阿里巴巴百亿行政处罚简评

阿里巴巴百亿行政处罚简评引言2021年4月10日，国家市场监督管理总局（“总局”）发布了对阿里巴巴集团控股有限公司（“阿里巴巴”）在中国境内网络零售平台服务市场滥用市场支配地位垄断案的《行政处罚决定书》和《行政指导书》，责令阿里巴巴停止违法行为，处以人民币182.28亿元的罚款，同时要求阿里巴巴制定整改方案，并在3年内向总局提交年度自查合规报告。2017年笔者在相关“二选一”滥用市场支配地位反垄断诉讼中就与本案一致的相关市场、平台等问题出具意见，现就本次处罚的亮点及热点问题初步讨论如下。一、罚款为何高达182.28亿元本次案件中总局对阿里巴巴处以了高达人民币182.28亿元的罚款，这一金额在全球反垄断执法机构对单个案件的处罚的实践中排名第二。仅次于欧盟2018年对于谷歌公司滥用市场支配地位案件的处罚（43.4亿欧元，当年约合人民币340亿元）。同时是我国反垄断执法机构有史以来处罚最高的单个案件，排名第二的案件为原发改委2015年对美国高通公司滥用市场支配地位的处罚案件（当年约合人民币60.88亿元）。但从《反垄断法》的规定以及中国反垄断执法机构近年来的执法实践来看，本案的处罚符合《反垄断法》相关规定，与近年来的执法实践也具有一致性，不存在处罚力度过大的问题。根据《反垄断法》的相关规定，针对滥用市场支配地位的行为，反垄断执法机构可责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。根据本次《行政处罚决定书》，总局对阿里巴巴处以其2019年中国境内营业额4%的罚款，属于《反垄断法》所规定的范围内。根据对2020年执法机构处罚的滥用市场支配地位类型的案件的统计，2020年总局共公布7起滥用市场支配地位类型的处罚案件，平均罚款占比为5.78%，最高为10%，最低为2%。仅一起案件被同时没收违法所得。本案的处罚也基本与上述的执法实务情况一致。另外，本案罚款计算基础为阿里巴巴2019年中国境内营业额，尽管《反垄断法》对于“上一年度”以及“销售额”是否局限在中国境内等计算范围没有更具体的规定，但本案中计算依据的确定与反垄断执法机构近年的执法实践是一致的。另外，2016年原发改委发布了《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿），该征求意见稿对于“上一年度”和“销售额”的含义有明确指引：第十七条“上一年度”的含义反垄断执法机构通常以启动调查时的上一个会计年度来计算经营者销售额。垄断行为在反垄断执法机构启动调查时已经停止的，“上一年度”为垄断行为停止时的上一个会计年度。会计年度自公历1月1日起至12月31日止。经营者采用不同会计年度的，按照中国的会计年度进行调整后使用。第十八条“销售额”的含义一般情况下，反垄断执法机构以经营者在实施垄断行为的地域范围内涉案商品的销售收入作为计算罚款所依据的销售额。如果这个地域范围大于中国境内市场，一般以境内相关商品的销售收入作为确定罚款所依据的销售额。反垄断执法机构根据会计制度和行业特点认定销售收入。特定情形下，如果根据前款确定的销售额难以反映经营者实施垄断行为对市场竞争和消费者权益的损害程度，据此确定罚款难以体现过罚相当原则和反垄断执法的威慑力，反垄断执法机构可以选择不超过经营者全部销售收入作为计算罚款所依据的销售额。上述特定情形包括但不限于：（一）经营者全部销售额远远大于相关市场销售额，但垄断行为性质严重、对竞争格局和消费者利益损害严重，相关市场销售收入无法反映经营者的违法程度；（二）经营者跨国达成并实施垄断协议，或者滥用市场支配地位，对中国境内市场产生排除、限制竞争影响，但违法行为存续期间在中国境内没有销售收入或销售收入很少的。尽管上述征求意见稿未正式发布，但在这两点上与反垄断执法机构近年的执法实践也是一致的。二、同时做出行政处罚与行政指导反垄断调查案件一般情况下仅作出行政处罚决定，很少同时进行行政指导。本案是反垄断执法机构首次在反垄断调查案件中同时公布《行政处罚决定书》和《行政指导书》。行政指导，是指行政管理机关在其法定职权范围内，通过建议、辅导、提醒、规劝、示范、公示、约谈等非强制性方式，引导公民、法人和其他组织(以下简称行政相对人)自愿作出或者不作出某种行为，以实现一定行政管理目的的行为。多数情况下，反垄断案件的行政指导为非书面形式，例如，约谈、辅导等；但本案中，总局采用了书面形式，并且对行政指导书进行了公开。《行政指导书》提出了16点建议，并且要求阿里巴巴制定相应整改方案，在未来3年内提交年度自查合规报告。这一做法体现了总局对本案及对相关平台经济领域垄断行为的高度关注，有利于其他平台企业参照完善其内部反垄断合规体系。三、本案的相关市场界定相关市场是评估滥用市场支配地位的基础，一般包括相关商品市场和相关地域市场两个维度。类似淘宝这样的多边平台，业内对于如何界定相关市场一直存在各种不同意见。本案中，总局认为涉及的相关市场应界定为中国境内网络零售平台服务市场，并且从多个不同角度进行了详实的分析，反映了总局对于平台经济领域相关市场的理解，对之后反垄断执法机构的调查及申报审查案件均起到指示作用。从本案中相关市场界定的分析来看，主要结论包括如下几点：网络零售平台服务与线下零售商业服务不属于同一相关商品市场；网络零售平台服务构成单独的相关商品市场。A、B2C和C2C网络零售属于同一相关商品市场；B、不应按照销售方式(架式商品虚拟展示、直播、短视频、图文等)细分相关市场；C、不应按照商品品类(服装、电子数码、食品等)细分相关市场。我们在以往“二选一”案件的相关市场界定方案中也就B2C和C2C无需进一步细分，不应按照商品品类细分，以及平台的促成交易服务属性等问题进行过逐一讨论，与总局上述的认定思路基本是一致的。四、阿里巴巴具有市场支配地位的论述界定相关市场后，执法机构通过以下七点认定了阿里巴巴在相关市场中具有市场支配地位：从平台服务收入情况和平台商品交易额两个维度来看，2015年至2019年当事人的市场份额均超过50%；评估HHI及CR4指数，相关市场高度集中；当事人对服务价格、平台内经营者流量获取及销售渠道方面均有控制能力，具有很强的市场控制能力；当事人具有雄厚的财力和先进的技术条件；(5)其他经营者在交易上高度依赖当事人。当事人平台是品牌形象展示的重要渠道，当事人平台对平台内经营者具有很强的网络效应和锁定效应；相关市场进入难度大；当事人在关联市场具有显著优势。在上述论述中，总局从平台本身的服务收入及平台交易额两个维度来计算当事人的市场份额数据，并且结合过去5年的数据来说明市场力量的稳定性。平台交易额作为平台经济领域被广泛提及和参考的数据，已经成为了判断平台服务市场份额的重要指标，除此之外，在《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(“《平台指南》”)中提到在评估市场份额时，还可以考虑：交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重。五、“二选一”行为抗辩分析本案相关违法行为为当事人实施的“二选一”行为，即通过禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店和参加其他竞争性平台促销活动等方式，限定平台内经营者只能与当事人进行交易，并以多种奖惩措施保障行为实施。具体到本案，根据总局处罚决定披露当事人的行为包括：协议及口头方式要求核心商家不得在其他竞争平台开店经营;禁止平台内经营者参加其他竞争性平台促销；通过多种奖惩措施保障上述“二选一”要求实施。我们注意到，在《行政处罚决定书》中提到了当事人的抗辩，总局在分析中也进行了回应：当事人抗辩总局观点提出签订合作协议为平台内经营者自愿；调查显示，平台内经营者往往倾向于在多个平台同时开设店

会给予平台内经营者独特资源作为对价，属于激励性措施，具有正当理由；当事人采取限制性措施是针对平台内经营者没有按照约定执行的情况，实施有关行为是保护针对交易的特定投入所必须。会给予平台内经营者独特资源作为对价，属于激励性措施，具有正当理由；当事人采取限制性措施是针对平台内经营者没有按照约定执行的情况，实施有关行为是保护针对交易的特定投入所必须。调查发现，部分平台内经营者并未因执行当事人口头要求而获得对价，取消对价只是当事人对平台内经营者进行处罚的手段之一。当事人采取的激励性措施，可以通过多种方式得到回报，实施“二选一”行为并不是必须选择。当事人在日常经营和促销期间投入的资金和流量资源是平台自身经营所需的投入，并非为特定平台内经营者进行的投入。第十四条拒绝交易平台经济领域经营者拒绝交易可能具有以下正当理由:（一）因不可抗力等客观原因无法进行交易；（二）因交易相对人原因，影响交易安全；（三）与交易相对人交易将使平台经济领域经营者利益发生不当减损；（四）交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则；（五）能够证明行为具有正当性的其他理由。本案中当事人主要从上述第（三）项的角度，主张是为了保护针对交易的特定投入所必须，但总局并未接受该抗辩，认为促销期间投入的资金和流量资源是平台自身经营所需。总局的分析与上述第（三）项的表述略有差异，第（三）项并未要求针对“特定”交易，只是强调“投入特定资源”；而总局的分析中提到“非为特定平台内经营者进行的投入”，这一点未包含在《平台指南》的正当理由分析的指引中。但从行为整体来看，结合当事人实施的惩罚措施，及广泛的要求平台内经营者不得在竞争平台开店等要求，作出本案结论并无争议。另外，在《行政处罚决定书》已经披露的信息中，我们没有看到总局就“双11”和“618”竞争差异的具体分析。就目前市场的情况而言，因为“双11”和“618”已经形成了市场上多数商家广泛参与和开展的促销活动，逐渐没有了举办主体的差异，因此确实可以认为不构成“特定投入”。但在该等促销活动首次发起时，当事人或相关商家投入了大量的资源来推广其发起的促销活动，因此在一定时期内，合理程度内的限定行为可能具有一定的合理性。总体而言，本次处罚决定一定程度上反映了主管机关目前的执法态度，未来平台经营者希望通过正当理由对其限定行为争取豁免，存在较高的论证层面的要求。六、执法趋势总局于2020年12月开始本案的立案调查，仅4个月就做出了处罚决定；而总局去年针对滥用市场支配地位行为调查案件的平均调查时长约15.2个月，本案调查周期远远低于平均值。在总局发