行是难以保证其系统程序不会出错的，实行举证责任倒置，无疑是让银行替持卡人透支“埋单”，将会助长恶意持卡人透支和“逃债”。这些认识分歧，影响交易明细纪录和清单的米信。银行卡被“冒用”透支的追收风险。银行发卡后，往往只看重该卡所能带来的收益，而对持卡人却疏于关注。当持卡人死亡后，银行往往并不知悉，因而不能及时收回死者生前所持银行卡，使他人“冒用”该卡透支有机可乘。对此透支款项，银行要面临如下追收风险：向死者追收已不可能，也无法律依据，因为从死亡时起，其民事权利能力终止；由于不是死者生前债务，死者继承人也不可能承担偿还责任；而“冒用”者又难以查找到，银行不知向谁追收。二、银行卡追透风险的对策建议、1.专项立法，从法律上明确各方权利义务。《银行卡业务管理办法》较多围绕如何监管来规定，行政规章色彩较浓。应尽快由国务院研究出台行政法规，为确定各方民事权利义务提供法律依据。在内容上应当明确：一是能否收取复利、滞纳金和超限费；二是对持卡人透支逾期未还或超限额透支

的，银行是否应实施止付；三是银行计算机系统生成的交易明细纪录和清单的证据效力；四是分次透支法律关系之界定。对持卡人就交易明细记录和清单的真实性、有效性提出的异议，可以数据发生时为切入点，引入有认证能力的第三方鉴别数据发生时系统是否正常，并由过错方承担由此而发生的费用。同时，应当严禁银行透支扣收年费。-2.强化审查，从源头上杜绝风险隐患。“卡门事件”表明，有个别银行分支机构及其工作人员受利益的驱动，重营销而轻审查，发卡环节埋下了风险隐患。因此，银行必须重视和强化发卡环节对申请人的调查、审查，必要时审查人员要再作实地调查，以核实营销人员的调查信息是否准确。营销人员与审查人员相分离，切断审查人员与营销成果的利益联系，切实防范道德风险发生。对代为办理群体人员银行卡的，除查实授权委托书外，审查人员必须再作核查。同时，代办银行卡必须由本人办理启用手续，严格审查本人身份证件，并要求本人重置与原始密码不相同的密码，以从启用环节上严防此类卡被他人“冒用。、3.规范手续，从时效上确保债权不受损害。银行要按照“诉讼时效规定”，依法向持卡人追透，确保债权时效利益不受损害。打电话、发短信、寄催收通知书可能会事半功倍，但每不满两年至少要向持卡人当面或公证催收一次，以确保证据不受质疑。对透支逾期不还的持卡人，要以当面催收、公证催收为主，辅之其他催收方式。要杜绝持卡人非“同住”亲属签收催收通知书，严禁透支扣收实现诉讼时效中断。寄送欠款对账单、催收通知书应采用“特快专递”形式，注明信件内容，并妥善保管回执。持卡人下落不明的，可在国家级或其住所地的省级有影响的媒体上公告催收。要依“诉讼时效规定”第十五条规定，规范向公安机